合肥银**司诉叶德、华汇**限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审案件判决书

审理经过

上诉人叶*因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊民初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人叶*委托代理人罗某某、被上诉人某甲公司（以下简称某甲公司）委托代理人黄某某到庭参加诉讼。原审被告**限公司（以下简**限公司）经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定，2005年9月26日，原告与浙江省**有限公司（以下简称嵊**司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告开发的位于安徽**济开发区的银都·香水郡土建工程发包给嵊**司施工，工程总造价5400万元。2005年10月7日，原告与嵊**司又签订《银都·香水郡工程施工补充合同》一份，约定银都·香水郡项目一期工程1#、6#、7#、8#楼及地下50%的车库设计范围内的工程（不含消防、水电、门窗安装及土方开挖、回填等工程）由嵊**司施工，工程造价暂定2400万元，双方对工期约定，按照《全国统一建筑安装工程工期定额》提前20%（土方工程工期按15天计入），若施工方不能按期完工，延误10天内，则每天按照工程造价的万分之二罚款，延误在20天内，则按工程造价的1.5%罚款，如延误工期超过20天的，则按工程总造价的3%罚款。同日，嵊**司与被告叶*签订《银都·香水郡工程施工承包合同》一份，双方约定银都·香水郡一期工程由叶*作为嵊**司项目部负责人承包施工，盈亏由叶*自负，工程造价暂定2400万元，并对工期及工期延误作了同样的规定。截止2007年9月11日，被告叶*施工的银都·香水郡1#、6#、7#、8#楼及地下50%的车库基本完工，并经建设单位工程师初验合格。事后，叶*要求原告支付80%的工程进度款，双方对工程量产生争议，原告认为已按合同支付了工程款，叶*为此拒绝提供工程施工资料，造成原告长期未能报有关部门进行综合验收，同时造成延期交房，相关122户业主多次到当地政府反映，原告为此支付上述业主逾交房违约金900763元。嵊**司为此于2007年8月30日向合肥经**管理中心提出报告，指出叶*提出要求支付合同造价2400万元×80%u003d1920万元才同意验收的理由不成立，请求该中心督促叶*尽快进行工程竣工验收；如叶*再拖延验收，则准许嵊**司以现有掌握的材料为依据进行验收。2008年1月31日，上述工程通过综合验收。而原告于2007年12月1日在未经综合验收的情况下，将已出售的商品房交付相关业主。另查明，叶*2008年1月2日向绍**院提起诉讼，要求某甲公司和嵊**司支付工程739万元和违约金3978898元和保证金70万元，并在起诉状中陈述到叶*为催讨工程款，分别向某甲公司和嵊**司发了催讨函。绍**院于2012年1月9日作出（2008）××民一初字第××号民事判决，叶*施工的工程量为18909936元-水电费116345元-红砖多算造价490098元-运杂费45659元＋结筋改直筋增加的造价234514元＋排水费用1191元u003d18492439元，扣除原告已付工程款16438791元，结欠2053648元。当时实际支付的工程款已超过80%。在诉讼时，某甲公司明确表示保留向叶*因逾期竣工索赔的权利。叶*并不是嵊**司的工作人员，嵊**司在叶*施工期间，也没有给予资金、技术等支持。再查明，经原告申请，原审法院委托浙江信**限公司对叶*参照施工合同规定的施工的工期进行了审计，结论为554天。

