张*与浙**台中学、杭州建**任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*、浙**台中学（以下简称天台中学）、庞**、裘仁人因与被上诉人杭州建**任公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2004年1月5日，建**司经公开招投标与天**学签订建设工程施工合同，天**学将新城校区教学楼3幢的土建、水电工程发包给建**司施工，项目资金来源自筹，开工时期2004年1月10日，竣工时期2004年9月11日。

2004年3月20日，张*代表工程项目部（乙方）与建**司市政分公司（甲方）签订工程内部承包合同，由乙方承包施工教学楼3幢的上述工程，承包范围以该工程全套施工图及总包合同规定范围为准。合同第四条约定，本工程乙方向甲方交纳的管理费按总造价的2.5%计，税金、建管费等由甲方代扣代缴；本工程质量必须确保总合同的要求，奖罚按总合同条款均由乙方承担，并按总承包合同规定，向建设单位上交履约保证金；乙方必须执行甲方与业主签订的合同条款和招投标文件向业主的承诺；乙方必须通过甲方与业主发生业务关系，工地各种标牌告示必须使用甲方名义；乙方在施工中，质量、进度不能满足业主要求，甲方有权终止合同，撤换承包人，由此造成的损失由乙方承担；每次工程款汇入，暂扣10%（含税金）作为质量进度保证金，竣工验收通过，建设单位所有工程款到位后除税金和管理费外的资金一次支付给乙方。第五条约定，乙方有权确定现场施工管理班子，有权自行采购总承包合同明确规定的合同材料，有权对本工程项目部人员确定劳动报酬和内部分配；乙方负责按月（25日前）向甲方提供施工作业计划和经业主签订的工作月报，由甲方和委派项目经理审核签字后方可办理工程款支付手续；第六条约定，业主的进度款汇入甲方帐户后，甲方按乙方所完成的工程进度情况付款，每月的人工费须造册（按工程造价的10-14%控制），经实领人签字后送甲方审核、支取。每月的开支不得超出甲方收到建设单位工程款额度（扣除税金、管理费等费用后）。乙方不得以建设单位工程款未到位而延缓工期，否则造成损失由乙方自行负责；乙方负责工程的决算事宜，工程实施整个过程，乙方盈亏自负。第七条约定，合同的未尽事宜，双方按照甲方与业主签订的总承包合同规定协商解决，在施工中发生安全质量事故均由乙方自行负责和承担经济责任。

内部承包合同签订后，张*即以建**司名义组建了项目部，并提供设备、筹集资金、组织施工。

2005年7月，天**学二期二标工程进行公开招投标，招标文件规定工程结算由发包人委托中介机构审核。建**司中标，于2005年8月8日与天**学签订建设工程施工合同，项目资金来源自筹，施工内容为土建、水电工程，开工时期2005年8月10日，竣工时期2006年6月28日。合同约定发包人派驻工程师孙**，施工方项目经理李**，竣工验收与结算按招标文件及合同通用条款执行。

2005年9月8日，张*代表工程项目部（乙方）与建**司市政分公司（甲方）再次签订二期二标工程内部承包合同，由乙方承包施工天台中学二期二标的上述工程，该承包合同与教学楼3幢工程的内部承包合同条款基本一致。

张*继续以建**司名义组建了项目部，并组织施工。2005年9月22日，施工单位张*、楼**、庞**等人，监理单位张**等人，建设单位孙**等人与设计单位一起参加了图纸会审。张*、建**司曾向天**学出具委托书，张*委托项目部张**协助学校发放款项，建**司委托天**学监督项目部用于发放民工工资和材料款。张*曾以项目负责人身份向天**学申请预付工程款。

