华汇**限公司、袁**与上饶林**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

上诉人上饶林**有限公司（简称林*公司）因与被上诉人华汇**限公司（简称华**司，原浙江省**有限公司）、袁**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院于2014年4月8日作出的（2013）绍嵊民再字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人林*公司的委托代理人张**、李**、被上诉人华**司及袁**的委托代理人陈**、王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院一审判决认定，2004年5月12日上饶林**有限公司编制了工程施工招标文件，载明工程名称为越都公寓，建筑面积46000平方米，工期要求2004年7月5日开工，2007年7月5日竣工，工期1098天，投标单位资质等级要求为建筑二级以上（含二级），参加投标的投标人必须具有独立法人和满足招标人的施工资质等级要求，投标报价土建部分执行2001版《全国统一建筑工程基础定额》（江**单位估价表）上、下册（2000年工程定额），安装部分执行2001版《全国统一安装工程预算定额》（江**单位估价表）（2000年工程定额），主要材料价格执行工程所在地上饶市造价管理部门发布的市场价格2004年第1期，本工程采用木模板、钢管脚手架、卷扬机吊、现场搅拌混凝土等内容。次日具有一级企业资质的原告浙江省**程公司（以下简称嵊**司）向被告发出投标资格预审申请书，决定正式参加该工程的投标。2004年6月5日原告嵊**司（乙方）与被告（甲方）签订补充协议1份，约定甲乙双方就“越都公寓A座、B座工程”有关价款结算、付款办法事宜经双方协商一致，作如下补充：一、计价结算依据：1、浙江省建筑工程预算定额（94）版，浙江省建筑（中高档装饰）工程补充预算定额，浙江省建筑、安装、补充定额、浙江省建筑安装工程费用定额及有关文件。2、本工程为一类工程，土建综合费率按下浮到7.5%计取（包括建筑税金），水电安装工程费率按土建同比例下浮计取。3、材料差价按上饶市发布的信息价（合同工期内发布的前80%平均信息价）计差。4、无价材料的价格按品种规格双方商定签证。5、施工图外的工程量根据签证结算。二、付款方法：1、在施工至（结构）±0.00完成，甲方支付给乙方150万元。2、以后每完成（结构）一层，按实际完成工程造价付85%（在乙方送出进度核算书后，甲方应在14天内确认支付）。3、主体结顶后装饰装潢期，按月按实际完成工程量支付80%（确认支付期限同第2点）。4、余款在竣工验收合格后乙方送出报审决算后甲方应在三个月内审定付清（应扣除2%质量保修金）。5、乙方须按期完工，若在规定期限内未竣工验收，乙方每延期一天，按每天总造价的万分之一作为违约金支付给甲方等内容。2004年6月6日原告嵊**司作为甲方与作为乙方的原告袁**签订项目施工承包合同1份，约定甲方确定乙方为本合同所述工程的项目经理，实行项目承包负责制，盈亏由乙方自负，根据甲方与建设单位签订的建设工程施工合同协议条款精神，为明确责任甲乙双方特签订本合同，以资共同遵守：一、工程名称：上饶市越都公寓A座、B座。二、工程地点：上饶市三清大道原王家坝菜场。三、开竣工日期：A座、B座均为485天，具体以建设方通知开工为准。四、建筑面积：A座19700㎡、B座24200㎡。五、管理费交纳：甲方向乙方收取工程总造价3.5%的管理费，管理费在外销证开具时由乙方按外销证数额比例交纳，在浙江省范围内办理外销证费用由甲方承担，经营地各类税规费由乙方自负。与发包方签订的施工合同及补充协议的一切债权债务由乙方享受和承担，与甲方无关。七、土建造价暂估1150万元，最后按决算调整。八、办理项目开工手续的有关费用和施工中其他费用均由乙方支付等内容。同年6月22日原告嵊**司向被告发出建设工程施工投标书，表明愿意以2860万元的总价承包该招标范围内的全部工程，并拟确认董**为公司的项目经理，拟投入塔吊、井架等机械设备。并作出承诺书承诺工期确保在1098天内完成并交付使用，如延误工期则按1000元／日接受处罚。6月23日被告与招标办向原告嵊**司发出中标通知书。6月24日原告嵊**司与被告签订建设工程施工合同（备案）1份，约定工程内容为框架11层（局部18层）建筑面积46000平方米，承包范围：按施工图纸土建和水电安装；项目经理董**，每完成一层主体，按所完工程量的75%支付工程款，工程竣工验收合格后，预留3%保修金，其他一次付清；协议书、中标通知书、双方有关工程的洽商、变更、补充协议等书面协议式文件视为本合同的组成部分等内容。2005年4月5日甲方嵊**司与乙方袁**及丙方上饶林**有限公司签订补充合同1份，约定为了方便乙方在上饶越都公寓项目施工，管理方便，并经乙方要求，甲方同意，对2004年6月6日签订的原项目施工承包合同补充如下：一、甲方负责向乙方提供企业营业执照副本、资质证书副本、安全资质证书（以上均为扫描件），五大员复印件各壹分，上饶越都公寓项目部印章一枚，项目部银行账户及其印鉴。二、乙方掌管项目部的印章和项目部银行账户及其印鉴后，必须维护甲方的一切利益，如因掌管项目部印章和项目部银行账户及其印鉴失误而造成甲方一切经济利益损害，乙方应承担全部责任。三、经甲乙双方协商，上饶越都公寓A座项目管理费交纳如下：2005年7月30日前付10万元，2005年11月30日前付10万元，2006年3月30日前付10万元，2006年7月30日前付10万元，余额在外销证开具时按外销证数额比例缴清。四、丙方愿为乙方履行本协议的担保人，丙方对乙方全面履行本协议规定的义务承担连带责任，不论本协议是否有效，丙方均自愿放弃抗辩权，无条件对乙方在本协议中的义务和责任承担连带责任等。2005年9月10日被告（甲方）与原告嵊**司（乙方）又签订越都公寓项目施工补充合同1份，约定经双方充分友好协商，特对施工合同和补充协议作如下修订补充：一、工程内容调整为：框架11层（另加地下室一层），A幢建筑面积16000平方米，B幢建筑面积20000平方米。A幢图纸已交付乙方，B幢图纸尚在设计中。二、合同工期调整为：A幢应于2006年1月底前完成5-6层，竣工日期为2006年9月30日。B幢工期另订补充合同确定。如因乙方原因致工程进度明显延误或乙方无故停止施工超过三十天，甲方有权终止施工合同，另行发包，且由此造成的全部损失概由乙方据实赔偿。如因甲方应完成的工作未及时配合完成或未及时支付工程进度款而给乙方施工造成影响的，除工期可顺延外，甲方还应赔偿乙方的全部损失，甲方的前述违约情形导致乙方连续三十天无法正常施工的，乙方有权停止施工。三、工程造价按补充协议约定的结算依据和方式按实结算。甲方的在建工程和竣工工程、房地产所有权均作为应支付乙方工程款的抵押物，如甲方逾期付款，乙方有权以抵押物以法定程序清偿。四、进度款的支付：双方确认甲方至今共已支付乙方进度款50万元，基板完成后（-4米）付至实际完成造价的85%，施工至（结构）±0.00后付至实际完成造价的85%，其余进度款的支付按补充协议之约定办理。2005年4月6日原告嵊**司上饶越都公寓项目部编制了施工组织设计，并于同年4月15日经上饶市**理有限公司越都公寓项目监理部审核同意，在该施工设计第四项施工机械设备配置中载明安装一台QTZ.40.t.m的塔吊，解决基础和主体工程的垂直运输。后原告袁**在组织人员进行施工过程中，被告于2005年7月7日支付原告嵊**司上饶越都公寓项目部工程款50万元。2005年10月28日原告嵊**司上饶越都公寓项目部（以下简称项目部）向被告发出第一份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成了基板（-4M）以下基础工程，按施工合同规定，建设单位应支付工程款1877645×0.85u003d1595998元，其中A座附属围墙工程款为19751元。被告经过初步审核后于11月4日支付项目部工程款98万元。同年12月9日项目部向被告发出第二份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成地下室顶板（±0.00）以下工程量，应支付工程款1225070×0.85u003d1041310元。12月12日被告支付项目部工程款80万元。2006年1月3日项目部向被告发出第三份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成了一、二层及夹层工程量，应支付工程款1122261×0.85u003d953922元。