一审法院认为

原审法院审理认为，原告与被告嵊建公司签订的建设工程施工合同和补充合同，以及两被告之间签订的内部承包合同，因叶*并非是被告嵊建公司工作人员，被告嵊建公司又无资金、技术等支持，相互间明显是挂靠与被挂靠之间的关系，且叶*在施工过程庚，原告是明知被告叶*系挂靠的事实，因此，上述三份合同均应当认定为无效合同。无效合同，对双方当事人不具有约束力，但相应的结算条款仍可援用于本案。所谓的结算条款，并不是纯粹的工程款的结算，还应包含工期的约定及责任承担等。被告叶*在施工完毕后，并通过了原告方工程师的初验，但被告叶*提出以付清2400万元的80%工程进度款为条件，才同意提交工程竣工验收资料；而原告以已经足额支付工程进度款为由不同意继续支付其余工程款，同时，要求被告提交工程验收资料，双方各不让步，处于僵持状态。为此，被告嵊建公司致函当地建设管理中心，要求尽快对该工程进行验收。该工程于2008年1月31日才通过验收。至于工期问题，并不是本案实质意义上的争议焦点。本案争议焦点在于被告叶*完成施工任*后，有没有义务协助原告进行综合验收，被告叶*能不能以原告未足额支付工程进度款行使同时某行抗辩权。原审法院认为，即便原告未足额支付工程款，被告叶*对于原告的综合验收，有义务协助原告对工程进行综合验收，两者之间不存在同时某行的约定或法定事由。本案工程款纠纷，经（2008）××民一初字第××号民事判决确认，原告实际结欠被告叶*工程款只有205万余元，故被告叶*拒绝提供验收资料的理由不能成立。原告因逾期向业主交房，实际支付逾期交房违约金900763元。鉴于上述合同被确认为无效合同，造成人为延迟综合竣工验收的主要责任在于被告叶*，因此，原审法院酌定被告叶*赔偿原告损失60万元，其余损失由原告自己承担。在造成竣工验收人为延迟的过程庚，被告嵊建公司已经多次督促被告叶*配合验收，已经尽到了一定的责任，在主观上虽无明显过错，但是，被告嵊建公司作为工程的承包人，对其转包给被告叶*进行实际施工，具有监督和管理责任，对工程质量和工程进度仍负有责任，故应对被告叶*的赔偿责任承担连带责任。至于原告在2012年1月9日才知晓（2008）××民一初字第××号民事判决确定的最终欠付的工程款和工程交付时间，且其在该案诉讼时，明确表示不放弃索赔的权利，上述事由属于《最**法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十三条第（八）项规定的“在诉讼中主张抵销”的情形，构成诉讼时效中断。因此，原告于2012年3月27日向法院提起逾期竣工或人为延期验收给原告造成的损失，其相应的诉讼时效应从该判决生效后的第二天起算。本案的诉讼时效应为二年。故原告相应的诉讼，未超过二年诉讼时效，被告叶*的辩称意见，不予采纳。综上，原告合理部分诉讼请求，予以支持；对其过高的诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、叶*赔偿某甲公司因逾期竣工造成的损失60万元，款限于判决发生法律效力后十日内付清；某乙**公司承担连带责任。二、驳回某甲公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12808元，依法减半收取6404元，财产保全申请费5000元，合计11404元，由原告某甲公司负担4404元，被告叶*负担5000元，被告某乙**公司负担2000元。鉴定费5000元，由原告某甲公司负担2500元，被告叶*负担2500元（上述诉讼费用，被告负担部分均由原告垫付，限被告在本判决生效后十日内归还原告）。

