浙江工**有限公司与华丰**限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人华丰**限公司（以下简称华**司）因与被上诉人浙江工**有限公司（以下简称浙**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2005年12月20日，杭州工**有限公司（以下简称杭**公司）与华**司签订《建设工程施工合同书》，合同约定：发包人杭**公司开发的位于滨江区“风雅钱塘世纪花园”二期工程e标段12#、13#、14#、b3地下室车库的土建及安装工程发包给华**司施工。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》第四条、第五条规定：“本工程约定的质量保修金为工程结算价款的5%”，“保修金的80%在竣工验收合格1年后7日内退还，其余20%在5年后7日内无息退还（如无扣款）”。2007年4月19日，杭**公司与华**司又签订《补充协议》，杭**公司将该工程12#、13#、14#消防通道石材铺贴的装饰工程发包给华**司，该补充协议第十条约定了如双方产生争议而产生的诉讼、律师费用的承担方式。2007年9月28日，该工程通过竣工验收和结算，杭**公司也履行相应的工程款给付合同义务。2010年5月24日，浙**公司以《确认函》通知华**司并确认：浙**公司下属的全资子公司杭**公司将依法注销，其开发的风雅钱塘楼盘未到期质保金671098元将由浙**公司在质保金到期后结清。施工合同、质量保修书、补充协议等规定，浙**公司应于竣工验收合格五年后的7日内日即2012年10月7日支付剩余质保金（如无扣款），至今浙**公司未给付该部分质保金。另查明，风雅钱塘于2009年3月交付，在合同约定的质保期内，华**司与建工、长城、大华等四位承包人所建设施工的地下室车库的土建工程出现变形缝漏水等质量问题，为解决这一问题，浙**公司委托第三方杭州金**限公司（以下简称金汤公司）进行修复施工，修复工程款为860808元。华**司于2013年5月2日诉至原审法院，请求：1、浙**公司支付质量保修金671098元；并赔偿经济损失暂计122475元（计算方式：自2012年10月7日起至付清之日止，按每日千分之一计，暂算至起诉之日）；合计793573元。2、判令浙**公司支付华**司为本案诉讼产生的律师费用46678元。