次日被告支付项目部工程款80万元。2006年1月22日项目部向被告发出第四份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成了三层、四层工程量，应支付工程款547513×0.85u003d465386元。同月24日被告支付项目部工程款20万元。2006年3月13日项目部向被告发出第五份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成了六层以下工程量，应支付工程款4500182-3280000u003d1220182元。3月16日被告支付工程款60万元。2006年4月2日项目部向被告发出第六份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成了七、八层工程量，应支付工程款675022×0.85u003d573768元。4月19日被告支付工程款40万元。4月23日项目部向被告发出第七份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成了九、十层工程量，应支付工程款675022×0.85u003d573768元。5月15日项目部向被告发出第八份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成了钢砼主体封顶工程量，应支付：（一）十一层以上574423×0.85u003d488259元，（二）水电预埋237059×0.85u003d201500元，（三）十层以下共计工程款5647718元，已支付4280000元，合计尚欠2057477元。2006年5月17日被告支付工程款80万元。6月19日项目部向被告发出第九份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成了主体封顶工程量，应支付砖砌539629×0.85u003d458685元＋尚欠1257477元u003d1716162元。6月22日被告支付工程款20万元。2006年7月17日项目部给被**司股东尹**发函1份，载明“**公司已累计拖欠本公司工程进度款2040613元，且未及时进行工程样板房、铝合金窗、外墙涂料的签证确认，本公司已无法继续正常施工，为此特函告**公司：1、接本函告后五日内付清工程进度款2040613元；2、接函告后对样板房、铝合金、外墙涂料进行签证确认。如未在前述期限内履行义务，本公司将可能停止施工，并通过法律途径追究**公司的违约责任和赔偿责任。”2006年7月19日项目部又向被告发出第十份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成了粉刷第一期，应支付工程款为524451＋尚欠1516162u003d2040613元。次日被告收到了该申请书，在同月下旬原告即停止了施工，后被告未再向项目部支付过工程款。另在2005年4月4日被告开具给项目部银行承兑汇票1份，汇票金额为500万元，汇票到期日为2005年7月3日。同年4月6日该项目部即以材料款的名义电汇给嵊州市**有限公司495万元；2007年2月23日经被告与尹**、嵊州市**有限公司协商，该495万元属被告归还尹**的借款。在2005年10月14日、11月20日被告分别代原告向江西省**术有限公司支付人防工程防护设备产品款8200元和41000元，合计49200元。2006年10月13日被告函告原告嵊**司，因工程仍处于停工状态要求原告尽快复工。10月18日被告又函告原告嵊**司，为了防止工程工期无限期拖延，减少损失，请原告公司于2006年10月24日前同被**司董事长商讨终止施工合同的事宜，若逾期未来，则视同原告公司主动放弃权利，被**司将终止施工合同并有权将工程另行发包，原告公司所做的工程量待后结算。原告嵊**司收函后于同月20日复函给被告，认为被告应在收到原告公司的工程量报告后七天内进行计量，未进行计量的，从第八天起原告公司报告中开列的工程量即视为被确认作为工程价款的依据，被**司拒不支付工程进度款，又未达成延期付款协议，导致原告公司施工无法进行，原告公司有权停止施工，被**司无权通知原告公司限期到被**司商讨终止施工合同的事宜，被**司应承担原告公司的全部损失。2007年1月22日原告嵊**司发给被告关于立即停止越都公寓B座建设工程施工合同另行发包的违约行为的函，要求被告停止越都公寓B座建设工程施工合同另行发包。2007年3月20日被告又发函给嵊**司，认为项目部单方面停工了很长时间，对被告整个项目的开发进度造成很大影响，根据被**司聘请的上饶天**有限公司对完成工程量所作的决算，被**司已多付了工程款给项目部，为此被告认为项目部单方停工是一种违约行为，要求终止所签订的建筑工程施工合同及两份补充合同，并尽快结算工程款。后因原告方一直未复工，被告于2007年3月17日申请上饶市信州区公证处对越都公寓A幢施工工程量进行证据保全，当日上饶市信州区公证处公证员与拍摄人员对越都公寓A幢施工进度进行了拍摄，上饶市**理有限公司的监理工程师娄**、王**制作了《越都公寓A幢已完成工程量》。3月19日上饶市信州区公证处作出（2007）饶信证字第1013号公证书，证明与该公证书相粘连的照片十张、光盘一张为张**现场拍摄，娄**、王**制作的《越都公寓A幢已完成工程量》与越都公寓A幢的实际情况相符。2007年4月12日被告组织人员对越都公寓A幢未完工部分工程进行了施工。2007年4月17日原告嵊**司委托代理人马**申请上饶市信州区公证处对越都公寓围墙、拆除的值班室及施工现场进行保全证据，当日上饶市信州区公证处作出（2007）饶信证字第1381号公证书，证明与该公证书相粘连的照片十三张、光盘一张为潘**现场拍摄和制作。该照片和光盘证实当时越都公寓A幢房屋外墙搭设着钢管脚手架，在该房屋旁堆放着模板等工具，同时在房屋旁还建有围墙。同年4月30日原告嵊**司委托代理人马**又申请上饶市信州区公证处对越都公寓土建工程施工完成情况进行证据保全，同日上饶市信州区公证处作出（2007）饶信证字第1683号公证书，证明该公证书所附的光盘一张为潘**现场拍摄，与房屋施工现场的实际情况相符。并附光盘一张及光盘文字说明共12张。2007年5月28日原告嵊**司又向原审法院提起诉讼，要求判令被告支付已完工的工程尾款等请求，原审法院以（2007）嵊民一初字第1211号立案。在审理（2007）嵊民一初字第1211号一案中根据原告方的申请，原审法院委托浙江明**限公司对由原告袁**组织施工的越都公寓A座实际完成工程量的工程价款按照2004年6月5日原、被告双方签订的补充协议的相关内容和双方在实际工程进度结算中的相关方法进行鉴定，同时根据被告方的申请对上述工程的定额直接费按工程所在地建筑管理部门颁发的定额依据进行鉴定。2008年12月13日浙江明**限公司作出（2008）浙*鉴字第9号司法鉴定报告，载明该鉴定书采用的资料有施工图纸、建设工程施工合同、补充协议、盖有建设单位公章的工程变更联系单、图纸会审纪要、桩基验收记录、（2007）饶信证字第1013号公证书及2008年3月27日、7月25日法院、鉴定机构、原告、被告对袁**组织施工的完成工程量进行实地的确认等。材料价差按《上饶建设工程造价信息》2004年7月-2005年7月平均价计算。鉴定结论：1、按照2004年6月5日签订的补充协议计算的工程造价为6860466元，其中土建部分造价为6646171元，包括定额直接费6331079元，价差-159739元，综合费用474831元；安装工程造价214295元，包括直接费189879元，综合费用17309元，税金7107元。另外争议部分造价有：桩护壁钢筋46527元，包括定额直接费34840元，价差9074元，综合费用2613元；未盖建设单位公章联系单部分95263元，包括定额直接费86317元，价差2472元，综合费用6474元；采用塔吊增加211705元，包括定额直接费202516元，综合费用15189元，这些未列入本次鉴定造价。2、按工程所在地建筑管理部门颁发的定额依据计算的定额直接费为6117200元，其中争议部分造价有：桩护壁钢筋41518元，未盖建设单位公章联系单部分74060元，采用塔吊增加211702元，这些未列入本次鉴定造价。同时该报告附询问人是浙江明**限公司工程师何**，被询问人上饶市信州区公证处公证员许*、张**，上饶市**理有限公司的监理工程师娄**的调查笔录3份。

