温州市**有限公司与董**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告温州市**程有限公司（以下简称：东**司）为与被告董**建设工程施工合同纠纷一案，于2013年12月3日向本院起诉。本院于同日立案受理后，在适用简易程序审理过程中，发现案情复杂，于2014年1月26日作出（2013）温龙开民初字第200-1号民事裁定书，裁定本案转为普通程序，并组成合议庭，于2014年3月24日第一次公开开庭进行了审理。审理中，应被告董**申请，并征得原告东**司同意，依法通知张**、林**作为第三人参加本案诉讼。本案于2014年9月22日第二次公开开庭进行了审理。原告东**司的委托代理人姜周*，被告董**的委托代理人孔**、董**到庭参加诉讼。经本院院长批准，延长审限三个月。应当事人申请进行庭外和解未果。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：原、被告于2010年8月15日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告建设的温州市龙湾区海城钱银电镀厂工程（以下简称：涉案工程）；合同价款为2510584元，综合单价按预算报价不作调整（单水泥、钢材、商品砼、砌体、电线、电缆、金属材料、人工费单价采用动态管理方式，其余材料均一次性包干）；保修金为工程结算款的3%。涉案工程于2011年12月19日主体完工，通过中间验收。2013年2月，为响应温州市**道办事处与龙湾区人民政府关于“海城电镀中心标准厂房先投产后竣工验收”的号召，原告将涉案工程交付被告，但被告接收涉案工程后，拒绝办理竣工验收手续；原告于2013年4月8日向被告提交工程结算书，被告拒绝办理结算及按照合同约定支付剩余工程款。施工过程中，因水泥、钢材、商品砼等主材与工人费实施动态管理，导致涉案工程造价发生变化，经调整，涉案工程造价为2969696元。施工过程中，被告共已向原告支付工程款1500000元，扣除3%的工程保修金后，被告尚欠原告工程款1380605.12元未付。原告为此诉请判令：1.被告支付原告工程款1380605.12元，并支付利息损失（按照中**银行同期同类贷款利率，自起诉之日起至判决确定支付工程款之日止）；2.本案的诉讼费由被告负担。

庭审中，原告补充称：一、被告代原告向万年混凝土有限公司支付400000元，故已付款应为1900000元，第1项诉讼请求减少为980605.12元（2969696元×97%-1900000元）。二、原告诉讼主体适格，第三人也同意由原告主张工程款，原告跟第三人另外根据内部协议结算。三、原告与第三人是内部承包关系，并非借用资质，不影响建设工程施工合同的效力。张**原来并非原告公司员工，因涉案工程聘为原告公司员工。四、涉案工资虽未经竣工验收，但已于2013年2月交付被告使用，应视为已经竣工验收，工程款应当支付。五、工程造价调整为2969696元已经过被告之子即代理人董**认可。六、双方合同明确约定工程款支付到原告指定账户，被告未经原告同意将工程款支付给第三人及材料商等，依法不能确认为被告已向原告支付工程款。

被告辩称

被告答辩称：一、本案原告诉讼主体不适格。涉案工程实际施工人是第三人张**，因张**没有资质，挂靠温州市**程有限公司与被告签订合同，合同相对人并非本案原告。被告在收到法院诉讼材料前，并不认识原告。二、即使原告主体适格，被告认为：1.涉案工程实际施工人是第三人张**，张**借用原告资质，根据法律规定，建设工程施工合同无效。2.涉案工程未经竣工验收，而合同无效后，必须经竣工验收合格才能支付工程款，原告现主张工程款没有法律依据。3.涉案工程未经结算，工程款总额未确认，被告已付款也不只1900000元，而是2455900元。4.原告诉请工程款利息无法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

庭审中，被告补充称：一、诉讼前，被告一直是与两位第三人联系、洽谈建设工程施工业务。诉讼后，被告向相关部门调取证据才看到原、被告的备案合同。第三人张**所说的原挂靠的温州市**有限公司因不是龙湾区企业，不能接龙湾区工程，换成挂靠原告的情况，被告之前不清楚。即使真实，被告认为也不是内部承包，而是挂靠、借用资质，建设工程施工合同无效。二、涉案工程位于电镀园区，2013年2月，因政府部分要求电镀企业统一入园，被告在工程尚未完工的情况下无奈搬入。三、原告主张的涉案工程造价调整为2969696元，未经被告认可，当时仅确认已付款，并未确认工程造价。四、被告调查到的备案合同与原告提供的不同，上面并没有指定付款的约定，故被告向第三人张**、林**支付工程款是有效的。

