浙江**限公司与宏光**公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**限公司（以下简称：宋*实业）与被告**限公司（以下简称：宏光建设）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年10月25日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员周**适用简易程序进行审理。被告宏光建设于2013年11月20日提起反诉，本院于2013年11月25日受理后与本诉合并审理，并于2013年12月18日公开开庭进行审理。审理过程中发现案情复杂，依法转成普通程序，由代理审判员周**担任审判长，与人民陪审员吴**、陈**组成合议庭进行审理。被告（反诉原告）宏光建设于2014年1月3日提起鉴定申请，本院依法委托鉴定，于2014年5月13日鉴定终结。本案于2014年6月18日、7月21日再次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宋*实业的法定代表人宋新者及委托代理人戴**、施*，被告（反诉原告）宏光建设的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告宋*实业起诉称：2012年1月29日，原告与被告（前身为温州**有限公司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定：原告将位于温州**开发区丁山垦山区D53-1小区地块的原告公司的车间、宿舍、综合办公楼工程（总建筑面积约为50000平方米）发包给被告建设；承包范围包括：土建、水、电、消防安装工程总承包；合同工期总日历天数365天；合同价款暂定30000000元（以决算为准）。工程总造价按《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省建设工程施工取费定额费率调整的通知》工程取费费率按三类工程取中值下浮15%计取；工期奖罚同等原则，每延误一天或者提前一天按1000元罚款或奖励，工期罚款的总额不得超过工程总造价的2%。2012年1月30日，双方签定了一份《施工总承包协议》。合同签订后，原告已按合同约定如期支付价款等相应义务，而被告却并未按合同约定履行义务，工程进展极为缓慢，经原告多次催促，被告竟以费用需要增加为借口，故意拖延工期。为使工程能早日完工，原告于2012年12月19日与被告签订了建设工程施工承包合同（补充协议），补充约定：总造价下浮15%调整为总造价下浮12.5%；原合同奖金100000元调整为200000元。补充协议签订后，被告仍然无法按时完成工程，于2013年8月15日提出终止合同，并于2013年8月27日进行结算，工程至今尚未竣工，造成原告巨大损失。综上，由于原告未能按约完成工程，双方签订的合同、协议及承包关系应予解除，同时被告应承担相应的违约责任和赔偿责任。故诉请判令：1.解除原、被告的工程施工承包关系（包括解除《建设施工合同》、《施工总承包协议》、《建设工程施工承包合同补充协议》）。2.被告支付原告违约金600000元。3.被告赔偿原告经济损失1000000元。4.本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告明确其第二项诉讼请求为：从2013年3月6日开始按每天1000元计算至双方合同终止或者解除之日止，如果合同未解除，则计算至完工之日止（从2012年3月6日开工日暂算至2013年3月14日，为468天×1000元＝468000元，该违约金是指工程延期的违约金）。明确第三项诉讼请求金额为：1600000元（从2013年3月5日计算至今的租金损失，按合同里约定建筑面积50000平方米，按占地面积40亩计算，一亩一天265元，40亩一天为10600元，计算至今按468天计算，为468天×10600元／天＝4960800元，现要求按1600000元计算，其余部分放弃），因合同约定的违约金计算方法不足以弥补原告经济损失，该经济损失指因工期延误导致合同无法继续履行造成的违约金之外的原告租金损失。

就本诉部分，原告宋*实业在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1.营业执照、组织机构代码（均系复印件），证明原告诉讼主体资格。2.工商登记查询（系复印件），证明被告诉讼主体资格。3.建设工程施工合同、施工总承包协议、建设工程施工承包合同（补充协议），证明原、被告签订合同、承包关系、补充事项、被告违约等事实。4.关于合同终止的报告，证明被告提出终止合同的事实。5.照片、厂房租赁合同（厂房租赁合同系传真件，照片是起诉后厂房被台风刮后的现场图，照片是2013年10月10日用手机拍摄，手机未带来），证明被告停工给原告造成巨大损失。

被告辩称

被告宏光建设答辩称：一、原告对本案不享有法定的解除权。根据合同法的相关规定，原告单方提出解除不符合法律规定（最后一次庭审又表示：双方均确认被告于2013年8月15日退场并对现场遗留物进行清点交割；同时原告也提到被告向原告提交了终止合同的报告，被告在2013年8月15日之后自行对涉案工程进行部分施工。另原告提交的原结算书，也说明当时双方解除合同后就已经完成的工程量进行初步核对。故本案合同是2013年8月15日双方协议解除的）。二、原告诉请的第二、三项诉讼请求，都是基于同一工程延期事实造成的，属于重复计算，只能选择一项。另根据建设施工合同的通用条款规定，工期逾期由施工方支付违约金，其他损失由发包方承担。原告诉请的租金损失与双方签订的合同不符，也不符合法律规定。三、原告有关违约金及赔偿损失的计算方式是错误的，其诉请每天以1000元计算违约金不符合合同约定，如果解除合同，违约金应结合被告已完成的实际工程造价进行计算，且涉案工程因原告原因延误工期七、八个月。四、原告陈述的部分事实理由不属实，其诉称被告故意以增加施工费用为由拖延施工期限，被告单方终止施工合同等均不属实。原告的诉讼请求都是没有事实与法律依据的，被告均不认可。