一审法院查明

另认定2000年5月16日原告袁**在嵊州市第二建筑工程公司工作期间取得建筑施工企业一级项目经理资质，后又担任嵊州市**有限公司（资质工民建三级）的法定代表人，2007年7月23日其工作单位调至原告嵊建公司前，其项目经理资质在嵊州**有限公司。在本案隐蔽工程的验收记录中监理公司均载明符合设计规范。在原告方提供的未盖建设单位公章的工程更改洽商单中均盖有设计部门的出图专用章或设计院公章，并在建设单位一栏由被告原总经理尹**和原监理工程师季**的签名。2005年12月12日原告嵊建公司从上**税局开具给被告工程价款为300万元的建筑安装业发票1份，其余工程价款的发票至今未开具给被告。被告为开发经营越都公寓A幢房屋，已支付A地块的土地出让金5080140元，契税446000元，工程勘察费19600元，规划设计费115940元，工程规划押金50000元，图纸设计费380000元，人防设计费150000元，水电煤气规费278254.40元，监理费50000元，房屋租金30000元，电视监控配件费10000元，合计6609934.4元等费用。另被告在2008年4月15日、2009年3月12日代原告方支付上饶市信州区建筑工程质量监督站安全监督费、见证费、结构检测费计53500元，上饶市信州区建筑工程质量监督站已将其对原告方享有的这些债权转让给被告，并已函告原告。被告为支付房地产开发资金，在2006年9月21日向上饶市城市信用社借款1050万元，约定借款利率为月利率8.1‰。