一审法院认为

原**院审理认为：本案争议焦点有二：一是浙江工**人金**司所做的防水工程产生的工程款可否在华**司主张的质保金中予以扣减。1、浙**公司要求扣除金**司工程款是否需要以反诉或另案起诉的方式主张。华**司主张其所诉请的是保修金返还，而不是质量缺陷的赔付问题，浙**公司如认为工程存在质量问题，应当另行提起诉讼，而不得直接阻却到期保证金的支付。原**院认为，工程保证金本身即是为了担保工程在竣工验收合格后的质保期内的工程质量，如建设方在工程质保期内发现工程发生质量问题，在未能得到施工方的适当维修的情况下，可以依据合同约定扣减质保金作为损失补偿。本案浙**公司主张因华**司承建范围内地下车库漏水而产生的维修费用从华**司质保金中抵扣，属于质量保修书中约定的权利，无需通过反诉或另案起诉的方式另行主张。2、e标段地下车库漏水是否属于华**司保修及承担责任的范围。华**司认为基于华**司、浙**公司之间的合同及建设部门的房屋质量保修办法的明确规定，保修金应该由造成质量缺陷的责任人承担，而浙**公司并无任何证据证明车库漏水是因华**司施工质量缺陷问题和材料设备质量缺陷问题而引起，亦并无证据证明华**司为责任人。原**院经审查认为，根据质量保修书第一条以及第二条第2款中的约定，防水防渗漏属于质量保修的范围，结合华**司在第一次庭审中的当庭自认，可知其承建的e标段内地下车库漏水系属于质保范围。华**司作为保修人如认为建筑物所有人或者发包人对建筑物的损坏有过错，其并不一定是责任人，则需对建筑物所有人或发包人的过错承担举证责任，而非由发包人证明保修人对损坏的发生有过错。3、浙**公司是否履行通知义务。华**司主张根据质量保修书的合同条款，属于保修范围和内容的项目，承包人在接到通知起7日内未派人修理的，发包人可委托其他人进行维修，浙**公司没有经过合同约定的通知程序擅自委托第三人维修，由此产生的费用不应由华**司承担。原**院经审查认为，浙**公司提供的物业公司的服务／回访记录表（浙**公司证据1）与上海深和**杭州分公司（以下简称深和平物业公司）的证人证言内容相互印证，从中可知华**司承建的e标段地下车库漏水，深和平物业公司在接到业主报修之后，与施工方或发包方联系进行处理。结合车库漏水且一直未能得到修复的事实，在华**司未能提供任何反证的情况下，足以认定施工方在接到通知后未能在合理期限内适当履行保修义务。此时，发包人有权委托第三方进行维修，并从质保金中扣除由此产生的费用。二是华**司可得质保金及利息、律师费等各项费用及其数额。1、华**司需承担多少浙江工**人金**司所做的防水工程产生的工程款。浙**公司与第三人金**司就地下车库的维修签订施工合同，施工范围包含但并不限于华**司承建的e标段地下车库，在浙**公司未能提供证据证明其与华**司已就金**司工程款的承担范围达成一致的情况下，浙**公司应当举证证明金**司维修e标段地下车库所实际产生的工程款数额及该数额系适当合理的。原**院根据浙**公司申请委托浙江韦**有限公司就风雅钱塘地下室变形缝堵漏防水工程的修复工程量及工程价款（合同项下e标段12、13、14幢、b3地下室车库）进行鉴定，就该鉴定报告的鉴定结果的可采性，原**院认定如下：（1）因华**司、浙**公司双方对该份鉴定报告所认定的工程量均无异议，原**院对该工程量数额予以认可。（2）针对鉴定报告认定的工程单价，华**司有异议，认为《鉴定报告》第三条第2款中明确认定“由于变形缝漏水情况复杂，堵漏使用材料用量具有一定的不确定性，事后鉴定难以计算实际材料用量，无法确定实际单价，…”在鉴定无法按照建筑工程科学确定单价的情况下，应由浙**公司自行承担举证不能的不利责任，无权向华**司主张扣款；而鉴定单位单方面按照案外人金**司现场实际施工组价得出鉴定结论修复工程价款190677元，并不具有科学性、客观性。原**院经审查认为，虽然因事后鉴定无法计算实际材料用量导致实际单价无法确定，但在缺乏其他可参照标准的情况下，鉴定机构在与华**司、浙**公司双方共同现场勘查的基础上，选择参照金**司提供的施工组价并剔除未施工项目所得的单价具备一定的合理性，可作为确定适当合理工程价款的标准。