第三人张**在第一次庭审中表示：一、涉案工程实际施工人是我（与林**合伙，口头协议各占一半），因我没有资质，原挂靠温州市**程有限公司与被告签订合同，后因该公司非龙湾区企业，不能承接龙湾区工程，故又挂靠原**公司与被告签订合同。被告提出合同无效，我认为是有效的，该合同已经过备案。二、我认为工程款应支付给原**公司。三、涉案工程2012年农历年底已投入使用，竣工验收手续需要被告配合原告，已投入使用等于要结算工程款。四、工程款调整后总额2969696元是正确的。五、已付款不只1900000元。其中打给温州市**有限公司500000元，打给原**公司1000000元，打给万年混凝土公司400000元，打给我个人150000元（100000元＋50000元），用来支付工人工资；打给我个人58000元，用来办理施工许可证押金；还有窗户是我叫别人做，我以原**公司名义打欠条与做窗户的人结算，钱是被告直接支付给做窗户的人，两个60000元，合计120000元，外墙涂料66000元、内部粉刷40000元、避雷针5000元操作方式同窗户的操作方式，这样操作是为了缩短支付时间。关于由被告直接支付材料商及工人工资，我当时征询过原**公司老总意见，其是同意的。

第三人林**未发表意见。

原告为证明其主张，提供了如下证据：1.原告营业执照，证明原告的诉讼主体资格。2.被告个体工商登记信息、协助调查函（回执），证明被告主体资格及温州市龙湾海城钱银电镀厂为温州经济技术开发区海城钱银电镀厂之前身，均系个体工商户，被告董**为经营者。3.建设工程施工合同，证明原、被告于2010年8月15日签订建设工程施工合同，约定由原告承包涉案工程，合同价款为2510584元，综合单价按预算报价不作调整（但水泥、钢材、商品砼、砌体、电线、电缆、金属材料、人工费单价采用动态管理方式，其余材料均一次性包干）；保修金为工程结算款的3%，保修时间2年，从2013年2月份交付使用起计算。4.中间验收会议纪要，证明涉案工程于2011年12月19日通过中间验收。5.温州市**道办事处会议纪要及请示，证明温州市**道办事处拟将涉案工程于竣工验收前交付使用。6.钱银电镀厂厂房照片（拍摄于2013年7月），证明涉案工程已交付使用。7.工程结算书（原告编制），证明涉案工程因建筑主材与人工费用调整，造价为2969696元。8.钱银电镀厂结算单及附件共9页，证明涉案工程调整后的工程款总价2969696元，其中第一页签字一栏董**是被告董**之子即代理人所签，表明被告已认可调整后总价；该结算单是原告与第三人张**一起到被告处取得，关于已付款是被告单方提出，原告只认可1900000元。

被告为证明其主张，提供了如下证据：9.承包责任合同（复印件，来源于庭前协商过程中原告提供）；10.建设工程施工合同（来源于住建局，该备案合同中并没有约定指定工程款支付账户）；11.工程承包协议书（被告与温州市**程有限公司签订），证明第三人张**系工程实际承包人，原告东**司仅是被挂靠单位，第三人张**原挂靠温州市**程有限公司，后因张**所说的原因，转而挂靠原告东**司，工程价格应按被告提供的工程承包协议书结算，且工程款应支付给第三人张**，原告提交的合同中有指定工程款支付账户的内容不真实。12.汇款凭证及收款收据，证明被告已支付工程款2455900元的事实。13.证人高*出庭作证的证言，证明涉案工程还未完工及工程价格问题。