一审法院认为

原审法院一审判决认为，本案双方当事人争议的第一个焦点是2004年6月5日、6月24日及2005年9月10日原告嵊建公司与被告分别签订的补充协议、建设工程施工合同和施工补充合同的效力。首先我国《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。具有一级企业资质的原告嵊建公司在发出投标书前虽已与被告签订了补充协议，但在该补充协议签订后的第二天，原告嵊建公司即与袁**签订了项目施工承包合同，该合同明确约定与发包方签订的施工合同及补充协议的一切债权债务由袁**享有和承担，盈亏由袁**自负，与嵊建公司无关，嵊建公司向袁**收取工程总造价3.5%的管理费，办理项目开工手续的有关费用和施工中其他费用均由袁**支付。同时在2005年4月5日的补充合同中也明确约定嵊建公司负责向袁**提供企业营业执照副本、资质证书副本，上饶越都公寓项目部印章一枚，项目部银行账户及其印鉴，如因掌管项目部印章和项目部银行账户及其印鉴失误而造成嵊建公司一切经济利益损害的，袁**应承担全部责任。在2004年6月24日原告嵊建公司与被告签订的施工备案合同中却约定董**为该工程的项目经理，因为**设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定的建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。可见在承揽本案工程时原告袁**虽具有一级项目经理资质证书，但其作为自然人不具有对外承揽建筑工程活动的主体资格，并且当时袁**也不是经建筑主管部门批准的嵊建公司项目经理，所以袁**借用具有资质的嵊建公司，以嵊建公司上饶越都公寓项目部的名义对外开展活动，实际由袁**自行组织施工，自主经营，自负盈亏，施工中所需资金均由袁**自己筹集，嵊建公司只负责向袁**提供营业执照、资质证书等，只收取管理费而不承担经济责任，所以根据这些法律特征应当认定原告袁**与嵊建公司之间的关系是挂靠与被挂靠的关系，据此依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。因此2004年6月5日、6月24日及2005年9月10日原告袁**以嵊建公司名义与被告分别签订的补充协议、建设工程施工合同和施工补充合同应当认定为无效合同。双方当事人争议的第二个焦点是由原告袁**组织施工的本案实际工程量如何确认。在2006年7月下旬原告停止施工后未再进行施工，2007年3月17日被告申请上饶市信州区公证处对越都公寓A座已完工的工程了进行了证据保全，3月19日公证处作出了（2007）饶信证字第1013号公证书，证明与该公证书相粘连的照片十张、光盘一张为张**现场拍摄，娄晓兵、王**制作的《越都公寓A幢已完成工程量》与越都公寓A幢的实际情况相符。同时在2007年4月30日原告方也委托上饶市信州区公证处对越都公寓土建施工完成情况进行了证据保全，公证处也作出了（2007）饶信证字第1683号公证书，但只证明该公证书所附的光盘一张为潘**现场拍摄，并未再证明其他内容。而此时被告已经从2007年4月12日自行组织施工队伍对越都公寓A座房屋进行了施工，也就是说4月30日原告申请拍摄的公寓现场是原告与被告混同施工后的现场，并且在第1683号公证书中所附的光盘文字说明并不是公证书所证明的对象，因此原告袁**组织施工的本案实际完成的工程量只能依据第1013号公证书所证明的内容以及鉴定机构在鉴定时所作的实地查看结果进行确认。据此鉴定机构浙江明**限公司在该工程量的基础上作出的鉴定结论应当予以采信，对鉴定结论中指出的争议部分工程量则按照双方的举证情况再进行确认。本案当事人争议的第三个焦点是依据什么标准确定工程价款。被告认为因本案施工合同是无效合同，工程造价应适用工程所在地的定额结算工程款，即按照司法鉴定书中的直接费造价6117200元确定。可《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告袁**组织施工的工程虽未竣工，但依据这一精神，在工程质量合格的情况下，实际施工人可以要求按照合同约定支付工程价款。被告对原告袁**完成的工程质量没有提出异议，因此本案工程造价可以依据2004年6月5日双方签订的补充协议约定的计价结算依据内容进行确定。而原告认为由于被告未在合同约定的期限内对其单方制作的工程预算书及工程款支付申请表载明的价款进行审核，即可按照该预算书与工程款支付申请表载明的价额8612489元来确认工程造价的理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此应当依据浙江明**限公司按照2004年6月5日补充协议的内容进行计算的造价来确认本案的工程造价，其中对无争议部分工程量的造价为6860466元。对争议部分桩护壁钢筋一节，虽然原告提供的隐蔽工程的验收记录中载明符合设计规范，但鉴定机构在鉴定调查时对该工程的监理工程师制作的笔录证实：“地下室孔*用砼护壁，但上、下部钢筋均未放”。从认定证据的角度分析，隐蔽工程验收记录的内容符合形式要件，监理工程师陈述的内容则一定程度上反映了施工当时的客观情形，因此从证明力大小程度判断，后者的内容比较符合客观实际，据此桩护壁钢筋的造价不予计入。