（3）针对鉴定报告认定的工程单价，浙**公司提出该份鉴定报告未考虑防水施工需后期多次修补，导致单价与金**司原合同中的单价包干计算标准差距较大，原**院认为根据鉴定报告在《关于对鉴定报告（征求意见稿）浙**公司提出异议的回复》第3条可知，鉴定机构所采的施工单价中已计入30%的风险系数，如再对后期修补金额予以考虑将构成双重计算，因而对浙**公司的此项异议以及鉴定报告第五条第4款中的计价标准不予认可。此外，浙**公司提出外贴止水带在第一次施工时粘贴到位，后因漏水维修将其除去，现第二次铺设外贴止水带已全面施工中，鉴定机构未将该笔费用包含计入，原**院认为，鉴定机构鉴定结论的得出系基于现场实际勘验的情况，该部分外贴止水带施工在现场勘验时未能为鉴定机构及华**司、浙**公司双方所见，无法确认其是否实际施工及施工程度，因而不能仅依据金**司的施工组价计入该笔费用（即鉴定报告第五条第3款的费用）。关于鉴定报告第五条第1款所指出的不锈钢盖板（墙、顶）面费用，原**院认为虽现场勘验确见有增加不锈钢盖板（墙、顶）面，但在浙**公司未能证明原修补方案改为铁皮折弯加固法施工的合理性的情况下，计入该笔费用系将无法估量的风险转嫁于华**司承担，因而对于该笔费用的计入原**院亦不予采纳。综上，根据鉴定报告，浙江工**人金**司所做的防水工程产生的工程款中华**司需承担190677元，则华**司可获得质保金数额为480421元（671098元-190677元）。2、华**司主张的利息损失。华**司主张要求浙**公司赔偿自保证金到期日2012年10月7日期至付清日止按每日千分之一计算得利息损失；浙**公司抗辩认为华**司未依据合法、合理程序向浙**公司申请退还质保金，导致质保金不能及时清退，浙**公司不应对此承担责任，而且双方在《房屋建筑工程质量保修书》中明确约定质保金最终也是“无息退还”。原**院认为，根据双方签订的房屋建筑工程质量保修书第二条第2款、第五条的规定防渗漏水保修期为5年，保修金的20%应在竣工验收合格5年后的7日内无息退还（如无扣款），由此可知，浙**公司应于竣工验收合格五年后的7日内日即2012年10月7日起支付剩余质保金，即使浙**公司认为华**司违反保修义务，应当扣除部分质保金，也应当在2012年10月7日前完成质保金的结算，而无需待华**司再行向其申请或主张。至于浙**公司所称质量保修书第五条无息返还质保金的约定，原**院结合质量保修书的上下文认定该条仅系指浙**公司按期返还质保金的情况下不计入工程验收合格之日起至保修期届满日止的未付质保金利息，并非指浙**公司拖延返还质保金而无需赔偿利息损失。因而，原**院认定浙**公司需承担以质保金480421元为计算基数，2012年10月7日起至实际付清之日按中**银行同期贷款利率计算的利息。3、关于华**司主张的律师费。华**司根据《补充协议》（华**司提供证据2）第十条的约定主张要求浙**公司承担本案诉讼产生的律师费用46678元；浙**公司认为《补充协议》是独立于《建设工程施工合同书》、《房屋建筑工程质量保修书》的独立合同，合同项下的标的是不同的，华**司无权根据《补充协议》第十条约定要求浙**公司承担律师费用。原**院经审查认为，《补充协议》系在《建设工程施工合同书》、《房屋建筑工程质量保修书》签订近两年以后订立的标的完全不同的独立合同，其项下条款的约定对本案讼争的依据《房屋建筑工程质量保修书》产生的质保金并无拘束力，因而对华**司依此《补充协议》主张的律师费原**院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百八十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年2月24日判决：一、浙**公司于判决生效之日起十日内支付华**司工程质量保证金人民币480421元及该款自2012年10月7日至实际付清之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回华**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12203元，减半收取6101.5元，由浙**公司负担3484元，华**司负担2617.5元。

