宁波镇海**有限公司与镇江**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告宁波镇海**有限公司（以下简称森**司）为与被告镇江**有限公司（以下简称钱**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年5月12日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员吴*适用简易程序独任审判。被告在答辩期内提出管辖异议，本院于2014年6月6日作出民事裁定，驳回被告提出的管辖权异议。被告钱**司不服本院民事裁定，上诉于浙江省**民法院，浙江省**民法院于2014年7月2日作出（2014）浙甬辖终字第192号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2014年7月4日，本院依据原告森**司申请，裁定对被告钱**司的财产予以保全，并实施了保全措施。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭进行了审理。原告森**司的委托代理人宋**到庭参加诉讼，被告钱**司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告森**司起诉称：原、被告双方于2013年10月26日签订书面的《木屋承建合同》，约定由原告为被告建造钱庄**公司木屋工程，工程总造价暂定为1620000元（最终造价以实际测量面积支付）。协议并就付款方式等条款进行了明确的约定：“签订合同三日内支付30%即486000元；材料进场三日内支付40%即648000元，进入内装修三日内支付支付10%即162000元；工程完工验收三日内支付15%即243000元；质保金5%一年内支付完毕”。“合同违约时由违约方向对方赔偿工程款10%的违约金”。协议签订后原告即按照约定组织施工准备，并多次催促被告支付工程进度款。被告的行为已构成根本违约，根据合同约定原告有权要求被告安装总工程款10%即162000元支付违约金。故诉至法院，请求判令：1.解除原、被告间的《木屋承建合同》；2.被告支付原告违约金162000元。

被告辩称

被告钱*公司未出庭应诉，但书面答辩称：1.被告自与原告签订了《木屋承建合同》后发现原告之前承建的木屋存在诸多质量问题，当即电话联系原告的代表人，明确表示解除该《木屋承建合同》，原告的代表人并未提出任何异议，说明原告认可解除合同，故双方已合意解除了该合同，当然不存在违约一说。2.根据法律及相关司法解释的规定，当事人主张违约金过高或过低的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。违约金数额以不超过实际损失额为限。而本案中，合同第三条约定，乙方（原告）以收到甲方（被告）定金开始下单生产，工期以定金支付日期为准。在合同签订后，被告明确表示解除合同，没有交付任何定金，原告没有为履行合同而造成任何损失。没有损失，何来违约金。故请求驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张向本院提交了以下证据：

1.《木屋承建合同》一份，欲证明原、被告之间存在合法有效建设工程施工合同关系，合同对付款方式及违约金赔偿金额明确约定，付款方式合同签订三日内付30%，违约金约定违约方向守约方赔偿总工程款10%的违约金的事实。本院对该证据予以认定。

2.证人卢*证言一份，欲证明双方合同签订后被告违反合同约定将合同项下工程项目发包给第三方建造的事实。因证人未出庭作证，原告也未提交其他证据予以佐证，故本院对该证据不予认定。

被告钱*公司未向本院提交证据。

本院查明

经审理，本院查明：原告森**司（乙方）与被**公司（甲方）于2013年10月26日签订《木屋承建合同》，约定：由原告为被告建造木屋，工程总造价约1620000元（最终造价以实际测量面积支付）。合同约定按进度付款：合同签订三天内，甲方付款30%，即486000元，材料进场三天内付款40%，即648000元，进入内装修三天内付款10%，即162000元，工程完工验收三天内付款15%，即243000元，质保金81000元一年内支付。乙方收到甲方定金后开始下单生产，工期以定金支付日期为准。合同违约由违约方向对方赔偿总工程款10%的违约金。如发生纠纷应协商解决，协商不成，则在乙方法院诉讼受理。现原告以被告未履行合同为由诉至法院，请求解除该合同，并由被告支付原告违约金162000元。

本院认为

本院认为：原、被告签订的《木屋承建合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。现原告以被告未按约支付工程进度款致使合同无法履行，且被告已将涉案工程发包给他人为由主张解除该合同。被告书面答辩称双方已合意解除该合同。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系解除的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，现被告在其未履行支付相应款项的情况下，提出双方已合意解除涉讼合同的抗辩意见，被告应对合同已合意解除的事实承担相应的举证责任，但被告未向本院提交相应的证据证明其辩称事实，故应承担举证不能的不利后果，故本院认定被告的辩称意见属以自己的行为表明不履行主要合同义务，已经达到了合同法定解除的条件，原告可以依法行使解除权，本院对原告解除合同的诉讼请求予以支持，并认定涉讼合同于被告收到起诉状副本时（即2014年5月15日）解除。原告根据合同约定要求被告支付违约金162000元，被告认为该合同已经解除，合同并未实际履行，原告没有损失，被告不应支付违约金。关于违约金的问题，本院认为，被告未举证证明涉讼合同已合议解除，在合同未未解除的情况下，其未按合同约定履行义务显属违约，存在过错；虽然涉讼合同自签订后并未实际履行，原告也未举证证明其因合同未能履行而产生的实际损失，但被告的违约行为会给原告造成预期利益等相应损失。故本院酌定由被告支付原告违约金30000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百一十四条，最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告宁波镇海**有限公司与被告镇**有限公司之间于2013年10月26日签订的《木屋承建合同》于2014年5月15日解除；

二、被告镇江**有限公司支付原告宁波镇海**有限公司违约金30000元；

三、驳回原告宁波镇海**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息u003d债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案案件受理费3540元，财产保全申请费1330元，合计4870元，由原告宁波**造有限公司负担3968元（已预交），由被告镇**有限公司负担902元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁**国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期未主张，将丧失向法院申请执行的权利。

裁判日期

二〇一四年十月二十三日