对未盖建设单位公章的联系单一节，在这些联系单中虽未加盖被告的公章，但在这些联系单上均盖有设计部门的出图章或公章，并经监理公司工程师及被告方工作人员的签名，应当视为被告已同意这些变更内容，所以该部分应当计入工程造价。对采用塔吊而增加的工程价款一节，在被告的施工招标文件中虽载明该工程使用卷扬机吊，但承揽人以嵊建公司名义在2004年6月22日向被告发出工程投标书时载明对该工程拟投入塔吊等机械设备，而被告没有作出明确的不同意见。在2005年4月6日经监理公司审核同意的施工组织设计中也明确载明安装一台QTZ.40.t.m的塔吊，在被告提供的证据28上饶天景工程投资咨询有限公司制作的越都公寓A座工程决算书中也载明了塔式起重机的价款，因此使用塔吊进行施工可以认定为被告方许可的行为，故该增加费用可以计入工程造价。另原告主张的辅助工程围墙的造价，由于在原告提供的第1381号公证书中的照片证明A幢房屋旁建有围墙，因此建造围墙的价款也应计入工程造价，其数额按照越都公寓项目部向被告发出的第一份工程款支付申请表及预算书中载明的围墙工程款19751元乘以原审法院确定的工程总造价与原告预算总报价的比例进行计算，确定为16488.63元。但原告要求按2%记取保险费的理由，与补充协议约定的内容不符，不应记取。综上由原告袁**组织施工的本案工程造价确定为无争议部分工程量造价6860466元＋未盖建设单位公章联系单部分95263元＋采用塔吊增加211705元＋围墙16474.31元u003d7183908.31元。本案当事人争议的第四个焦点是被告已付工程进度款的数额是多少。除原告方已认可的528万元外，被告认为在2005年4月4日以银行承兑汇票的形式支付给项目部的500万元中的差额5万元可以作为被告支付的本案工程款，但该银行承兑汇票的到期日在同年7月3日，而项目部在4月6日即以电汇形式将495万元款项汇给他人，该期间存在一定的时间差，当然也存在利息问题，因此该5万元差额不能认定为被告已支付的工程款。对被告在2005年10月14日、11月20日分别代原告向江西省**术有限公司支付人防工程防护设备产品款合计49200元的款项，因该款属施工方应支付的费用，现被告已垫付，可以视为被告已支付原告的工程款。另被告在2008年4月15日、2009年3月12日代原告方支付上饶市信州区建筑工程质量监督站的安全监督费、见证费、结构检测费计53500元，因其支付时间远在施工方停工之后，故不能认定为被告在本案中已支付的工程进度款。据此确认被告在本案中已支付的工程进度款为5329200元。本案当事人争议的第五个焦点是施工人停工的行为是否符合合同的约定及过错责任如何分担。原告认为根据其自己制作的第一至第九份工程款支付申请表及工程预算书，被告尚欠施工方工程款171万余元，此时原告已享有停工的权利。被告认为至第10份工程款支付申请表前，被告应支付的工程款直接费为5097031元，被告实际已多付了工程款，因此第10号工程进度申请表及停工时间是本案过错责任的分界线。对此应当从客观上进行分析，即按照上述确定的本案工程款7183908.31元进行计算，其实际工程款只占原告方预算工程款的83.41%（7183908.31÷8612489×100%u003d83.41%），那么同样按照项目部提供的第一至第八份工程款支付申请表及工程预算书载明的工程款7455858元来计算，至第八份工程款支付申请表送达时被告实际应支付的工程进度款为5286091元（7455858×83.41%×85%u003d5286091元），到2006年5月17日止被告已支付5129200元，被告尚欠工程进度款156891.48元，如果双方签订的合同是有效合同的话，此时被告已构成违约。但双方在2005年9月10日签订的越都公寓项目施工补充合同中约定如因甲方（被告）应完成的工作未及时配合完成或未及时支付工程进度款而给乙方（原告方）施工造成影响的，除工期可顺延外，甲方还应赔偿乙方的全部损失，甲方的前述违约情形导致乙方连续三十天无法正常施工的，乙方有权停止施工。可见按照合同约定被告方如存在两种违约情形即应完成的工作未及时配合完成或未及时支付工程进度款而导致施工方无法正常施工且其时间必须持续三十天，施工方才有权停工。此时被告虽已尚欠进度款156891.48元，但该欠款数额并不会导致施工方无法正常施工，在客观上该欠款行为也没有导致施工方停止施工而是在继续施工，于是项目部在同年6月19日向被告发出了第九份工程款支付申请表及建筑工程预算书，载明已完成了主体封顶工程量，应支付的工程款为539629元，同样按上述客观方式计算，被告实际应支付的工程款为382588.87元，6月20日被告再支付20万元外，尚欠工程款数额为339480.35万元，对该尚欠工程款是否会直接导致施工方正常施工暂且不论，但从2006年6月19日项目部向被告发出第九份工程款支付申请表及建筑工程预算书算起，第二天被告收到，按照2004年6月5日补充协议的约定，被告应在14天内确认支付，因被告未完全支付，故其逾期支付时间应从2006年7月4日开始计算，如果该欠款行为导致了施工方无法正常施工，则该情形应持续三十天即在8月4日后施工方才享有合同约定的停工权。而实际上施工方仍未停工，在同年7月19日项目部又向被告发出了第十份工程款支付申请书及建筑工程预算书，载明已完成粉刷第一期，应支付的该期工程款为524451元。但施工方在7月下旬即停工，该时间尚未到合同约定的被告确认支付时间，更未符合持续三十天的情形。