上诉人诉称

宣判后，上**丰公司不服原审判决上诉称：原审法院事实认定错误，法律适用不当，理应依法改判或发回重审。具体理由如下：一、华**司原审诉请事实清楚、证据充分。华**司诉请要求浙**公司支付到期工程质保金，除附有双方合同外，华**司证据4《确认函》、证据7《企业询证函》，华**司与浙**公司系依据合同对账结算明确认可欠付华**司工程质保金671098元。但原审法院虽然认可该二份证据的真实性、合法性，但仍以双方未经结算为由对其不予采信，明显事实认定错误。二、原审法院关键证据认定错误。关于地下室车库漏水，浙**公司是否履行了通知施工单位维修这一关键性问题上，浙**公司未提交当时书面通知、电子邮件通知、电话通知的证据。仅仅是由案外**业公司现任员工龚*的证言与一份询问笔录，陈述其物业公司曾经电话通知华**司予以维修，而华**司未予修复。该陈述首先并不能够证明，浙**公司尽到了“通知”华**司需对漏水车库予以维修。从证人证言内容反映，该证人也不是当时通知华**司的经办人。而其证言与本案华**司证据5，同为该物业公司盖章认可的表明施工单位以尽维修质保义务的书证自相矛盾。以上两份不同证据的证明力大小，从证据形式（书证与证人证言）、形成时间（诉讼前、诉讼后）、证人作为物业公司与浙**公司的利害关系，证人系自然人与隶属物业公司的不同陈述，以及浙**公司作为开发众多楼盘的大型房产公司在长达几年车库漏水的时间里，有能力、懂专业知识，但从未有任何书面、电邮、电话记录等证明其哪怕履行过一次通知义务。可见，两者的证据所反映的证明力孰轻孰重？原审法院也自知无法自圆其说，就以一句“在华**司未能提供任何反证的情况下，足以认定施工方在接到通知后未能在合理期限内适当履行保修义务。”欲加之罪，试问没有发生过的事实，华**司如何举证？原审法院有释*要求华**司提供证据证明“业主单位没有通知施工单位修复漏水”？要求华**司自证清白，明显是逻辑错误、违背举证规则。事实上，据华**司所知，除华**司外共有其他三家大型施工企业即建工、长城、大华均未收到浙**公司要求维修漏水的通知，浙**公司依仗自身强势地位，无视合同约定，擅自委托其他小型防水公司，以达到克扣工程款目的。根据**设部《房屋建筑工程质量保修办法》第九条、第十二条的规定可见，施工单位接到保修通知后，未在约定时间保修，业主单位方可委托其他单位保修。而本案中，由于浙**公司的原因没有通知华**司，而擅自委托他方维修，其自身违约的同时，也已视为放弃向华**司主张维修和抵扣工程款的权利。故此，案外人金**司维修价款依法不应由华**司承担。三、原审法院错误理解了抗辩与反诉所适用的不同法律关系。在原审审理期间，华**司多次向原审法院提出，浙**公司如果对漏水质量造成的损失，应提起反诉或另案主张。但原审仍然忽视了这一重要的程序和相关实体问题。本案纠纷系建设工程施工合同纠纷，主张的仍是工程款，但该工程款内容系质保金用于工程竣工验收后，如发生维修产生费用并查明系施工单位施工责任造成的情况下，才能在该质保金内予以抵消。而原审笼统以产生损失就由施工单位承担的抗辩判定施工单位予以承担，违背程序和实体规定。事实上，原审法院已然超越了本诉审理范围，越殂代疱在审理质量缺陷责任纠纷。根据**设部《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条、第十四条、第十七条的规定和华**司与浙**公司双方的《房屋建筑工程质量保修书》第一条第二款对保修范围的规定“承包人施工质量缺陷问题和材料设备质量缺陷问题，均属承包人免费保修范围”。而本案中，承包人即华**司免费保修范围并不确定，其中123.23米变形缝系华**司与其他施工单位交界，涉案的全部质量问题是否系施工原因造成，并未可知；至今也未查明全部变形缝漏水的真正原因和责任主体，只是看到有漏水和修复的表象，并无确认是设计原因、其他施工单位的施工责任、材料供应商质量原因，还是业主使用不当等原因造成；浙**公司如追索该修复费用，首先应查明造成漏水质量缺陷的责任人，才能向其主张。并且，涉案的地下车库早已作为公共设施移交全体业主所有，该地下车库的所有权或使用权人是否系浙**公司为适格诉讼主体，均有待审查。但是，按照原审判决，以上问题都不是问题，反正就是华**司承担，该判决实质上剥夺了华**司在另案或反诉质量缺陷责任纠纷中的程序和实体权利，也放纵了真正造成质量缺陷的责任人，如此判决有信服力吗？且目前车库漏水问题仍未根本解决，今后如漏水持续产生的修复费用，或者说浙**公司认为还有漏算的修复费用，依照该判决自当由华**司承担了吗？四、其他证据采信问题。如上所述，正是原审超越诉讼请求范围，导致了如下众多证据采信上难以自圆其说：1、鉴定报告。华**司自始不同意、并认为无需进行鉴定。浙**公司违约擅自委托第三方进行维修产生的价款，华**司不予认可，故华**司认为也无必要申请鉴定人员到庭接受质询。且鉴定报告明文“由于变形缝漏水情况复杂，堵漏使用材料用量具有一定的不确定性，事后鉴定难以计算实际材料用量，无法确定实际单价，……”而鉴定单位系按照案外人金**司现场实际施工组价得出鉴定结论修复工程价款190677元。既然浙**公司申请鉴定，而鉴定报告又充分说明价款无法计算，浙**公司就需承担举证不能的责任。但原审法院采信了第二种说法，而该价款系案外人金**司修复工程款，实质又回归到质量缺陷责任究竟由谁承担的问题上。同时，原判采信的190677元，系金**司未作为诉讼主体参与的情况下，判定了金**司的工程款。