就本诉部分，被告宏光建设在本院指定的举证期限内提供如下证据：6.建设工程施工合同及补充协议（复印件），证明涉案双方于2012年1月29日签订施工合同，有关施工合同的权利和义务关系及工程款的计算方式等。7.建设工程施工许可证，证明原告办理取得涉案工程许可证时间为2012年6月27日。8.开工报告及审批表（报审表），证明被告于2012年6月27日提交开工报告。9.工作函（包括工程开工前期报申表），证明被告于2012年9月3日提出要求原告排除施工场外障碍及要求支付工程款。10**有限公司新厂区工地例会02（包含签到表），证明原告于2012年10月12日仍然没有办理因设计变更后的规划许可证及施工许可证，未有出具三类管桩施工方案，被告被迫停工的事实。11.工程催款通知书，证明原告于2012年6月11日延期支付被告工程款的事实。12.承兑汇票（复印件），证明原告以承兑汇票支付工程款不符合合同约定付款方式，属于违约。

反诉原告宏光建设反诉称：2012年1月，反诉被告因位于温州**开发区的厂房建设工程需要，与屠**商定，由屠**组织施工队伍进行施工建设，并双方谈定施工条件等。2012年1月19日反诉被告通过屠**和反诉原告签订了一份其双方拟好的《建设工程施工合同》及2012年1月30日我们签订一份《施工总承包协议》，该两份协议书分别约定双方权利、义务关系包括工程造价的结算方式等。合同签订后，因反诉被告原因造成不能按照合同约定的时间进场施工，其后直至2012年3月6日方进场施工。鉴于反诉被告原因造成施工延误，市场建筑材料和人工工资发生了严重波动，导致双方的原施工合同约定的工程造价结算方式严重不合理，若按照原合同条件已根本无法施工。为此反诉被告和屠**于2012年12月19日签订了《建设工程承包合同（补充）》，该补充协议对造价结算方式进行了适当的调整。但其后，反诉被告违约未支付工程进度款，及反诉被告以承兑汇票的形式直接将工程款支付屠**等原因，导致本案工程项目严重亏损，屠**于2013年6月份停工。此后反诉原告基于减少双方损失的考虑，和反诉被告进行多次反复磋商，反诉被告要求反诉原告承接工程进行继续施工并同意重新商谈施工条件，但却一直拖延进行实质性商谈，直到反诉原告突然收到本案诉状之前，反诉原告仍在等待反诉被告的施工条件答复意见及解决方案。目前反诉被告的厂房工程项目已经建设至总工程量的60%左右（庭审中明确为：一期工程的60-70%），工程已经完工的工程量部分造价尚未进行结算。故诉请判令：1.反诉被告支付反诉原告工程款5200000元（以司法鉴定为准）及利息（从2013年9月12日实际停工之日起计算到实际履行完毕之日止）。2.反诉被告支付反诉原告前期投入损失450000元。3.反诉被告赔偿因以承兑汇票支付工程款造成反诉原告银行贴息亏损300000元。4.反诉被告赔偿反诉原告施工现场遗留的材料款246891.8元。5.反诉原告在尚欠工程范围内对位于宋*实业车间、宿舍、综合办公楼享有建设工程优先受偿权。5.本案本诉和反诉案件受理费由反诉被告承担。庭审中，反诉原告明确第一项诉讼请求金额为：法院委托造价鉴定确定的工程款减掉反诉被告已经支付的部分；变更其第四项诉讼请求为：要求反诉被告折价补偿反诉原告施工现场遗留材料款149760元。并补充称：确认反诉被告已支付工程款10783036.07元，但工程发票金额需核实。遗留工地现场的建筑材料，是反诉原告自己在停工前二、三个月内购买的，交接后放在露天现场的。