即使按照2006年7月17日项目部发给被告股东尹*君函的时间来计算，其停工时间也不符合施工补充合同的约定。同时项目部在函件中也不能单方改变原补充协议约定的确认付款时间，因此实际施工人的停工行为不符合施工补充合同约定的条件。现由于双方的补充协议、施工补充合同及建设工程施工合同被认定为无效合同，其约定的内容不能产生当事人预期的法律效果，但因履行无效合同而造成当事人的损失，则应根据双方的过错来确定其相应的赔偿责任，由于实际施工人袁**明知自己作为自然人，没有相应的资格承揽被告招标的建设工程，而借用原告嵊建公司的名义与被告签订合同，导致合同无效，因此原告袁**对造成合同无效存在明显过错。原告嵊建公司明知挂靠人没有相应资质而允许其挂靠经营，该行为对造成合同无效也存在一定的过错，因此依据《最**法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第43条规定的立法精神，被挂靠单位对挂靠人因订立和履行无效合同而造成的损失应承担连带责任。同时2005年4月5日原告嵊建公司与袁**及被告签订的补充合同可以证实，被告对原告袁**在该合同中的债务履行担保责任，可见被告对袁**挂靠嵊建公司经营的行为是明知的，故被告对造成合同无效也与原告袁**一样存在程度相当的过错，因此对因履行无效合同所造成的损失，双方当事人应当根据自身过错的程度和性质，各自向对方承担相应的责任。对双方当事人主张因停工行为造成的经济损失，除双方当事人均存在缔约过错以外，还由于实际施工人在每次申请支付工程款时故意扩大工程款预算的数额，同时被告在合同约定的审核时间内对实际完成工程量的工程造价没有进行认真审核，致使实际施工人认为被告尚欠其较大的工程进度款，且其又未认真阅读施工补充合同约定内容的前提下停工，在停工后被告也曾多次要求施工人复工，但未复工，这些事实充分表明该停工行为与损害后果之间存在较大的因果关系，因此实际施工人的过错程度应当大于被告方，在确定损失赔偿时前者的责任应当大于后者。本案当事人争议的第六个焦点是原告请求的优先受偿权能否成立。我国《合同法》规定的承包人优先权行使的条件之一就是承包人必须按合同规定全部履行了自己的义务，即工程按期完工，质量合格，已经经过竣工验收。而本案实际施工人承揽的工程并没有按期完工，也没有经过竣工验收，因此原告主张的优先受偿权基础不符合法律规定的条件，不予支持。本案当事人争议的第七个焦点是原告主张的停工经济损失86万余元能否成立。首先在该请求中有2006年8月至2007年2月的工资损失272450元，从原告提供的考勤表中载明其组织的管理人员、架子工、油漆工、水电工等在上述期限内均在上班，但客观上从实际施工人停工后未在该工程中复工，所以原告提供的用工情况与事实不符，至于原告称工资损失是在其停工后这些施工人员不能离开施工现场而发放的工资，既与事实不符，也与一般日常生活经验法则不符，所以对该节请求除确认场地看管人员工资20000元外，其余部分不予支持。对原告主张的钢管脚手架、井架、木模、小型机械租赁费用等损失，经原审法院委托鉴定部门审核，鉴定部门认为根据原告方提供的证据材料无法作出相应的鉴定。但原告主张的该节损失在客观上存在一部分，只是根据原告现提供的证据无法确定其具体的损失数额，因此只能依据原告提供的证据内容将其请求的钢管脚手架、井架、木模、小型机械租赁费用等自停工之日起至2007年3月底止的损失结合市场价格酌情确定为246667元。本案争议的第八个焦点是被告反诉的经济损失能否予以支持。被告为开发经营越都公寓A座商品房，已经投入了土地出让金、契税、工程勘察费等费用6609934.40元，再包括已支付实际施工人的工程款等，合计费用为11992634.40元。这些费用被告主要依靠信用社的贷款而支付，现由于施工人的停工行为直接导致被告多支付了停工期间的贷款利息，故被告主张的经济损失其合理部分应予确认，但其要求按照民间高额利率进行计算不予支持，所以对被告投入部分资金在停工期间的利息损失按照被告从信用社贷款的实际利率进行计算，确认损失为777122.71元。对被告主张的其组织施工人员施工后投入的费用，属对实际施工人未完工部分继续施工的投入，不应作为原告赔偿的损失。对被告主张的投入越都公寓B座资金的经济损失，虽然客观上停工行为对越都公寓B座房屋的开发经营造成一定的延期影响，但由于在2005年9月10日签订的施工补充合同中明确约定B幢图纸尚在设计中，B幢工期另订补充合同确定，而双方未再为B幢工期另订协议，所以被告对该部分费用造成的经济损失要求原告方赔偿，不予支持。对被告反诉要求原告开具建筑工程发票的请求，由于双方未在签订的合同中作出明确的约定，故该事项不属法院主管的范围，不予审理。遂作出（2007）嵊民一初字第823号民事判决：一、上饶林**有限公司应再支付袁**工程进度款777122.64元。二、上饶林**有限公司应赔偿袁**因停工造成的经济损失53333.40元。三、袁**应赔偿上饶林**有限公司因停工造成的经济损失621698.17元，并由浙江省**有限公司承担连带赔偿责任。四、上述第一至三项应付之款相互冲抵后上饶林**有限公司应再付袁**工程进度款208757.87元，并自2006年8月4日起按中**银行规定的同期贷款基准利率计付利息，款限本判决生效后十日内付清。五、驳回浙江省**有限公司、袁**的其余诉讼请求。六、驳回上饶林**有限公司的其余反诉请求。