2、原判第8页，第三行针对浙**公司原审证据1《回访记录表》“华**司虽对其真实性有异议但未提供反证，”的描述，系颠倒了举证责任分配，该关键证据应由浙**公司充分举证证明，否则应承担举证不能之责。同时，以下情况也可作为“反证”的依据：华**司证据7《企业询证函》出具时间为2012年1月，晚于该《回访记录表》中通知修复时间，也晚于浙**公司与案外人金**司签订《防水工程施工承包合同》的期限，证明了浙**公司未有因为所谓漏水修复而对到期工程款给付存有异议。华**司证据4《确认函》也表明华**司及时履行了合同保修义务。3、原判第11页倒数第三行至第12页第四行止“防水防漏属于质量保修的范围，结合华**司在第一次庭审中的自认，可知……”华**司自始至终未否认地下车库（除与其他施工单位交接以外）系华**司施工和保修范围（并非免费保修范围），但履行保修行为需有业主通知为前提，保修费用的承担也依法应由质量缺陷责任主体承担，原判又将“建筑物所有人或发包人的过错责任承担举证责任”推给了华**司，建设工程自移交后所有权和使用权即已转移，质量缺陷造成漏水的原因应由建筑物所有人或使用人主张，该侵权或合同责任并不适用举证责任倒置的法律规定。原判的理论只能说华**司无法理解。4、原判第15页中间部分，原审认定：《补充协议》条款系在主合同签订两年后，订立的标的完全不同的独立合同，不适用律师费条款。华**司认为：补充协议是在原合同工程范围12#、13#、14#地下室车库的土建及安装工程范围内消防通道的装修增项工程，发包承包主体相同，工程范围涵盖，同时通过竣工验收，总价款包含在确认的671098元质保价款之中，作为补充协议的属性双方均已明知。该律师费条款作为诉讼管辖约定的同一条款内容，如何有误了？请求：一、依法撤销（2013）杭滨民初字第1005号民事判决，依法判令浙**公司按原审诉讼请求给付华**司工程款并赔偿经济损失和费用。二、浙**公司承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上**信公司答辩称：一、浙**公司发函与华**司确认质保金事出有因。该事系因其全资子公司杭**公司即将依法注销，为履行清算义务，基于诚信，浙**公司发《确认函》通知华**司债务承接主体发生变化。同时委托会计师事务所对杭**公司进行审计。会计师事务所从财务审计工作出发，发出《企业询证函》。因此，发函仅是确认浙**公司通知华**司债务承接主体发生变化，并非是为了对账结算。而且双方从未就质保金进行过正式对账结算。华**司直接以诉讼方式主张质保金全款，使得双方均失去协商结算的机会。所以原审法院在查明诉争工程在质保期内存在严重质量问题，华**司尚需承担巨额维修费用，浙**公司不可能在未扣除维修费用就同意直接返还全额质保金的情况下，认定双方未就退还质保金进行对账结算是正确的。二、证人深和平物业公司与浙**公司并无任何隶属关系，也非关联企业，更不是利益共同体。而且众所周知的事实是物业公司是给小区业主服务的，并不需要对作为开发商的浙**公司负责。物业公司作为小区日常维护保养的管理者，对于小区内建筑保修一事是直接经办且十分清楚，其证人证言真实反映了质保期内地下车库漏水，多次通知华**司予以维修，华**司却未予修复的事实。证人虽在质量保证金退还申请表上出具意见，但证人说明了该意见仅针对华**司承建的地上建筑部分，并没有涉及地下车库工程。所以该意见与本案无关。再加上，华**司作为维保义务承担者，如果认为其已履行维保义务，应当依法举证予以证明。但华**司始终没有确认其是否履行了维保义务，更没有提供证据予以反驳证人证言。因此，该证人证言证据认定并无不当之处。三、华**司既未履行质保期内保修义务，又不与浙**公司结算质保金，单方要求浙**公司全额退还质保金于法无据。华**司从未依照法定流程申请退款。所以无从谈起结算质保金。华**司怠于履行质保义务的行为还明显违背其在《房屋建筑工程质量保修书》中的承诺。因此，依照《房屋建筑工程质量保修书》第三条第1款约定“……承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除”，浙**公司依约有权直接扣除维修费用后再返还质保金。原审法院认定浙**公司直接抵扣后返还剩余质保金给华**司并无不当。四、原审中浙**公司提供了委托第三方进行维修的合同及付款凭证，用以证明维修事实及相应费用的金额。在华**司不能确认的情况下申请造价鉴定以证明自己的主张，补强相关证据效力，符合法定程序及举证要求。华**司全程参与了司法鉴定，与浙**公司共同现场查勘，共同确定工程量，却不认可司法鉴定结论，有违诚信。其不申请鉴定人员到庭接受质询，属于自己放弃权利，不能动摇鉴定结论的合法性。原审法院依法采信该鉴定结论合法、合理。五、华**司主张律师代理费系根据《补充协议》的条款约定。但《补充协议》名为“补充”，实际是独立于《建设工程施工合同书》和《房屋建筑工程质量保修书》的关于装修增项工程的合同。因此，其条款适用也是独立的。如果本案诉争的是《补充协议》项下的工程款，尚可适用该条款。但本案诉争的却是基于《房屋建筑工程质量保修书》所产生的质量保证金，其标的完全不同。因此，即使发包承包主体相同，也是独立的法律关系。原审法院认为《补充协议》条款对于本案诉争无拘束力是完全符合事实和正确适用法律的。综上所述，浙**公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。