2006年9、10月，上述工程经验收合格并移交天**学使用，其中教学楼3幢子单位工程质量竣工验收记录表记载施工单位负责人为张*。张*组织编制了工程结算书，以建**司名义提交给天**学。2010年，浙江科**限公司接受天台县审计局、天**学的委托对教学楼3幢工程进行结算审核，出具了浙科佳咨（2010）第106-A03号工程结算审核报告，工程送审造价为4720641元，审定工程造价为4360038元，各方当事人对此予以认可。但二期二标工程造价审核报告因故未能出具。张*催讨剩余工程款未果，于2013年1月向本院起诉，要求判如所请。诉讼中，天**学提供耀**司出具的情况说明一份。该情况说明记载，耀**司于2008年4月承接天**学二期二标工程的结算审核工作，并于2008年12月出具初步审核报告，其中5号宿舍楼土建工程施工方已同意结算数据，但因项目经理对食堂及生活服务楼土建工程的结算数据不认可，经多次催促态度消极，极度不配合，导致至今结算审核工作仍未结束。2013年8月，耀**司出具浙耀基审（2013）第423号工程造价咨询报告书，该报告书记载2008年受天**学委托，对二期二标工程进行审核，一直未能定案的主要原因在于食堂及生活服务楼实际承包人的消极对待态度，鉴于审核工作不能无限期拖延，实际承包人又无法提出具体的不同意见，该公司决定出具审核报告，该工程送审造价为17680534元，审定工程造价为15100243元，核减造价为2580291元。张*不认可天**学单方委托耀**司进行结算审核，故向原审法院申请对二期二标工程进行造价鉴定，但之后因未缴纳鉴定费用，鉴定被退回。

原审法院另查明，庞**参与具体施工了涉案工程的电气工程，裘仁人参与具体施工了5号宿舍楼的土建、附属以及给排水工程。2006年6月6日的工程施工联系单记载施工方项目经理张*，经办人庞**；庞**平时向张*项目部领款，在领款收据上，傅**、张**作为项目部管理人员在经办人处签字；2006年8月28日，庞**出具领条，该领条记载领到张*电气工程款5万元。张*曾分别于2005年11月6日、2006年4月7日、2006年8月1日汇给裘仁人244262元、640000元、350000元工程款。2012年9月，庞**、裘仁人分别以电气工程、5号宿舍楼土建、附属以及给排水工程的承包人身份，向浙江**民法院提起诉讼，要求建**司支付相应的剩余部分工程款及利息，天台县人民法院依法追加天**学为第三人。后该两案中止审理。在该两案中，建**司认可将部分工程口头分包给庞**、裘仁人施工。在该案中，建**司与张*均确认由于张*是内部承包，故当时由张*委托律师以建**司名义参加了天台县人民法院的诉讼，建**司在天台县人民法院案件中对庞**、裘仁人承包关系的陈述存在误解，应当以本次庭审中陈述的“庞**、裘仁人是张*下属的施工班组”为准。

诉讼中，经对账，张*实际从建**司领取工程款11299628.98元，张*和建**司一致认可张*实际从天**学领取工程款3628000元（3幢教学楼268万元加上二期二标工程1748000元共计4428000元，再减去保证金80万元），建**司实际从天**学领取工程款11867446.61元。张*和建**司对天**学3幢教学楼工程款支付明细表第23、24、25项，二期二标工程款支付明细表第4、7、19-21、23-25、29项提出异议。经再次对账，建**司认可3幢教学楼第23项“提取执行款”116360.56元、24项董**领款69万元和25项垫付审计费4983元，张*对该三项的真实性无异议，认可23项、25项，但对24项董**领款部分有异议，认为建**司未按其指示支付给第三人，且对徐**存在重复支付；建**司与张*均不认可二期二标第4、29项向浙江全**限公司支付的27万元、50万元，第19-21项向裘仁人支付的10万元，第23-25项向傅**支付的5万元，天**学自认第7项已重复计算。裘仁人认可已实际收到第19-21项的10万元，第4、29项向浙江全**限公司支付的27万元、50万元（20万元为退保证金）实际系其以浙江全**限公司名义开具支票而领取。

一审法院认为

原审法院认为：建**司承包涉案工程后，未经发包方天**学同意，其下属市政分公司将工程以内部承包名义转包给无劳动关系、无资质的张*实际施工，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定张*与建**司市政分公司签订的内部承包合同属无效合同。涉案工程经张*组织施工，已竣工验收，并交付使用。张*系实际施工人，其有权根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向合同相对方建**司和发包方天**学主张工程款。原审法院对张*主体不适格、天**学不应作为本案被告的意见不予采纳。