就反诉部分，反诉原告宏光建设在本院的指定期限内提供了如下证据：13.建设工程施工合同及补充协议（复印件），证明涉案双方于2012年1月29日签订施工合同，有关施工合同的权利和义务关系及工程款的计算方式等。14.施工图纸一套（复印件），证明本案工程施工内容及工程量的范围和内容。15.建设工程施工许可证（复印件），证明反诉被告办理取得涉案工程许可证时间为2012年6月27日。16.开工报告及审批表，证明被告于2012年6月27日提交开工报告（当时反诉被告提前要求开工）。17.工作函，证明反诉原告于2012年9月3日提出要求反诉被告排除施工场外障碍及要求支付工程款（工作函是由反诉被告代表人签收的）。18**有限公司新厂区工地例会02（第一页是签到表，由三方人员签名），证明反诉被告于2012年10月12日仍然没有办理因设计变更后的规划许可证及施工许可证，反诉原告被迫停工的事实。19.工程催款通知书，证明反诉被告于2012年6月11日对于反诉原告施工的工程款延期支付的事实。20.关于宋*项目施工现场说明及关于宋*项目施工现场补充说明，证明反诉原告于2013年8月1日之前的施工现场状况及完成的工程内容。21.宋*工程遗留钢筋确认单、宋*工程遗留安装配件确认单、宋*工程遗留材料确认单（是由反诉被告现场代表宋**签字，时间为2012年10月22日，清单内容包括不同类型的材料，涉及不同口径的钢筋及建设工程所需使用的管道配件等材料），证明反诉原告在停工退出施工现场时的现场库存物。22.承兑汇票（复印于原告提供的证据），证明反诉被告以承兑汇票支付工程款不符合同约定的付款方式，造成反诉原告贴息损失。23.造价鉴定报告，证明工程总造价为13952731元，为该鉴定报告可以作为本案已完成工程量最终的造价价格进行采用。24.资产评估报告，证明涉案现场遗留材料的价值为149760元。

反诉被告宋*实业答辩称：屠卫成是反诉原告的项目部经理，他的行为代表了反诉原告。双方并未约定具体的进场施工时间，合同约定第一根桩试桩开始计算工期。造成工期延误的原因在于反诉原告。反诉被告都是按照工程的进度进行付款，并由反诉原告开具了收款收据，双方已经针对工程进行了结算，而且反诉原告也提出了终止合同的意见。反诉原告的第一项反诉请求没有任何依据。经过结算，已完成部分的工程量工程款总金额是13580000多元，已经支付给反诉原告的款项是10783036.07元，已开工程发票3000000元，我方已经按合同约定支付了80%的款项，剩余款项应该按合同约定履行。另反诉原告诉请计算利息没有任何依据。反诉原告第二项诉讼请求中的损失是不存在的，双方已经对工程进行了结算，就不存在前期投入损失。其第三项诉讼请求不应得到法庭的支持，双方并未约定不允许以承兑汇票支付，反诉原告已经接收了汇票，就视为其同意，且反诉原告也出具了收款收据，收款收据开具之日应视为收到款项的日子。反诉原告提出的赔偿材料款没有依据，我方也不同意折价返还。首先材料是反诉原告自己停工遗留在工地的，反诉被告没有替反诉原告保管的义务，我方现在要求反诉原告自行拿回去。不同意反诉原告第五项诉讼请求的优先受偿权。

就反诉部分，反诉被告宋*实业提供如下证据：25.工程价款支付明细表及票据，证明反诉原告已经收到反诉被告工程款10783036.07元。26.温州正**有限公司（以下简称：正大公司）出具的结算书（2013年8月15日是初步预算的，2013年8月27日是双方核算后最终出具的），证明在本案起诉之前，证明双方已经进行了一次的结算，已经完成部分工程的价款结算金额为13585521元。