第三人张**、林**没有提供证据。

本院查明

上述证据经庭审出示，证据1、2到庭质证方均无异议，亦符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。证据3被告认为印章真实，但具体内容被告不清楚，因涉案工程办施工许可需要，被告曾把印章放在第三人那里，另外，合同落款处长方形印章（内容为“甲方工程款必须汇入合同内账号，否则乙方有权作未收到工程款处理”）是事后加盖，备案合同上并没有这个印章及相应内容，被告将就此举证；第三人张**表示当时原告东**司先盖公章，当时包含指定付款账号内容的长方形章还没有，第三人张**拿到被告办公室盖章（并没有将被告的印章拿来），盖好后再拿到原告东**司；本院审查认为，该证据上原、被告公章的真实性应予确认，至于长方形印章（内容为“甲方工程款必须汇入合同内账号，否则乙方有权作未收到工程款处理”）何时形成，本院将结合被告举证再行分析。证据4-6被告对真实性无异议，但认为是中间验收，并不是竣工验收，交付使用是街道办事处要求的；第三人张**无异议；本院审查认为，证据4-6真实性应予确认，至于其对本案的影响，本院将在下文再行阐述。证据7被告认为是原告单方编制，并非双方结算，双方约定材料款按信息价，但原告单方编制的并非信息价；第三人张**对真实性无异议，约定信息价属实，关于人工费增加在街道办协调会纪要中明确；本院审查认为，该工程结算书系原告单方编制，未经被告确认，仅此尚不能证明原告主张，尚需其他证据证明。证据8被告对真实性无异议，但认为签字只是对当时已付款2400000元的核对和确认，对调整后的总价并没有确认，反而可以证明原告2013年4月9日承认被告已付款2400000元，已付款情况是第三人张**确认的，并非被告书写（董**仅签名），加上之后被告支付的款项，合计已付款为2455900元；本院审查认为，该证据真实性应予确认，可证实被告2013年4月9日已确认涉案工程总造价调整为2969800元，原告现主张2969696元并未超出已确认金额，本院予以确认，被告表示签字仅表明确认已付款，与证据内容不符；原告虽未在该证据上签字盖章，但从证据内容来看，显然是双方对总造价与已付款等内容一并核对确认的结果，且证据原件现由原告持有并作为证据提供本院，应视为原告对上述内容也已认可，原告表示该证据仅证明被告确认总造价，与证据内容不符。证据9原告对真实性无异议，但证明对象有异议，原告承包海城八家电镀企业厂房建设（被告是其中一家），原告与第三人签订内部承包合同，属于内部承包；第三人张**无异议，并认为是总的内部承包合同，包括被告一家；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，关于合同性质，虽原告认为是内部承包，但根据原告庭审陈述的第三人之前并非原告员工，没有签订劳动合同及缴纳社保情况，显然不属于内部承包，结合第三人张**庭审陈述的“涉案工程实际施工人是我（与林**合伙，口头协议各占一半），因我没有资质，原挂靠温州市**程有限公司与被告签订合同，后因该公司非龙湾区企业，不能承接龙湾区工程，故又挂靠原告东**司与被告签订合同”情况，足以认定系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立合同。证据10原告对真实性无异议，备案合同上确实没有长方形印章，但当时是第三人拿去备案，原告给被告的合同上盖有长方形的印章；第三人张**表示是其拿去备案，备案合同上确实没有长方形印章，备案后没有把合同给被告；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，备案合同上确实没有长方形印章，虽原告持有的合同即证据3上有长方形印章，但原告并无证据证明被告对长方形印章的内容已经认可，被告据此证明长方形印章的内容不能约束被告，本院予以采纳。证据11原告表示真实性无法确定，因为并非原告盖章，据原告了解，涉案工程在承包给原告之前确实曾承包给温州市**程有限公司施工，关于合同价格等细节原告不知情，该公司也施工了一部分，已施工部分作价500000元，因被告已将500000元工程款支付给该公司，故原告接手工程后，认可500000元工程款已支付，视为原告已收到，故该份合同事实上已经解除，也有书面解除协议；第三人张**对真实性无异议，并认为后来已经解除，认可原告的意见；本院审查认为，虽因温州市**有限公司并非本案当事人，本院对该证据不予直接认定，但结合当事人陈述尤其是被告已在与原告的建设工程施工合同上盖章的事实，被告拟据此否认其与原告签订过建设工程施工合同不能成立，本院不予采纳。证据12原告认为清单系第三人张**出具，原告不清楚，原告认可1900000元（即付给温州市**程有限公司500000元、付给原告1000000元、付给万年混凝土公司400000元），其余有银行凭证的只是证明支付事实，但支付对象错误，没有银行凭证的支付事实也无法确认；第三人张**对真实性无异议，并表示部分涉及林**是因两人合伙；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，结合前述证据8及证据10与当事人陈述，可证实截止2014年3月17日被告已支付工程款为2455900元。证据13原告认为证人从开庭到作证前一直在旁听席；证人关于厂房没有完工陈述，来源于被告，不足为证；证人陈述张**与林**是合伙关系，均应追加为第三人；第三人张**无异议；本院审查认为，证人陈述八家电镀企业厂房建设工程（含涉案工程）承包给张**与林**实际施工，张**、林**系合伙关系的内容，与当事人陈述能够相互印证，本院予以确认，至于其余证言内容，对本案处理影响不大，本院不予确认。