二审调查中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明

本院认定的事实除根据案涉《建设工程施工合同书》及《房屋建筑工程质量保修书》的规定，浙**公司应于竣工验收合格五年后的7日内日即2012年10月5日前支付剩余质保金外，其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点是浙**公司主张的其委托金**司对工程质量问题进行维修而支付的维修费用是否可以在质保金中扣除。华**司与杭**公司签订的《建设工程施工合同书》及《房屋建筑工程质量保修书》对质量保修范围及质量保修期均有明确的约定，华**司作为施工方对质量保修范围内的工程质量问题在保修期内有免费保修的合同义务。《房屋建筑工程质量保修书》第三条第1项约定：“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定的期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。”根据该条款约定，浙**公司主张华**司在质保期内未承担质量保修义务，其自行委托金**司修理而支出的保修费用应从质保金中扣除的前提条件是浙**公司已通知华**司履行保修义务，而华**司在合同约定的7日内未派人修理。华**司否认收到过该通知，故浙**公司作为负有履行义务的一方当事人对其是否已履行了通知义务负有举证责任。浙**公司并未提供证据证明其本人已履行了该通知义务。浙**公司在一审审理过程中，申请深**业公司出庭作证，该公司委托员工龚*出庭作证。证人龚*出庭作证时虽称案涉华**司承建的工程存在渗水的质量问题，物业公司收到维修报告后曾口头通知华**司相关人员维修，但其称并非其本人通知，具体时间也不清楚。首先，深**业公司并非案涉《建设工程施工合同书》及《房屋建筑工程质量保修书》的合同一方当事人，其并无代表浙**公司及其子公司杭**公司通知承包人华**司履行保修义务的合同义务。其次，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……。”浙**公司在一审审理过程中提供的证据1系深**公司单方制作的服务回该记录，并无华**司确认，该证据不能证明深**业公司已通知华**司维修。浙**公司主张深**业公司已通知华**司履行保修义务即使可以视为其已履行合同约定的通知义务，显然深**业公司与浙**公司存在利害关系，故不能仅凭深**业公司的工作人员证言证明该事实。因浙**公司未提供证据证明其已通知华**司履行保修义务而华**司未在合同约定的时间内派人修理，即使案涉工程存在保修范围内的质量问题，浙**公司也不能主张委托金**司维修产生的费用在质保金中扣除。原审法院认定华**司在接到通知后未能在合理时间内适当履行保修义务，故浙**公司有权委托第三方进行维修，并从质保金中扣除由此产生的费用不当，本院予以纠正。

杭**公司与华**司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定：“保修金的80%在竣工验收合格1年后7日内退还，其余20%在5年后7日内无息退还。”案涉工程于2007年9月28日竣工验收合格，2010年5月24日，双方对于案涉工程未结清质保金为671098元予以确认。故浙**公司应于竣工验收合格5年后的7日内即2012年10月5日前退还华**司剩余质保金671098元。浙**公司未在约定的时间内退还华**司质保金，浙**公司应自2012年10月6日按同期银行贷款利率赔偿华**司利息损失。华**司仅主张从2012年10月7日起计算利息损失本院予以准许。浙**公司主张无需支付利息损失的理由不成立。

杭**公司与华**司于2007年4月19日签订的《补充协议》，系双方对于消防通道石材铺贴工程项目所签订的建设工程承包合同，系独立的合同，该工程的质保期为1年。原审法院认定该补充协议第十条约定对《建设工程施工合同书》及《房屋建筑工程质量保修书》没有约束力系正确。华**司认为浙**公司应支付其本案所支出的律师代理费没有合同依据，原审法院未予支持并无不当。

综上，华**司的上诉理由中合理部分本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1005号民事判决；

二、浙江工**有限公司于本判决生效之日起十日内返还华丰**限公司工程质量保证金671098元；

三、浙江工**有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿华丰**限公司利息损失23152.88元（自2012年10月7日起至2013年5月2日，2013年5月3日起至本判决确定的履行之日止的利息按本金671098元按银行同期贷款利率另计）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回华丰**限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费12203元，减半收取6101.50元，由华丰**限公司负担1060.50元，浙江工**有限公司负担5041元；二审案件受理费6448元，由华丰**限公司负担2743元（华丰**限公司已预交上诉案件受理费12203元，应退还9460元，于判决生效后十五日内来本院退费），浙江工**有限公司负担3705元（于本判决生效之日起十五日内向本院交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十三日