教学楼3幢的工程款经核定为4360038元，各方当事人无异议，该院予以确认。张*虽不认可天台中**信公司进行的结算审核，但其在提出造价鉴定申请后，又不按时缴纳费用导致鉴定被退回，应承担不利法律后果，该院以耀**司出具的审核报告为二期二标工程的造价，为15100243元。工程款总计为19460281元。诉讼中，张*与建**司均确认按2.5%的比例扣除管理费，故建**司向张*支付的工程款中应扣除2.5%的管理费计486507元，建**司应支付张*的工程款为18973774元。关于税金问题，建**司和张*均明确由张*直接缴纳，以建**司名义开具税票交给天**学，如张*后期领款未缴纳税金，建**司如有损失可另行主张。建**司已实际向张*支付11299628.98元，张*实际从天**学领取工程款3628000元，两者合计张*实际收到工程款为14927628.98元。张*认可天**学3幢教学楼工程款支付明细表第23、25项。建**司委托董**从天**学领款69万元并对相关人工费材料费进行支付，2011年3月，张*在天**学2011年1月28日付款清单上签名，应视为对建**司委托支付行为的认可。该案对账中，张*对合计付款及费用650272元金额无异议，张*虽主张建**司未按指示支付、重复支付，只未提供有效反证，该院不予采信。以上三项款项（116360.56＋650272＋4983元）合计771615.56元应予扣除。天**学主张向浙江全**限公司支付的27万元、50万元，向裘仁人支付的10万元，向傅**支付的5万元应予扣除，但该类款项收款人并非张*或建**司，天**学也未能提供张*或建**司授权领款的有效证据，这也与天**学绝大多数款项打给张*或建**司，打给其他人有相应委托书的支付情况相异；从天**学本身提供的证据来看，浙江全**限公司系天**学艺术馆部分工程的施工方，裘仁人还施工其他工程标段，不排除天**学主张的款项系浙江全**限公司、裘仁人的其他施工款；天**学提供的傅**支付凭证及作账单有10万元，但天**学明确实际仅支付5万元，在作账栏也明确系零星工程-锅炉房，经查并不包括在二期二标工程的造价报告中；裘仁人与建**司之间也有诉讼，两者之间具体款项支付情况非本案直接审理对象。综上，该院对天**学主张扣除向浙江全**限公司、裘仁人、傅**支付款项的相关意见，不予采纳。天**学如有损失，可另行向相关方主张。建**司应支付张*的工程款18973774元，减去14927628.98元，再减去771615.56元，尚欠工程款金额为3274529.46元。张*主张从竣工日开始计算工程款逾期利息损失，与内部承包合同关于竣工验收通过，建设单位所有工程款到位后建**司才一次性支付的约定相冲突，且该案内部承包合同无效，张*基于无效合同主张利息损失，缺乏法律依据，该院不予支持。

工程款总计19460281元。天**学已支付建**司11867446.61元、张*3628000元，再加上建**司认可的811343.56元（116360.56＋690000元＋4983元），合计为16306790.17元。天**学尚欠工程款为3153490.83元。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，天**学应在尚欠3153490.83元范围内对建**司的上述款项承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、建**司于判决生效后十日内支付张*工程款3274529.46元。二、天**学在3153490.83元范围内对建**司的上述债务承担连带责任。三、驳回张*的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56814元，由张*负担34747元，建**司负担22067元。建**司负担部分于判决生效之日起十日内交纳至原审法院，天**学在21252元范围内负连带责任。