上述双方提交的证据经庭审出示质证，宏光建设质证认为：证据1-2三性均无异议。证据3真实性没有异议，证明了双方权利义务关系，不能证明宏光建设违约的事实，合同明确载明了工程的工期、结算方式，工程量以实际为准，计价方式、工期延期罚款的方式等，补充协议对原协议的部分进行相应的调整。证据4不能证明本案双方的施工关系已经解除，该份报告上的章是宏光建设项目部的技术专用章不是宏光建设公司的公章，也没有任何人的签字，报告的第一、二页没有骑缝章，且报告里面内容看出宏光建设也并非无条件终止合同，是要求终止合同与结算工程款一起进行，不能视为合同已经终止履行。证据5照片的形成时间无法确认，拍摄地点无法辨别。租赁协议未提供原件，即使有原件，其他公司的厂房租赁合同与宋*实业没有关联，租赁价格是有高低浮动的。证据25对于工程款支付明细、工程价款金额予以确认，但也证明了其中很多以承兑汇票方式支付，承兑汇票要6个月后才能取钱，如果提前取的话，需要手续费，宋*实业支付工程款中大部分是承兑汇票，造成宏光建设贴息损失30多万元。证据26正**司出具了两本结算书，一本是2013年8月15日，一本是2013年8月27日，2013年8月15日是双方确认过的，金额要高出300多万元，但2013年8月27日是宋*实业自己到正**司拿来的。宋*实业质证认为，证据6无异议。证据7真实性没有异议，工程施工许可证开工时间是2012年6月份至2013年6月份，但在这之前宏光建设于2012年3月份已开工，因此工期应从2012年3月份计算至2013年3月份。证据8真实性没有异议，宏光建设在开工报告上盖的也是技术专用章，因此在终止报告上的技术专用章也应为有效。证据9宋*实业并未收到，也并未经过宋*实业的确认。证据10证明对象有异议，没有经过施工单位及宋*实业的确认，无法证明宏光建设的待证事实。证据11宋*实业并未收到，是宏光建设的单方行为，也不存在宋*实业延迟20日付款的事实。证据12双方未无约定不能以承兑方式付款，宋*实业将承兑汇票给宏光建设，宏光建设也提供相应的收款收据给宋*实业，因此可证明没有利息损失。证据13-14无异议。证据15-16真实性无异议，但是在2012年3月5日以前已经有一个临时施工许可证的，证明对象不予确认，不能证明开工时间。证据17是代表宏光建设的意见，不能证明是宋*实业的意见，而且宋*实业也没有收到。证据18里的内容并没有得到宋*实业确认，即使有监理单位盖章，也不能证明得到宋*实业已经确认。证据19不能证明宋*实业延期支付工程款，我方都是根据合同约定支付给宏光建设的，而且到目前为止已经支付了80%以上的工程款，在工程款付款方面宋*实业是没有任何违约的。即使工程款真的没有支付，也不能作为宏光建设停工或者离场的理由。证据20没有收到，不予以质证。证据21无异议。证据22真实性没有异议，对造成贴息损失的证明对象有异议，法律上也没有规定一定要用现金或者其它方式支付，且承兑汇票是得到了宏光建设承认的，宏光建设也出具了收据，因此要求进行贴息没有合同依据及法律依据。证据23中第五页第6点基准信息价应采用2012年1月29日没有依据，应当按2012年3月15日开工的时间点作为基准信息计算价格。原结算书里工程量中不包括脚手架是双方的约定，因为工程没有完成，还有粉墙、压顶、量柱、固梁等没有做，因此双方约定不把脚手架计算在工程量里，补贴33000元。现该评估报告中以224536元作为脚手架的费用没有依据。双方曾口头约定取消人工费的动态调整，退一步来讲，如果要计算人工动态的话，脚手架工程量应取消。证据24没有异议，希望宏光建设早点搬回去，否则会给宋*实业造成损失。

本院查明

上述证据，本院审查认为，证据1-2、6、13-14、21、24、质证方无异议，亦符合证据的真实性、合法性、关联性，其证明力本院予以确认。证据3质证方对真实性无异议，可证实双方于2012年1月29日就涉案工程的施工对双方权利义务的约定，但质证方是否违约，尚需结合其他证据再行认定。证据4可证实2013年8月15日质证方项目部向举证方提出终止合同的报告，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据5照片未提供原件，来源无法确认证据；租赁合同没有提供原件，即便有原件也不能证明宋*实业存在该方面的实际损失，故该组证据的证明力本院不予确认。证据7、15系同一证据，质证方对真实性没有异议，可证实工程施工许可证的颁发时间是2012年6月27日，其证明力本院予以确认。证据8、16系同一证据，可证实2012年6月27日举证方提交开工报告，并由监理单位签发开工令，其证明力本院予以确认。至于证据7-8、15-16对本案的影响，本院下文再行阐述。证据9、17系同一证据，虽质证方工作人员钱**在工作函上签字，但无法据此证明举证方已将相应函件送达质证方，且工作函中的意见也只是举证方单方意见，且并无质证方或监理单位确认，工作函中举证方所提问题是否真实存在无法确认，其证明力本院不予确认。证据10、18系同一证据，不符合会议纪要的形式，即便属实，该会议纪要中载明的参与会议各方均所提的均是一些涉及自身利息的问题，并未对工期延误的具体时间、原因等达成一致意见，举证方提出了因质证方资金延迟支付、正式施工许可证未办理或变更规划等问题，但监理单位并未对因质证方原因延误工期具体时间作出确认，且监理单位提出的“从2012年6月15日停工至今”与宏光建设陈述的“我单位于8月22日已经把管桩按设计规范静压好”相矛盾。故该证据无法证实举证方所提的质证方资金延迟支付、正式施工许可证未办理、变更规划等原因是否足以导致全面不能施工以及导致工期延误的具体时间，故该证据的证明力本院不予确认。证据11、19系同一证据，且系举证方单方意见，并无质证方或监理单位的确认，其证明力本院不予确认。证据12、22系同一证据，双方合同中并未约定不能以承兑方式付款，且举证方并未举证其因此造成的损失，其证明力本院不予确认。证据20系举证方单方说明，无法证实质证方或监理单位当时是否确认，其证明力本院不予确认，具体的工程量以双方在本案中确认的为准。证据23因双方均确认之前正**司出具两本结算书，双方为适用哪一本作为结算依据引发争议。该《工程造价咨询报告书》系本院依法委托的有资质的评估机构出具，该报告书对工程款的评估结论所采用的数据作充分、合理的说明，其证明力本院予以确认，相应工程价款的评估结论可作为本案定案依据。证据24因质证方确认举证方支付的工程款金额，其证明力本院予以确认，至于质证方所称的承兑汇票问题，在证据12、22中已作评述，不再重复评判。证据25可以证实正**司因涉案工程于2013年8月27日出具该结算书，因结算书中对采用的数据未作说明，且举证方也确认该公司于2013年8月15日出具过另一本结算书，又未举证证明其提供的本案结算书的合理性，故该结算书评定的涉案工程价款，本院不予确认。