原审法院再审查明的事实与原一审判决认定的事实一致。

原审法院再审判决认为，本案的争议焦点为：桩*护壁钢筋46527元是否属工程造价；人防工程防护设备款49200元、信州区质监局检测费53500元垫付款可否在应付的工程款中扣减；停工的过错责任与责任比例与反诉问题。1、关于隐蔽工程的桩护壁钢筋一节。申诉人认为桩*护壁钢筋问题属于基础隐蔽工程，做与不做本身已由施工过程中的隐蔽工程验收记录证明，不存在争议。被申诉人认为桩*护壁钢筋实际没有做。可以现场开挖，如果有护壁钢筋，一切损失和后果由建设方承担，现施工方拒绝承担一切后果责任，反对用开挖形式认定事实，根据省高院的相关规定，可以向监理公司的监理工程师调查事实，按客观实际结算工程款，且隐蔽工程记录没有发现护壁钢筋。鉴定人员认为“护壁钢筋现场开挖难度较大，由谁开挖，开挖后处理及责任无法取得一致意见，实际未开挖”。对该部分的争议记载在双方现场确认的情况中均有文字。且鉴定机构为取得案件材料，曾向该工程的监理工程师作了调查。再审认为，桩护壁钢筋在鉴定结论中属于有争议的工程造价之一。在本案隐蔽工程的验收记录中监理公司均载明符合设计要求，隐蔽工程内容的多份验收记录，真实客观地记载了当初的施工和验收情况，在没有其他新的充分证据的情况下，根据优势证据原则，按照施工过程中形成的验收记录确定工程量，桩护壁钢筋的造价应当计入工程款。2、关于人防工程防护设备款与检测费问题。申诉人认为：人防工程防护设备产品款49200元及质监站债权转让款53500元不应作为工程款支付。被申诉人认为，原嵊**司与江西省**术有限公司签订了“人防工程防护设备供货合同”一份，不论设备用在什么地方，林**司为其垫付了该款项，理所当然应当计入支付的工程款。关于53500元检测费用属债权转让，林**司代付的事实清楚，证据确凿。再审认为，2005年10月8日，嵊**司与江西省**术有限公司签订了“人防工程防护设备供货合同”一份，且鉴定机构在工程造价中亦列有人防工程量，且申诉人在原审庭审时对关于人防部分款项的处理表示认可；原审原告在施工过程中必须经过相关检测，有相关检测记录为凭。上述两款，虽属于两个不同的法律关系，但原审均作为被申诉人为申诉人的垫付款项，为减少诉累，节约司法资源，有利于双方当事人的利益出发，在工程款中予以冲减亦无不妥。3、关于停工行为及过错责任。申诉人认为，由于被申诉人对其支付拖欠的工程款的请求不予理睬，对工程样板房、铝合金窗、外墙涂料的签证确认也没有及时进行，才导致停工。从申诉人7月底停工，被申诉人于10月13日才函告要求复工，于10月18日函告商讨终止施工合同。这表明，被申诉人对停工采取放任的态度，且未对申诉人的要求未积极配合。因此，从停工的整个过程看，被申诉人在停工起因、及对停工后的解决态度上都有重大过错。申诉人的停工行为符合合同的约定，应当由被申诉人对申诉人的损失进行赔偿。被申诉人认为，工程的进度款以审价结果来推算，原审原告提供的10份申请表及工程预算书合计工程款8612489元，原审法院查明的工程总造价为7183908.31元，扩大了1428580.69元。关于停工过错的责任应全部由申诉人承担。再审认为，以什么样的标准来计算工程进度款，以实际施工人的申请款额，还是建设单位的核定款额，均有失偏差，原审采用诉讼时的鉴定价格按照合同约定的比率打折作为计算进度款的依据还是比较客观的。申诉人在未全面履行合同约定内容的情况下作出了停工的行为，造成停工的起因在原告，但被申诉人应完成的签证确认工作未及时配合完成也是造成停工的原因之一，原审判决从停工行为与损害后果的因果联系，认为双方均有过错，原告方应当承担主要责任的理由成立。4、关于被告的反诉请求。原审被告实际投入了土地出让金、契税、工程勘察费等费用6609934.40元，在包括已实际支付施工人的工程款等合计费用为11992634.40元。原审原告对原审确认工程投资款1199万余元无异议。申诉人认为，被申诉人的反诉请求没有证据证明，被申诉人的费用产生在停工之前，而借款在停工之后的2006年9月21日，与要证明的事实没有关联性。被申诉人认为，2006年7月开始停工，至2007年4月12日复工期间8个余月的资金闲置，损失的事实清楚，证据确实。再审认为，双方对原审确认工程投资款为11992634.40万元无异议，可以作为认定事实的依据。在工程停工之后，双方都存在相关的损失，停工引起工期延误，延误期间产生所投资金因使用、周转等损失问题。相关证据证明停工期间林**司向信用社分两次贷款计1050万元，由此而产生的利息可列入损失范围，工程投入其余部分的损失则按中**银行公布的同期贷款基准利率计算。据此确定可列入损失范围的款额为708456.51元。综上所述，原审法院再审认为，对原审工程造价双方无争议6860466元予以认可外，有争议部分的桩护壁钢筋46527元应当计入，采用塔吊增加部分不是211705元，而是217705元，加未盖建设单位公章联系单95263元，并由此确定围墙的造价为16594.79元，共计7236555.69元。对于本案司法鉴定费用24000元由原审原告预先缴纳，原审时将该款数字误写为20000元已用裁定补正形式由原审被告负担。因此，对原判事实认定以及实体处理不当部分应予纠正。本案经原审**委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第二百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第33条之规定，遂作出（2013）绍嵊民再字第2号民事判决：一、维持浙江省嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第823号民事判决第二、五、六项；二、撤销浙江省嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第823号民事判决第一、第三、第四项和诉讼费用负担部分。三、上饶林**有限公司再支付袁**工程进度款821872.34元。四、袁**赔偿上饶林**有限公司因停工造成的经济损失566765.21元。并由华汇**限公司承担连带赔偿责任。五、上述三、四项与原判第二项应付款项冲抵后上饶林**有限公司应再付袁**工程进度款308440.53元，除原判执行时已付208757.87元及相应的利息外，尚欠袁**工程进度款99682.66元，并自2006年8月4日起按中**银行规定的同期贷款基准利率计付利息，款限本判决生效后十日内付清。本诉案件受理费30024元，财产保全申请费5000元，合计35024元，由原审原告负担25008元，原审被告负担10016元，鉴定费24000元，由原审被告负担。反诉案件受理费21552元，减半收取10776元，财产保全申请费5000元，合计15776元，由原审原告负担4804元，原审被告负担10972元。上述款项除原审原告为原审被告垫付1917元（限本判决生效后十日内付清）外，其余已经结清。

二审上诉人诉称

上诉人林*公司向本院上诉称，一、桩护壁钢筋46527元事实不存在，应不予计入工程款。隐蔽工程验收记录中虽然写了隐蔽工程符合设计规范的概括性意见，但没有记录桩护壁钢筋达到设计要求，概括性意见不能适用每个具体工程，两者并不存在必然的因果关系。鉴定人对监理公司娄晓兵、季卓典调查的证据系依法收集的书证，其证明优势超过验收记录。鉴定机构出具的关于现场测定的书面记录，实际是法院组织下现场签字的记录，可以作为证明力大小的判断依据。二审期间再次请求对是否存在桩护壁钢筋进行现场开挖，并由造假者承担一切不利的后果。二、原一审判决在缩小上诉人的经济损失的情况下确认损失为777122.71元，再审以贷款资金外的损失以按同期贷款基准利率计算，损失为708456.51元，无事实和法律依据。三、再审判决纠正了原一审塔吊部分工程款因笔误发生的差额6000元，上诉人愿意支付该本金，但不应支付利息。