上诉人诉称

宣判后，上诉人张*不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定的案涉工程结算依据错误。双方结算依据在专用条款中约定为“按招标文件和合同通用条款执行”，招标文件仅是对审核机构的约定，而不能扩大理解为发包人当且必须当中介机构审核结果出具之日才是双方结算依据明确之时；通用条款规定了审核期限，而一审法院将招标文件中委托中介机构审核作为双方结算的必要条件，又无视专用条款指向通用条款对审核期限的约定，显然有悖事实。根据招标文件、通用条款、相关法律规定等，天**学二期二标工程竣工验收合格并于2006年9月份实际交付使用。张*于2006年9月向天**学交付《建设工程结算书（二标而期）》，天**学至2006年10月29日前，不论是天**学自行核实或是委托中介结构审核，都未给予确认或者提出修改意见，且无正当理由不知福工程款，故其应该承担“竣工结算文件视为已被认可”的法律后果。请求二审法院将《建设工程结算书（二标而期）》作为案涉工程的结算依据。二、一审法院不予认定欠付工程款利息的事实依据错误。1、一审法院不支持利息诉请属于对内部承包合同的误读。一审法院认为“建设单位所有工程款到位后建**司才一次性支付的约定”没有合同依据；2、张*没有根据合同的有效性主张利息损失，且原审法院认为“合同无效不能主张损失”显然是错误的；3、现查明，张*已经于2006年9月实际交付了天**学，则张*主张自2006年10月29日起计算全服工程价款利息应当得到支持。综上，请求：1、撤销原审判决第三项；2、依法对本案进行改判，改判支持张*一审的部分诉请：天**学和建**司共同支付张*逾期利息200万元（从2006年10月29日起，暂计至2013年1月14日，此后按人民银行同期贷款利率6.55%，计算至付清全部工程款之日止）；3、本案的上诉费由天**学和建**司共同承担。调查中，张*变更上诉请求为：1、撤销原判，依法改判建**司支付拖延工程款5733781.83元及相应利息（利息计算从工程实际竣工之日2006年10月1日，暂时计算至2015年4月1日止。此后，按照2006年8月的贷款年利率计算至全部工程款实际付清之日止）；2、依法改判天**学在拖欠的工程款5854820.46元及利息的范围内对天**学的上述债务承担连带责任；3、由天**学、建**司承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人辩称

针对张*的上诉，天**学答辩称：天**学只和建**司发生建筑合同承包关系，与张*没有任何关系。张*上诉请求代替了建**司的请求，主体混淆。有关的审价、延期、违约责任也是建**司与天**学间的关系，与张*无关，张*没有权利向天**学提出违约、支付利息的请求。张*提出的有关拖延支付工程款570多万余元的请求已超过了其一审起诉的诉讼请求，且上诉时也没提出这个请求，属新增加的请求，已超过了上诉期间。张*只是与建**司产生分包、转包的关系，天**学与建**司的合同不适用于张*，是建**司不提供竣工材料造成延期审价。综上，请求驳回张*的上诉请求。

庞**、裘仁人共同答辩称：同意天**学的答辩意见。

建**司答辩称：对欠付工程款本金，建**司认为欠付的主要原因是因为天**学认为造低实际造价，导致审计不能下来，且长达七年未支付工程款，至于工程的实际价款请求法院酌情认定。关于利息的主张，按建**司和天**学间的建设工程施工合同，即便存在无效情形，因本工程已竣工验收合格，所以可以参照合同条款进行结算，天**学在欠付的范围内承担连带责任，所以天**学欠付杭**工的利息，在一审没有查明，建**司认为这部分利息为避免累诉希望二审明确，建**司保留追偿的权利。建**司与张*间的利息损失请法院酌情认定。

上诉人天**学不服，向本院提起上诉称：一、天**学向裘*人支付的10万元应认定为已支付的工程款。依据一审认定裘*人为张*下属施工班组或是裘*人为实际承包方，天**学在建**司、张*、傅**统一下向裘*人支付工程款并无不妥，结合天**学提交的新证据显示，由项目部管理人员傅**在建**司授权下向天台地税局申请开具该笔10万元工程款发票，而且发票方为建**司，该笔款项应该为已付工程款。二、天**学向浙江全力建设工程有限公司支付的77万元应认定为工程款。27万系由裘*人领取，且建**司在申请表中明确认可该79.6万元已经包含向裘*人支付的27万元；裘*人在一审庭审中陈述时在张*和建**司认可的情况下，加上该50万元发票系建**司授权傅**开具的，裘*人才可以通过浙江全力建设工程有限公司在天**学处领款。三、天**学向傅**支付的10万元应认定为已经支付的工程款。傅**领取额的10万元工程款即锅炉房工程款5万元，生活楼电气工程款5万。浙江耀信出具的二期二标《工程造价咨询报告书》决算总造价中已经明确包含锅炉房工程、生活楼电气工程，且傅**开具了发票，故应该认定在已付工程款内。四、天**学向徐**支付的2.8万元幕墙工程款应认定为已付工程款。《杭**工集团天中新校区幕墙工程结算》显示该笔2.8万元工程款已经建**司、天**学、张*三方认可，天**学在2007年1月10日向徐**支付了该笔工程款，徐**出具了借据，该2.8万元应该计入已经支付的工程款。五、建**司应该开具4050281元工程款发票。六、二期二标工程涉及追加费应该由建**司自行承担。综上，请求：1、撤销原判第二项；2、改判天**学在2155490.83元范围内对建**司的债务承担连带责任。