根据上述确认的证据，结合双方陈述，本院认定事实如下：2012年1月29日，宋*实业（甲方）与宏光建设（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分为协议，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。合同约定：宋*实业将坐落于温州**开发区丁山垦山区D53-1号小区地块的总建筑面积约50000平方米（一期约为21600平方米，二期约为28400平方米）的宋*实业的车间、宿舍、综合办公楼工程发包给宏光建设施工。工程开工日期：自施工许可证领到后由发包方签发开工指令之日算起。合同价款暂定金额30000000元（以决算为准）。竣工日期：按施工总日历天数确定。合同工期总日历天数：365天，（一期）工期从试桩后第一根工程桩开始为计算日期，若由于甲方原因、工程设计变更及不可抗力等因素造成工期延误，工期顺延。二期工期另定。其中通用条款13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师（指监理单位委派的总工程师）确认，工期相应顺延：1.发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2.发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；3.工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4.设计变更和工程量增加；5.一周内非承包人原因停水、停电、造成停工累计超过8小时；6.不可抗力；7.专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。通用条款13.2条约定，承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师收到报告14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意工期。通用条款第44.6条约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生费用，并按合同约定支付已完工程款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除合同发生的费用，由发包人承担。因未及时进退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。其中专用条款第31条约定，除了相关政府主管部门文件规定或发包方同意给予工期顺延的书面签证与不可抗力因素外，其它情况工期均不予调整，如发包方原因影响工程施工需赔偿由此给施工单位造成的直接损失。延误时间从规定竣工日期起到实际竣工日期之间的天数（不足一天的按一天计算），工期提前或延误的奖励与处罚措施为：工期每提前或延误一天，按1000元奖励或处罚，奖励、罚款总额不超过工程结算总价的2%。如影响发包方按期使用，需赔偿由此给发包方造成的直接损失。专用条款第27.1条约定，合同价款及调整。本合同采用可调价格合同调整方法：工程结算时，增减部分工程量造价，按乙方报价结合单价计算，原工程量清单中没有的工程量，按以上条款套用计算，并下浮15%计取。A：合同价款编制原则：工程造价以工程竣工结算造价为准。根据甲方工程设计施工图，套用《浙江省工程预算定额（2003版）》和浙建暂计（2009）28号关于《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）费率调整的通知》工程取费费率按三类工程取中值。工程总造价（含联系单增减部分）套用以上条款，乙方愿意按照以上工程总造价下浮15%计取。人工费按建发（2009）135号文件规定将一类定额人工工日单价调整到31元，二类定额人工工日单价调整到34元，三类定额人工工日单价调整到39元，计入直接费用，并作为计费基准。B：合同价款编制程序：由乙方委托中介机构编制工程预算，双方确认预算价后，由甲方委托审计单位审核。C：工程结算时，增减部分工程量造价，按乙方报价结合单价计算，原工程量清单中没有的工程量，按以上条款套用计价，并下浮15%计取。D：预算编制时如有部分材料在温州信息价中没有时，按暂定价进入，该材料在施工期间购买时按双方确认单价进入结算，仅收税费9.6%不下浮。E：人工费、材料费动态后的部分仅收税费9.6%不下浮。27.2双方约定合同价款的其他调整因素：材料供应、价格及主材、人工费补差调整方法。本工程所有材料及制品，由甲方负责审定，乙方负责采购施工；同时乙方应对材料及制品的质量全面负责，定价方式按本协议的27.1执行。材料及制品价格的结算按施工期间温州市工程信息价执行（本月材料按次月发布的信息价）；以按工程分部完成情况分为打桩、基础、主体、装修四个阶段各自期段的算术平均值为计算依据。人工费调整范围各方法如下：（1）调整范围：施工总工期前80%月份（管桩以施工当月的价格信息）温州市人工价格指数平均值与签订合同当月对应的温州市人工价格指数之比上涨或下降时（2）调整方法：凡符合调整范围的则承担的补差差价总u003d∑（施工工期月份的浙江10定额人工价格指数平均值÷签订合同当月对应的浙江10定额人工价格指数-1）×人工费总额。（按浙江03定额结算，人工费总额占工程总造价的比例12%计算）。第29条工程款（进度款）支付。工程总造价叁仟万元（以投标造价为准）（暂定）。1：工程打桩完成时，甲方必须支付乙方管桩款。2：工程基础完成时，甲方必须支付乙方基础工程款80%。3：上部工程按完成实际工程量计算，乙方每月25日提供工程量报表，经监理核定，业主代表认可，次月5日前支付认可的实际工程款80%。4：工程预验收好后，付至总工程造价的85%，工程竣工验收后，并经双方办理决算后，提交承包范围内的全部资料，并备案，具备办理房产证手续后，二周内甲方必须支付至乙方工程总造价（决算为准）的95%，（最后付款日期为承包范围内乙方的全部资料及手续齐全后一年内）最后余留工程总造价5%，待办理好手续领取房产证后，保修期为二年后一个月内，付3%的工程总造价，其中屋面、外墙部分为伍年，一次性付清余款2%的工程总造价（无息）。

