陶**与长业**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人**有限公司的委托代理人胡**、被上诉人陶**及其委托代理人叶**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2005年9月，被告前身绍兴第**限公司为承包钱桥养老院工程（乙方）与建设单位上**养老院（甲方）签订施工合同1份，约定工程内容为施工图范围内桩基、土建、装饰、安装、室外总体；合同价款为1.28亿元；工程款支付方式为每月5号前支付上月已完工作量80%的工程款，竣工前支付足工程总造价的90%后停止付款，竣工决算后7天内支付至竣工决算总造价的97%，留3%作为保修金，保修期每满一年后7天内支付竣工决算总造价的1%；乙方的审计报告于收到乙方所送资料起60天内甲方组织审核完毕，如60天内甲方不予答复，则乙方的送审价为该工程的最终决算价。

2006年6月8日，被告名称变更为长业**限公司。2006年6月18日，长业**限公司钱桥养老院项目部（甲方）与原告陶**（乙方）签订上**养老院1-5号房安装工程分包合同，约定工程名称为上**养老院1-5号楼宿舍楼，工程承包范围为按施工总合同约定及建设单位指定的所有安装工程。工期自2006年6月18日开始，于2007年6月18日竣工。合同结算方式为：包工包料，乙方根据甲方与建设单位签订的总施工合同约定为前提，根据安装工程下浮率及税后的竣工结算净价，甲方从结算税后造价15%为工程管理费，余额均归乙方所有。工程进度款的支付方式为按甲方与建设单位签订的施工总合同条款支付，尾款等工程竣工两年保修期满后，其中扣除15%的管理费，结算总价内的工程款。合同尾部甲方处加盖了被告项目部章，乙方处由原告陶**签名。

上述合同签订后，原告按约施工，2007年9月1日，施工单位长业**限公司与监理单位上海景**有限公司共同对原告承建的上**养老院1-5号楼电气动力安装工程，建筑给水、排水分部工程进行了验收，施工单位检验评定均为合格，验收意见为符合要求，被告项目经理徐**代表施工单位在验收记录上签名并加盖了项目部章，监理单位也在该验收记录上加盖了项目监理机构章并由其代表签字。2008年11月21日，原告与案外人裘**作为编制人员，编制制作了长业**限公司上**养老院宿舍楼、桩基工程决算书1份，其中记载的工程总决算造价为3313140元；原告承建的1-5号楼安装部分的决算造价为1702205元，其中税金按3.41%计算，金额为56131.13元。上述决算书已由上**养老院原法定代表人陈*于2008年11月25日签收。

2011年8月30日，长业**限公司向上海**民法院起诉上**养老院称：该公司与上**养老院于2006年8月25日签订了《施工合同》。合同签订后，该公司依照合同内容履行了合同的全部义务，所施工的工程于2008年全部竣工，并于2008年11月25日将实际施工工程总造价为33131430元的工程决算书交付给上**养老院，并由上**养老院原法定代表人陈**收。但上**养老院于2008年11月25日签收决算书至今未对工程进行审核，也未对该决算进行任何答复，系违约行为，应依法认定上**养老院对上述审价予以确认，并应当即时支付工程款。故诉至法院，请求判令上**养老院向其支付相应工程款并赔偿利息损失。在该案审理过程中，上**养老院答辩认为长业**限公司施工的1-5号楼土建、桩*、水电、签证工程虽然没有进行验收，但后续的装修工程已经进行，对验收问题不再提出异议；同时对长业**限公司主张的造价提出异议，并申请对工程造价进行审价。奉**民法院经审理后对上**养老院的审价申请予以准许，在审价过程中经奉**民法院主持调解，长业**限公司与上**养老院一致确认工程总造价为2800万元。并最终于2013年6月14日达成了调解协议。

在本案审理过程中，原告自认已收到被告工程款47.5万元；同时承认分包合同中约定的“根据安装工程下浮率及税后的竣工结算净价”是指扣除3.41%税金以后的工程决算价，本案中其主张的款项包括税金在内，应予扣除；并明确表示对工程造价不申请鉴定。被告则认为应按照法院调解确定的总造价金额与被告提交的决算书中的金额的比例下调确定本案所涉安装工程的工程造价。