根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2010年8月15日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定“被告将温州市龙湾海城钱银电镀厂位于海城街道海工大道厂房的土建、水电安装交由原告施工；合同工期365天；合同价款2510584元”。

《合同》签订后，原告进场施工，被告陆续支付工程款。2011年4月至7月期间，被告对原告施工的部分工程进行了验收，并以《工程竣工验收证明书》等方式确认部分工程验收合格、投入使用。2011年4月至8月期间，被告还以《工程项目技术单》等书面方式，多次通知原告对部分工程内容进行变更；原告则以《工程项目增加确认单》等方式对变更项目报价，相关《工程项目增加确认单》已交被告签收，但被告未予答复。

2011年8月初，原告陆续向被告提交《单位工程竣工核验证明书》七份，载明单项工程自检合格等，被告签收后亦未予答复。

2011年8月15日，原告向被告提交《关于工程验收的申请报告》，载明“我司根据同贵司签订的《建设工程承包合同》，已完成了所承揽的公用工程的全部工作内容。目前，厂区综合管线、综合管线电气安装、三站房、动力站、胶浆房、硫璜库、实验中心等电气安装均已完成，投入运行，已具备了竣工验收的条件，我司项目部已递交了《竣工验收证明书》，我司驻贵司项目部也将于近日撤出。据此，按照合同约定，请贵司尽快对工程进行竣工验收等”。被告签收后仍未予答复。

截止2011年8月25日，被告已支付原告本案工程款合计940.63234万元。本案原告起诉前，被告已将原告施工的涉案工程投入使用。

审理中，原告提交的《工程款结算单》载明“合同一、总价1639万元。二、合同外增加管道安装工程金额31.5287万元。三、合同外电气部分增加工程量金额101.9678万元。四、电气安装减少部分工程量金额140.6935万元；其中由于三站房部分电气由中建五局安装，减少103.6655万元，实验中心电气安装由中建五局完成，按原报价单38.9155万元减去下浮率计37.028万元。五、一＋二＋三-四。六、本工程款实际结算金额为1631.803万元。七、百**司已付940.63234万元，应付691.17066万元（包括质保金5%，计81.59015万元）等”。原告提交的《电气部分增减项目报价汇总表》载明“电气部分增加合计101.9678万元；减少三站房部分配电安装报价总价108.9496万元；减少实验中心电气安装报价总价37.028万元；电气安装项目减少金额合计38.7257万元”。

2013年12月11日第二次庭审中，经本院组织原、被告协商，双方约定由原告2013年12月16日将竣工图提交本院供被告领取，并约定被告领取竣工图后20个工作日内提出书面实质性答复意见。此后，原告按期提供将竣工图移交本院，被告于2013年12月18日至本院领取了竣工图。后被告向本院提供落款为温州市诚**所有限公司的函一份，主要载明“由于该工程单项项目较多工作量比较大，且又值年底工作量比较集中时段，根据我公司工作进度安排预计大约可在14年3月份完成该工程造价咨询工作等”。2014年2月11日，原告书面向本院表示约定的提出书面实质性答复意见的期限已过。被告至今未提出书面实质性答复意见。

本院认为

本院认为：本案双方于2011年1月19日签订的《合同》主体适格，意思表示真实，亦不违反法律规定，属有效合同。《合同》签订后，双方均已开始实际履行。就双方争议，本院结合原告诉请分析如下。

原告诉请被告支付工程款691.17066万元，其主要认为原告已于2011年8月13日向被告提交竣工验收报告，被告拖延验收，并已实际使用至今，应以提交报告之日为竣工验收之日，并认为经双方确认总工程量减少7.197万元，故工程款实际结算金额为1631.803万元，扣除已付款后即为诉请工程款金额；被告则辩称工程尚未竣工验收，也没有结算，原告无证据证明其主张的工程款，应驳回原告诉请。