2012年1月30日，双方又签订《施工总承包协议》，明确工程采用总承包，包工包料，内容为土建、水电消防安装工程。双方以书面形式通知对方有关工程事宜，及时签证工程联系单等内容。工期按奖罚同等原则，每延误或提前一天按1000元计入。工期罚款总额不得超过工程总造价的2%。

2012年4月13日宏光建设名称从温州**有限公司变更为宏光建设有限公司。

2012年6月27日，温州**开发区住房与建设局颁发上述工程中3#车间、宿舍楼、办公楼的建筑工程施工许可证，该施工许可证载明建筑面积24877.84平方米，合同价格30000000元，监理单位永嘉县**理有限公司，合同开工日期2012年6月，合同竣工日期2013年6月。

同日，宏光建设以上述工程中3#车间、宿舍楼、办公楼施工许可证已办理；现场管理人员已到位专职管理人员和特种作业人员已取得资格证、上岗证；施工现场质量管理检查记录检查确认；进场道路及水、电、通讯等已满足开工要求；质量、安全、技术管理制度已建立，组织机构已落实，要求该工程的监理单位签发开工指令。

同日，监理单位负责该工程的总监理工程师肖**签发“同意开工”的指令。

2012年12月19日，双方又签订《建设工程施工承包合同》（补充协议），明确了工程总造价下浮15%调整为下浮12.5%。如合同外增加的工程量，人工工资大工按200元每天计取，小工按160元每天计取，材料费用按当月信息价计取不下浮等内容。

2013年8月15日，宏光建设向宋*实业提交终止合同的报告，载明“……使得我方无能履行合同……经双方于2013年8月1日协议，合同终止，根据实际完成工程量按合同进行决算，经第三方核实后双方确认后按合同支付剩余款项”。并于当天退出建设工程场地。之后宏光建设委托温**公司进行结算，该公司分别于2018年8月15日、8月27日各出具结算书。

2013年10月22日，宋*实业方人员宋**在宏光建设提供的施工场地遗留建筑材料的清单上签名。

2013年10月25日，宋*实业向本院起诉，诉请解除上述建设工程施工合同等，本院于2013年11月11日将诉状副本送达宏光建设。

2014年4月30日，应宏光建设申请，本院依法委托，温州兄**限公司出具温兄评（2014）062号《资产评估报告》，评定位于温州**开发区丁山垦山区D53-1号小区地块现场的建筑材料（以相应清单的物品为准）于评估基准日2014年2月24日的评估值合计为149760元。

2014年5月12日，应宏光建设申请，本院依法委托，浙江金**有限公司出具《工程造价咨询报告书》，评定宏光建设施工的坐落于温州**开发区丁山垦山区D53-1号小区地块的浙江**限公司的3#车间、宿舍、综合办公楼（双方均确认以正大公司2013年8月27日出具的结算书中的工程量为准）的工程价款为13952731元。

审理过程中，双方一致确认，工程开工时间2012年3月15日（但宏光建设表示该时间是指进场时间，不是打第一根桩的时间，也不是法律意义上的开工时间），宏光建设退场时间2013年8月15日，宋*实业已支付宏光建设工程款10783036.07元。宏光建设自认2013年6月停工。