二审被上诉人辩称

被上诉人华**司、袁**答在二审中辩称，一、监理公司代表建设单位对施工质量实施监理，季**等监理工程师对隐蔽工程进行验收合格后，均出具了“符合设计规范”的检查意见，有的甚至详尽记载“桩孔尺寸、标高、钢筋数量、规格尺寸、保护层符合设计及有关规定，同意隐蔽”，能客观反映当初施工和验收的情况，具有较强的证明力。至于鉴定机构对娄**的调查笔录性质上属于证人证言，但其未依法出庭作证，且笔录中记载娄**电话联系季**，无法确定其真实性，该调查笔录作为证据明显存在瑕疵。况且，这些陈述均与此前的验收记录上的内容相矛盾，应以在没有任何外来作用影响下的客观记录为准，认定桩护壁钢筋款项纳入工程款。二、上诉人向其他公司和个人的借款与本案无关，至于再审判决中将上诉人在停工期间向信用社贷款1050万元产生的利息列入损失范围也是错误的。据被上诉人了解，工程停工主要是林源公司实际控制人张**挪用公司资金，以致不能及时支付工程款而引起的，该笔贷款亦是其借用公司名义贷款用于他用，该利息不应要求被上诉人赔偿。三、塔吊部分工程款因笔误发生6000元差额，虽不是上诉人的过错，但这部分资金是上诉人占有使用，再审判令上诉人承担相应利息并无不当。

本院二审期间，上诉人林*公司书面申请要求对本案隐蔽工程中有无桩护壁钢筋进行开挖予以现场勘验，并要求对娄**、季卓典进行调查核实有关情况。被上诉人华**司、袁**对此的意见为，同意现场开挖勘验，但操作时不简单，需要征得当地主管部门、技术部门、当地住户的同意，实际是否开挖请法院决定。对娄**、季卓典的陈述，应以双方没有发生争议的时候为准，且本案中的监理公司有为上诉人提供虚假证据的嫌疑。被上诉人华**司、袁**提供控告书资料复印件若干份，用以证明上诉人林*公司向信用社贷款的1050万元并未用于工程，其利息损失不应算做上诉人停工期间的损失。上诉人林*公司质证认为，从证据形式上系复印件，这系上诉人原股东之间的纠纷，已由其他案件解决了，与本案无关联性。被上诉人没有就再审判决提出上诉，其证据主张不属于二审审理范围。

本院认为

本院认为，尽管各方当事人均同意就隐蔽工程有无桩护壁钢筋进行开挖予以现场勘验，但包括申请方上诉人林*公司在内的各方当事人均不能就开挖的程序和范围、对主体建筑的影响、开挖及修复的费用进行估算或明确，以致无法衡量现场开挖是否实际可行，也无法估量开挖的实际费用及损失是否大于本案争议的桩护壁钢筋款项，故不宜进行开挖予以现场勘验。至于上诉人林*公司在庭审后书面申请本院对娄**及季卓典取证的问题，该申请不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定人民法院调取证据的情形。另一方面，虽鉴定机构对娄**制作的调查记录不同于人民法院调查收集的笔录，但在一定程度上反映了监理人员的陈述，可结合本案其他证据综合评述。基于上述理由，本院对上诉人林*公司的上述两项申请，均不予准许。对于二被上诉人提交的控告书材料，上诉人林*公司对此提出的异议成立，该组证据不能证明二被上诉人的主张。

本院二审审理查明的事实与原审法院再审判决认定的事实一致。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。为此，围绕上诉人林**司的上诉请求作如下评析：有关桩护壁钢筋是否实际施工、其造价46527元是否应当纳入工程总价款这一事实问题的评判，主要的依据为隐蔽工程验收记录和鉴定机构对监理人员陈述的记录两组证据。原审法院一审判决与再审判决对两组证据的证明力大小持完全相反的意见，继而产生了截然不同的结论。经查，隐蔽工程验收记录形成于2005年，在验收记录上的“验收内容”和“简图说明”两栏中有诸如“桩孔位置标高、钢筋制作安装”、“经验收，桩孔轴线、规格尺寸、标高、钢筋数量、规格、尺寸、保护层厚度均符合图纸设计及施工规范要求”等内容，在“专业监理工程师”一栏处有包括娄**、季卓*等人的签名并加盖了监理公司公章。原一审诉讼期间，娄**在2008年回答司法鉴定人员有关“实际施工是否按图施工用钢筋砼护壁”的问题时，其陈述“车道（位置）孔*采用竹笼护壁”。在娄**电话联系季卓*时，季卓*也有类似称述。在监理人员对同一问题前后陈述不一的情况下，考虑到隐蔽工程验收记录的形成时间早于鉴定机构的记录以及言词证据的稳定性问题，原审法院再审认为验收记录的证明力大于鉴定机构的记录，并据此认定桩护壁钢筋的造价应当计入工程款，并无不当。有关停工期间上诉人损失计算的问题，原一审判决及再审判决均认可确有损失，但对损失的计算方法有所不同。在上诉人仅是笼统依据其在停工后向银行贷款、他人借款为依据要求赔偿损失的情况下，考虑到上诉人向银行借款发生的时间、建筑工程资金流转的特点以及投资存有风险等方面的因素，再审判决对损失的计算也是恰当的，二审不再予以调整。综上，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无明显不当，应予维持。上诉人林**司的上诉理由不足，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2292元，由上诉人上饶林**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十五日