上诉人诉称

上诉人叶*不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院认定上诉人拒绝提供施工资料错误。1、从2007年8月22日函件内容反映，上诉人并没有拒绝提供工程施工资料，事实上，上诉人已经提供了所有施工资料，否则就没必要发函要求原审被告不得擅自配合被上诉人办理竣工验收。2、被上诉人未能报相关部门综合验收是由于被上诉人将配套工程另行分包，其他分包人未能按时完工所致。3、国家已经取消综合验收，根本不存在因上诉人未予协助原因而导致有关部门未能进行综合验收的问题。二、原审法院认定综合竣工验收迟延的主要责任在于上诉人错误。1、原审法院对争议焦点的归纳脱离了原告的主张，违反了不告不理原则。2、由于被上诉人未足额支付给工程款，上诉人没有义务协助进行综合验收，验收迟延的责任不在于上诉人。三、原审法院认定被上诉人的损失为900763元系逾期交房的责任缺乏证据支持，且也未区分因被上诉人自身原因及其直接分包工程原因导致的逾期交房责任。四、本案所涉合同均已被认定为无效，原审法院仍然根据合同中工程款、工期和责任约定等条款作出判决，属于适用法律错误。五、本案的诉讼时效期间从2007年9、10月起就应开始计算，期间被上诉人并未主张过赔偿请求权，故原审法院认为被上诉人的赔偿请求权未超过诉讼时效系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人某甲公司答辩称：一、上诉人于2007年8月22日发给某乙**公司的函明确要求某乙**公司不得配合被上诉人进行项目验收，不配合的唯一方式就是不提供竣工验收资料。原审法院根据该函判令其承担相应责任依据充分。二、被上诉人虽将部分工程分包给其他人，但仍然支付了上诉人3%的管理费，因此不能推卸提交竣工验收资料的责任。三、结算必然涉及到工程质量、工期和价款等要素，上诉人称结算与工期无关显然不能成立，原审法院适用法律并无不当。四、上诉人对鉴定报告有不同意见，可以申请重新鉴定和补充鉴定，但上诉人并未行使上述权利，因此，原审法院根据该鉴定报告作出判决符合法律规定。五、被上诉人在（2008）××民一初字第××号案件审理过程庚曾某某向对方要求索赔，因此被上诉人的赔偿请求权并未超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告**限公司未发表意见。另查明，2010年10月25日浙江省**有限公司更名为某乙集团有限公司。

各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院围绕上诉请求和理由审理认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人一方不履行合同义务的或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人叶*借用原审被告嵊建公司名义与被上诉人某甲公司签订建设工程施工合同，违反法律法规强制性规定，合同无效。但涉案工程经竣工验收合格，故上诉人可以请求参照合同约定支付工程款。本案涉案工程开工时间为2005年10月25日，上诉人施工部分的合同工期为554天，通过综合验收时间为2008年1月31日，工程存在验收延误事实清楚。关于延误原因，上诉人于2007年8月22日发出的函件已明确载明，截止函件发出之日，上诉人认为工程已具备竣工验收条件，但因其与被上诉人就工程款金额存在争议，故要求原审被告不得擅自配合被上诉人进行竣工验收。据此，本院认为，上诉人因与被上诉人就工程款金额发生争议而拒绝配合验收导致涉案工程综合验收延误事实清楚。上诉人辩称其于施工完成后已提交办理竣工验收所需资料配合验收与上述函件不符，辩称因涉案工程其他分包人原因导致验收延误亦与上述函件相矛盾，本院均不予采信。关于上诉人拒绝提交竣工验收所需资料是否构成同时正当抗辩，本院认为，涉案工程实际造价为18492475元，故工程竣工时被上诉人实际支付的工程款16438791元已超过应付工程款的80%，符合合同约定。上诉人要求被上诉人支付1920万元（2400×80%）工程进度款不符合合同约定，其主张不构成正当抗辩，应当承担赔偿损失等责任。被上诉人主张的损失主要是因上诉人拒绝配合验收导致的向122户业主逾期交房产生的违约金900763元，原审法院综合考虑本案案情，酌情确定由上诉人赔偿被上诉人60万元合理合法，本院予以维持。上诉人辩称该项损失非因逾期交房产生依据不足，本院不予采信。至于时效问题，本院认为，被上诉人的赔偿请求权属于普通债权，其诉讼时效为两年。又被上诉人在（2008）××民一初字第××号民事判决中已明确表示不放弃向上诉人索赔的权利，根据《最**法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十三条第八项关于“在诉讼中主张抵销与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力”的规定，被上诉人的行为已构成时效中断，其赔偿请求权的诉讼时效应从判决作出之日起第二天即2012年1月10日起算，故原审法院认为被上诉人的赔偿请求权未超过诉讼时效并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12808元，由上诉人叶*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年二月二十六日