本院认为，宋*实业与宏光建设于2012年1月29日签订《建设工程施工合同》，2012年1月30日签订《施工总承包协议》，2012年12月29日签订《建设工程施工承包合同》（补充协议）的事实清楚，表明双方建立建设工程施工承包关系的意思表示真实，不违反法律规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。上述合同在双方签字、盖章时生效，但在合同履行过程中，宏光建设在约定的工期未完成约定的工程建设义务，并于2013年8月15日退出建筑工地，并以书面形式表示终止合同。根据《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为，致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。故宋*实业诉请解除上述合同，本院予以支持。根据《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知对方时解除。本院诉状副本于2013年11月11日送达宏光建设，故本案上述《建设工程施工合同》、《施工总承包协议》，《建设工程施工承包合同》（补充协议）于2013年11月11日解除。宏光建设在庭审中以其于2013年8月15日向宋*实业提交终止合同的报告，双方均确认宏光建设于2013年8月15日退场并对现场遗留物进行清点交割，且宋*实业提交了正大公司结算书，并自行进行部分施工等为由，辩称双方于2013年8月15日协议解除合同。本院认为，首先，宏光建设在反诉状中表示起诉前双方仍就是否继续施工进行协商，庭审中又称是2013年8月15日双方协议解除，本身自相矛盾。其次，宏光建设的终止合同报告中含有解除合同的意思表示，但其中解除理由没有证据予以证实，且该报告系宏光建设单方出具，宋*实业不予认可，故宏光建设单方解除合同理由不能成立。再次，宏光建设所称的宋*实业提交了正大公司的结算书，或宋*实业确认宏光建设于2013年8月15日退场并对现场遗留物进行清点交割、自行施工等行为，并无法得出宋*实业确认宏光建设对合同的解除权及同意解除合同的结论。故宏光建设主张双方2013年8月15日已解除合同的理由不成立，相应的辩解，本院不予采纳。

本院认为

本案中2012年6月27日温州经济技术开发区住房与建设局颁发涉案工程中3#车间、宿舍楼、办公楼的建筑工程施工许可证，同日宏光建设出具开工报告，监理单位签发开工令的事实清楚。虽双方合同约定的（一期工程）工期为365日，工期的开始时间从试桩后第一根工程桩开始计算。且双方也曾一致确认开工时间为2012年3月15日，宏光建设提供的催款单也表示，在2012年6月27日施工许可证颁发前已打下桩。但在此前施工许可尚未颁发，属于违法施工，亦未经监理单位确认，随时可能被责令停工，故开工时间应以开工令或开工报告为依据。因此本案中一期工程的工期应从该开工报告或开工令的时间2012年6月27日的次日起算，终止时间为2013年6月27日。根据双方《建设工程施工合同》专用条款第31条约定，延误时间从规定竣工日期起到实际竣工日期之间的天数（不足一天的按一天计算），工期提前或延误的奖励与处罚措施为：工期每提前或延误一天，按1000元奖励或处罚，奖励、罚款总额不超过工程结算总价的2%。如影响发包方按期使用，需赔偿由此给发包方造成的直接损失。《施工总承包协议》约定，工期按奖罚同等原则，每延误或提前一天按1000元计入。工期罚款总额不得超过工程总造价的2%。上述条款其实质系违约条款，按该条款的约定，宏光建设应承担的工期延误的违约金应从2013年6月28日起按每天1000元计算至合同解除前一日即2013年11月10日（共计136天），为136000元。宋*实业主张从2012年3月5日起计算违约金，没有法律依据，本院不予支持。至于宏光建设辩称期间因宋*实业迟延支付资金、未办理正式施工许可证、变更规划等原因延误工期七、八个月。本院认为，在宏光建设提供开工报告中载明，当时工程中3#车间、宿舍楼、办公楼施工许可证已办理，进场道路及水、电、通讯等已满足开工要求。现宏光建设提供的证据无法证明开工之后因宋*实业资金延迟支付、未办理正式施工许可证、变更规划等原因足以导致全面不能施工，以及导致工期延误的具体时间，故其相应的辩解，本院不予采纳。

至于宋*实业主张的经济损失1600000元（超出违约金之外的损失）的诉请，因其提供的证据不足以证明该些损失实际有发生（实际有租赁并有租金产生），本院不予支持。

根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中宏光建设已完成的工程量经浙江金**有限公司《工程造价咨询报告书》鉴定工程价款为13952731元，双方一致确认已支付工程款10783036.07元的事实清楚。因双方均确认之前正**司出具两本结算书，双方为适用哪一本作为结算依据引发争议，双方又未能就其主张应适用的结算书的合理性进行举证，正**司结算书相应的结算价格无法采用。而上述《工程造价咨询报告书》系本院依法委托的有资质的评估机构出具，该报告书对工程款的评估结论采用的数据作充分、合理的说明，相应的工程价款（13952731元）评估结论本院予以采用。按照双方合同约定，在工程预验收好之前，发包方需支付承包方已完成实际工程量80%的工程款。现宋*实业并未对工程质量提出异议，或以工程质量抗辩不支付工程款，故宋*实际应按该合同约定支付宏光建设工程款，为13952731元×80%-10783036.07元＝379148.73元。至于宋*实业主张工程款应采用开工时间点2012年3月基准信息价，及以脚手架的费用原结算书中工程量为0，补贴33000元是经双方协商的，且取消对人工费的动态调整也是双方口头协议的为由，提出对《工程造价咨询报告书》人工动态调整及脚手架费用的异议。本院认为，基准信息价采用可人为确定的开工日，没有法律依据；虽双方确认按正**司2013年8月27日出具的的结算书中工程量为鉴定依据，但宋*实业未就其主张的脚手架补贴33000元是经双方协议提供证据，上述《工程造价咨询报告书》对脚手架工程量与价款重新评估并无不妥；另宋*实业亦未就其主张取消对人工费的动态调整是以双方口头协议的提供证据，故其相应辩解本院不予采纳。至于宏光建设诉请支付全部剩余的工程款，没有合同与法律依据，本院不予支持。