一审法院认为

原审法院审理认为：本案所涉安装工程分包合同虽然因原告不具备施工资质而无效，但原告已实际施工完成了全部讼争工程，且工程经验收合格，故原告有权参照上述合同约定主张相应之工程款项。对原告要求被告支付工程款余额97.18万元之请求，因原告该请求金额系按被告向建设单位提交的决算书中记载的安装工程1702205元的造价为基数计算所得，现经审理查明，被告与建设单位之间实际未按被告提供的决算书中记载的造价进行决算，而是经法院组织调解协商一致确认工程总造价为2800万元，结合原、被告分包合同中关于工程结算方式的约定，在原告明确拒绝对讼争工程造价进行鉴定的情况下，原审法院对被告要求按照调解后所确定的总造价金额与被告提交的决算书中的金额的比例下调确定安装工程造价之意见予以采纳。经核定，被告应支付原告工程总价款为1182572.5元，扣除其已支付的工程款475000元，尚应支付原告工程款707572.5元。原告要求被告赔偿逾期付款利息损失之请求有理，但主张计付方式有误，结合本案案情，认定被告应支付原告589315.25元工程款自2008年11月25日起至本判决生效之日止按中**银行同期同类贷款利率计算之利息，并支付原告118257.25元工程款自2013年6月14日起至本判决生效之日止按中**银行同期同类贷款利率计算之利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告长**限公司应于本判决生效后三十日内支付给原告陶**人民币707572.5元；并支付其中589315.25元款项自2008年11月25日起至本判决生效之日止按中**银行同期同类贷款利率计算之利息，支付原告118257.25元工程款自2013年6月14日起至本判决生效之日止按中**银行同期同类贷款利率计算之利息。二、驳回原告陶**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13518元，由原告陶**负担3676元，被告长**限公司负担9842元，于本判决生效后三十日内结清。

上诉人诉称

上诉人**有限公司不服原审判决，提起上诉称：一、被上诉人未就其履行分包合同义务进行举证，其所提交的技术审定单、验收记录上都未出现有关被上诉人的任何信息，无法证明被上诉人有实际施工的行为，相反被上诉人提交的上述证据注明施工人为上诉人，故分包合同的施工方为上诉人，原判认定被上诉人“按约施工”属主观臆断。二、原判认定上诉人应于2008年11月25日起承担589315.25元本金的利息，即认定该款项的支付时间为2008年11月25日，但被上诉人直至2012年10月才提起诉讼向上诉人主张款项，已超过诉讼时效，应丧失胜诉权。综上，请求二审法院撤销一审民事判决第一项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人陶**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人**有限公司、被上诉人陶**在二审中均未提供新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院围绕上诉请求和理由审理认为，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系。本案上诉人长业**限公司与建设单位上**养老院于2005年9月签订施工合同，承建钱桥养老院工程施工图范围内桩基、土建、装饰、安装、室外总体工程，后于2006年6月18日以长业**限公司钱桥养老院项目部名义与被上诉人陶**签订安装工程分包合同，将其承建的上述工程中上**养老院1-5号楼宿舍安装工程分包与被上诉人陶**，该安装工程分包合同系上诉人长业**限公司与被上诉人陶**真实意思表示，双方就该安装工程成立建设工程分包合同关系。由于被上诉人陶**系没有建筑施工企业资质的自然人，其所签订的安装工程分包合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人长业**限公司主张被上诉人陶**并未实际履行分包合同，但被上诉人陶**于一审期间提交的工程现场签证单、技术核定单、工程联系单、材料品牌价格确认单等证据中“施工单位”签章处均有陶**签名，相反，上诉人长业**限公司主张自身即为实际施工单位，却未能提供理应由其掌握的工程现场签证单、工程联系单等有效证据证实其主张，本院实难采信，据此，被上诉人陶**依据安装工程分包合同实际履行合同义务事实清楚，上诉人长业**限公司的该项上诉意见不能成立。

关于本案诉讼时效问题，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据本案双方当事人在安装工程分包合同第五条第一款所作“双方商定本合同结算方式为：包工包料，乙方根据甲方与建设单位签订的总施工合同约定为前提，根据安装工程下浮率及税后的竣工结算净价，甲方从计算税后造价15%为工程管理费。余额均归乙方所有。”以及第六条第二款“工程进度款的支付，按甲方与建设单位签订的施工总合同条款支付，尾款等工程竣工两年保修期满后，其中扣除15%的管理费，结清决算总价内的工程款”之约定，同时依照上诉人长业**限公司与建设单位上海钱桥养老院施工合同中有关工程款（进度款）之约定，上诉人长业**限公司应当按照上述条款约定按期向被上诉人陶**支付工程款。但由于本案双方当事人对涉案工程价款未作数额上的明确约定，而是“根据甲方与建设单位签订的总施工合同约定为前提，根据安装工程下浮率及税后的竣工结算净价”，故在上诉人长业**限公司与建设单位施工总合同未完全履行完毕亦未进行结算的情况下，被上诉人陶**难以明确其实际施工工程的具体价款，亦无法提出明确的权利主张，据此，被上诉人陶**在上诉人长业**限公司向建设单位提出诉讼主张进行施工总合同价款结算后随即提起诉讼，要求支付欠付工程款及利息损失未超过法定诉讼时效。

综上，上诉人长业**限公司的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10876元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十八日