针对天**学的上诉，张*答辩称：天**学上诉自认其对建**司欠张*的工程款应负责任。一审法院已基本查清天**学与张*间已付工程款的金额，天**学在上诉状中提出的各个分项的工程款均在一审中未得到采信，天**学第5项上诉理由即税票的处理与双方工程款的结算没有必然的联系，业主、发包人以要求优先开具发票为由暂不支付工程款的诉讼请求法院是不予支持的。

庞**、裘仁人共同答辩称：请二审法院考虑到庞**、裘仁人实际施工部分的工程款问题，庞**、裘仁人已向天台法院提起诉讼。

建**司答辩称：建**司的意见和张*的答辩意见相同，另补充：天**学已支付的款项建**司在一审已经明确表示，该些对外支付的款项没有经过建**司或张*的授权，故该些支付的款项不应作为建**司或张*收到的款项，天**学的上诉理由不成立。合同中没有约定要先开发票再付工程款，现建**司在已收到款项1600多万，开发票1500多万，不开发票不能成为天**学不付款的依据和理由。

二审中，在本院指定的举证期限内，天**学向本院提交：天**税局发票存档资料复印件8张，拟证明张*授权傅**在天**税局开具发票，要求这些款项付到庞**、裘仁人指定的帐户，这些单子都是由张*填写的。

针对天**学提交的证据，张*认为，这8张发票复印件均不属二审新证据，不同意质证。如法院认为是新证据，张*的意见是：对形式上的真实性没有异议，所有开具发票的申请人都是傅**，非本案当事人张*，与本案关联性不大。代开发票只要申请人自行承担相应税费之后，均可以向税务部门提出代开发票的申请。庞**、裘仁人认为，对证据的三性都没有异议。建**司认为，不属新证据，法院不应采信。如法院认为是新证据，建**司的意见是：真实性没有异议，但对关联性有异议。本院认为，上述证据在一审中已经存在，不属于二审新证据，故本院对于上述证据不予采纳。其他各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因建**司没有足额支付张*相应的工程款，故原审法院判令建**司支付工程款，并要求天**学在欠付工程款范围内承担责任并无不当。现张*和天**学均因对欠付工程款的数额存在争议而提起上诉，对此，本院认为，首先，张*在提交给一审法院的上诉状中仅请求二审法院撤销原审判决第三项并改判建**司和天**学支付逾期利息200万元，而其在二审法院指定的举证期限届满之后才增加了要求建**司承担5854820.46元欠付工程款以及天**学在5733781.83元范围内承担连带责任的上诉请求，故该增加的上诉请求部分不属于二审的审理范围；其次，关于天**学上诉所称应扣减的款项，本院认为，天**学并无充分证据证明该些款项的领取系经过张*或建**司的授权，而张*或建**司也未对上述款项的领取予以认可，故原审法院在计算所欠工程款时未扣除上述款项并要求天**学在3153490.83元范围内承担连带责任并无不当。关于张*要求建**司和天**学支付逾期利息200万元的上诉请求，本院认为，建**司和张*之间签订的两份合同均约定“竣工验收通过，建设单位所有工程款到位后除税金和管理费外的资金一次性支付给乙方”，故原审法院据此未予支持张*要求逾期利息的请求并无不妥。关于庞**、裘仁人提出一审法院认定事实中“应以本次庭审中陈述的‘庞**、裘仁人是张*下属的施工班组’为准”存在两层含义的意见，本院认为，经与原审法院核对后，原审法院明确了庞**、裘仁人所提异议的事实部分并非原审法院对庞**、裘仁人是张*下属的施工班组作出的事实认定，而是张*和建**司的陈述，故本院在此予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36580元，由上诉人张*负担22800，上诉人浙**台中学负担13780。（浙**台中学已经预交二审案件受理费21252元，应退回7472元，于本判决生效后十五日内来本院退费）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日