如前所述，本案中双方合同虽对工程款的支付时间有约定，但因宏光建设单方面停工，且委托第三方对工程价款进行结算，但又因第三方出具两本不同的结算书，双方为适用哪本引起争议。之后宋*实业诉至本院要求解除合同，宏光建设反诉要求支付工程款，并在本案中申请对涉案工程款重新鉴定，具体的工程款在本案中才确定。故本案中相应工程款余额未支付的原因不在于宋*实业。且在本案中宏光建设应对宋*实业亦承担违约责任，双方互负债务，在本案中才结算，故宏光建设诉请从2013年9月12日起支付利息的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。至于本判决生效后，如一方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，另一方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，要求支付迟延履行期间的债务利息。

宏光建设要求宋*实业支付前期投入损失450000元的诉请，因其未就其损失的存在及具体损失数额提供证据，亦未就其损失系宋*实业违约造成的进行举证，其诉请本院不予支持。

宏光建设以宋*实业支付的部分工程款系承兑汇票为由，要求宋*赔偿其贴息亏损300000元的诉请。本院认为，汇票系立即可背书给他人的票据，宏光建设并未就其贴息损失的具体数额进行举证，故其相应诉请，本院不予支持。

宏光建设诉请宋*实业折价返回施工现场遗留的材料款149760元。本院认为，首先，2013年12月22日宋*实业宋**在遗留材料清单上签字，并不足以表明宋*实业同意接收该些遗留在现场的建筑材料或同意对遗留材料折价补偿宏光建设。其次，虽按《建设工程施工合同》通用条款第44.6条约定，不能退还的材料货款，在合同解除后由发包人承担。但该条款同样约定承包人有妥善保管已购材料，并在解除合同时负责退货的义务，因未及时退货造成的损失由责任方承担。宏光建设自认该部分建筑材料系其在2013年6月停工之前两三个月购买的，但其擅自停工后未及时退货，至合同解除之日已露天留置在工地长达6-7个月时间，造成价值严重减损（见温州兄**限公司《资产评估报告》，清单上物品在评估基准日的成新率为50-90%之间），无法确定是否具备正常使用的性能，由此造成的损失，按合同约定应由宏光建设自行承担，宋*实业没有接收此状态下该些建筑材料的义务。故其要求宋*实业折价补偿材料款的诉讼请求，本院不予支持。

宏光建设要求在尚欠工程款范围内对位于宋*实业车间、宿舍、综合办公楼享有建设工程优先受偿权的诉请。根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中现涉案工程尚未竣工，合同中也未约定涉案工程的竣工日期（建筑工程施工许可证载明的内容可证实，双方约定的工期365日是指一期工程，而非全部工程的工期），因宏光建设单方面停工，无法确定涉案工程能否竣工，目前情况下其优先权能否行使无法确定。其次，根据《合同法》第二百八十六条规定，优先权的行使以发包人未按照约定支付价款的，承包人催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付为前提。本案中因宏光建设单方停工，及双方因第三方出具的两本结算书适用问题引起争议，以致工程款在本案中才进行结算，现无法确定判决生效后宋*实业是否按判决确定的期限履行。因此，本案中宏光建设上述建设工程价款优先受偿的前提条件尚未成熟，宏光建设该诉讼请求，本院不予支持。综上，双方相应的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，判决如下：

裁判结果

一、确认本诉原告（反诉被告）浙江**限公司与本诉被告（反诉原告）宏光**公司于2012年1月29日签订的《建设工程施工合同》、2012年1月30日签订的《施工总承包协议》，2012年12月29日签订的《建设工程施工承包合同》（补充协议）于2013年11月11日解除。

二、本诉被告（反诉原告）宏光**公司于本判决生效之日起十日内赔偿本诉原告（反诉被告）浙江**限公司违约金136000元。

三、本诉原告（反诉被告）浙江**限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉被告（反诉原告）宏光**公司工程款379148.73元。

四、驳回本诉原告浙江**限公司的其他诉讼请求。

五、驳回反诉原告宏光**公司的其他反诉请求。

上述第二、三项抵折后，本诉原告（反诉被告）浙江**限公司应于本判决生效之日起十日内支付本诉被告（反诉原告）宏光**公司工程款243148.73元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费24400元，由本诉原告（反诉被告）浙江**限公司负担22892元，由本诉被告（反诉原告）宏光**公司负担1508元；本案反诉案件受理费55178元，由本诉被告（反诉原告）宏光**公司负担51802元，由本诉原告（反诉被告）浙江**限公司负担3376元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州**民法院。

裁判日期

二〇一四年七月二十九日