本院认为，首先，关于竣工验收问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽原告确于2011年8月向被告提交了《单位工程竣工核验证明书》及《关于工程验收的申请报告》，但原告当时并未提供《合同》约定应当提供的竣工图，其提交的竣工验收报告并不完整，使得被告当时无法组织竣工验收，故2011年8月不能视为竣工日期；涉案建设工程未经竣工验收，但被告在原告起诉前已擅自实际使用了原告施工的工程，因原告提供的反映被告实际使用的照片拍摄于起诉前一日即2013年7月16日，原告提供的其他证据尚不足以证实具体转移占有之日早于该日期，故本院认定2013年7月16日为竣工日期。

其次，关于工程款总额问题。本案中，经双方确认总工程量减少7.197万元，故工程款实际结算金额为1631.803万元，但其提供的《工程款结算单》系原告单方制作，并无被告确认的内容，其该主张本院不予采纳。然而本案中也应看到，一方面，2011年4月至8月期间，被告以《工程项目技术单》等书面方式，多次通知原告对部分工程内容进行变更，表明本案工程量确实存在变更；而在此期间，原告以《工程项目增加确认单》等方式对变更项目报价，相关《工程项目增加确认单》已交被告签收，然而被告至今未予答复，虽《合同》中未约定答复的期限，但被告至今未予答复有违合同履行的诚实信用原则。另一方面，在本案诉讼中，经本院组织原、被告协商，被告于2013年12月18日领取了原告提交的竣工图，结合原告已经提交的《工程款结算单》等资料，被告自此已持有原告提交的完整竣工结算资料，完全可以自行组织或委托专业造价咨询机构审价核算；根据双方约定，被告本应在领取后20个工作日内提出书面实质性答复意见，但被告在该期限内并未提出书面实质性答复意见；且即使按照被告提供的落款为温州市诚**所有限公司的函所载的工程造价咨询预期完成的时间，现也已远远超过，被告至今未提交书面实质性答复意见，明显缺乏履行双方约定的诚意，亦有违诉讼的诚实信用原则。另外，被告于2013年7月16日使用涉案工程至今，工程现状已不能等同于工程完工时的状态。综上，本院对原告提供的《工程款结算单》所载增加工程量金额31.5287万元和101.9678万元予以确认；减少工程量金额因原告提供的《工程款结算单》与《电气部分增减项目报价汇总表》存在出入，原告称先下浮再扣减依据不足，故本院按三站房部分配电安装报价总价减少108.9496万元、实验中心电气安装报价总价减少38.9155万元计算。据此，工程款总额应为1639万元＋31.5287万元＋101.9678万元-108.9496万元-38.9155万元u003d1624.6314万元。

第三，关于应付工程款金额。根据《合同》第26.1-26.5条约定，本工程竣工验收合格、调试完毕及乙方提交竣工图后15天内，甲方须向乙方支付至95%，合同尾款5%作为本工程的质保金，质保期为二年，质保期满后15天内，甲方支付给乙方（不计息）。本院已认定涉案工程于2013年7月16日竣工，原告提交竣工图时间为2013年12月18日，故被告应于2014年1月2日前向乙方支付至1624.6314万元×95%u003d1543.39983万元。本院已认定被告已支付原告本案工程款合计940.63234万元，故被告现还应支付原告1543.39983万元-940.63234万元u003d602.76749万元，原告相应诉请，本院予以支持。至于合同尾款5%计81.23157万元，因从2013年7月16日竣工日期起算的两年质保期尚未届满，支付条件尚不具备，原告相应诉请，本院不予支持。

原告另诉请被告支付逾期付款利息损失，其主要认为《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，本案双方没有约定，故按同期同类贷款利率计算，并认为其中大部分利息从2011年8月13日起算，5%尾款利息从2013年8月13日起算。本院认为，本案双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告主张按照同期同类贷款利率计算合法有据，但年利率应为6%；至于原告主张的起算时间，结合前述应支付时间的分析，利息应从2014年1月3日起算。原告相应诉请，本院予以支持，超出部分，应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告董**于本判决生效之日起十日内支付原告温州市**程有限公司工程款424705.12元。

二、被告董**于本判决生效之日起十日内支付原告温州市**程有限公司逾期付款利息损失（以424705.12元，按中**银行同期同类贷款基准利率的标准，从2013年12月3日起计算至判决确定的履行之日止）。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告温州市**程有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费17225元，由原告温州**程有限公司负担9625元，被告董**负担7600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月二十一日