浙江鼎**限公司与绍兴**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人绍兴**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍*一初字第2372号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2003年11月13日，原被告订立沥青路面施工协议。合同约定，原告为被告施工绍兴**笛扬路、华齐北路西段道路沥青工程，工程造价510元／立方米，付款方式为沥青砼摊铺完后付总工程款的80%，后每年付10%，两年内付清，工程量按实结算。原告组织人员进行施工。2003年12月28日周**、于**出具工程量结算清单，载明工程量为3693.41立方米（被告不予认可）。2005年12月，经审计由原告施工的工程量为3886.97立方米。可得总工程款为1，982，354.70元，被告已付175万元。上述工程已投入使用。

一审法院认为

原审法院认为，原告承建的工程早已投入使用，付款条件成就，被告应支付工程款。协议约定工程量按实结算，被告不认可由周**等人出具的工程量结算清单，因此应以审计报告确实的数量为准。被告要求适当减少工程款，无事实和法律依据，且原告不同意，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决：被告绍兴**有限公司在本判决生效后十日内支付给原告浙江鼎**限公司工程款232，354.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告绍兴**有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，785元，财产保全费5，770元，合计10，555元，由被告绍兴**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人绍兴**有限公司不服一审判决，提出上诉称：一审法院认定事实不清，存在以下错误。1、一审法院认定上诉人对《工程量结算清单》确认的工程量不予认可是错误的。2、一审法院以上诉人与绍兴县**发有限公司之间作为决算依据的《审计报告》作为确定工程量的依据是错误的。3、《审计报告》审计的沥青工程量包括了不需要摊铺沥青的阴井、平侧石，一审法院对此没有认真审查，导致错误。综上，请求二审法院依法撤销（2008）绍*一初字第2372号民事判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人浙江鼎**限公司答辩称：被上诉人施工道路已经整体完成，我方请求人民法院调取审计报告，确认被上诉人施工的实际工程量，是合情合理的。工程款的计算是按实结算的，审计报告所核定的工程量是经上诉人建设方以及审价机构共同核定的，数额相对准确，已得到上诉人方*建设方的认可，可以确定被上诉人所施工的沥青路面工程量的实际数量。《工程量结算清单》也不能否定审计报告的真实性和合法性。一审法院以审计报告作为依据，是完全符合法律和事实依据的。请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。

上诉人绍兴**有限公司在二审中提交证据如下：1、2006年7月26日的民事诉状一份、申请报告一份，要求证明被上诉人于2006年7月26日起诉的诉请标的额为1033639元，且在诉状中自认工程量为3693.41立方米，工程价款为1883639元。后被上诉人撤回起诉，上诉人于诉讼过程中支付被上诉人工程款90万元。2、2006年1月25日《会议纪要》一份，原件在一审时已提交法院，要求证明沥青工程量双方重新按实测算，平侧石、阴井要予以扣除。3、施工图纸一份，要求证明平侧石和阴井的面积，摊涂的沥青厚度以及如何计算应扣除沥青的部分体积。被上诉人质证认为：该四份证据，均是复印件，我方不予质证。若法庭认为符合证据形式要件，我方发表以下几点意见：该证据均不是新证据，我方按照上诉人出具的《工程量结算清单》计算了工程价款，然后起诉，但上诉人否定了上诉人一方经办人身份，造成我方的证据瑕疵。施工图纸上诉人在一审时就应提供，施工图由建设方掌握，我方是被动的。关于《会议纪要》沥青施工的工程量重新按实测算结算，是需要上诉人的配合确认的。一审中，对沥青工程量已由双方代理人进行确认，上诉人代理人也是没有异议的。审计报告中不存在上诉人提出的认为存在扣除阴井、平测石的面积，实际上该扣的已经都扣除了。本院认证认为，上诉人提交的证据均不属于二审程序中新的证据，故不予认定。

被上诉人浙江鼎**限公司在二审中未提交新的证据。

本院查明

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是：原审法院依据审计报告确定沥青工程量是否正确。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案中，被上诉人承建的五路四桥笛扬北路、华齐路西段道路沥青工程已验收合格，投入使用。根据双方订立的沥青路面施工协议约定，沥青摊铺完后，付总工程款的80%，每年付总工程款的10%，两年内付清总工程款。工程量按实结算。被上诉人向原审法院提交了《工程量结算清单》要求证明涉案工程的工程量，但上诉人对出具该清单的人员身份提出异议，因此原审法院未采信该结算清单作为定案依据符合法律规定。原审法院依职权调取的绍兴县晨光工程造价咨询事务所出具的审计报告，原审庭审中双方当事人均明确表示对审计报告真实性无异议，原审法院根据该审计报告中核定的工程量确定本案沥青工程量并无不当之处。上诉人主张应扣除平侧石、阴井面积，但其在一审中并未对审计报告确定的沥青工程量提出异议，因此本院对上诉人提出的异议不予采纳。综上，上诉人绍兴**有限公司之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用4785元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年九月二十七日