浙江中**限公司与何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司、上诉人何**因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人**团有限公司的委托代理人程幸福、上诉人何**的委托代理人曾章*、何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2003年8月6日，原告与绍兴市城**有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建城中村改造塘南组团Ⅰ标工程（1#---29#楼及公建配套设施），施工图范围内所有土建安装、桩基工程等，总面积61927.95平方米，项目经理为蒋**、吴**、车永刚。2003年11月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订工程内部承包责任协议一份，相关内容有：甲方承接的城中村塘南组团约34000平方米工程由乙方具体负责施工，承包性质为包工包料；工程结算，以甲方与建设单位实际结算为准，甲方暂以工程总造价的12.5%收取管理费（含税金），最后结算管理费同外山工程标准；工程项目的盈亏由乙方自负，同甲方无涉；工程发生的各项办证费用、手续费及其他费用等由乙方承担；材料由乙方自行购买，如乙方委托甲方购买，甲方按实收取采包费；……。嗣后，被告开始施工Ⅰ标工程中的1-13号楼、9-10号营业房、12-13号营业房、幼儿园、配电房Ⅱ、配电房开关站、围墙工程，其中幼儿园、配电房、开关房于2005年9月5日通过竣工验收合格，其余工程于2005年4月、5月间竣工验收合格。2009年11月18日，本案被告向该院提起诉讼要求本案原告支付尚欠工程款及利息，该院于2011年4月13日作出（2009）绍越民初字第5019号民事判决书。本案原告不服上诉，绍兴**民法院于2012年5月19日作出（2011）浙绍民终字第588号民事判决书，该判决认定：原、被告一致认可讼争工程以绍兴市城**有限公司委托绍兴市财政局完成的决算审计造价26705553元（按结算方式为调整价格合同，按实结算，总造价下浮6.22%等审计所得）作为双方之间结算的工程造价，本案原告陆续以各种形式支付给本案被告工程款15739840元，本案原告在该工程款中扣留的100万元履约保证金目前尚留在本案原告处，扣除管理费（暂以12.5%收取）及相应费用共计3974993.56元，对双方争议的管理费、维修费、合同违约金、维修不力曝光违约金、银行帐户查封违约金、未按时还款利息、违约金、迟交履约保证金利息、扣分罚款、质量违约金、民工上访款、诉讼造成的损失认为可另行起诉，最后判决本案原告于判决生效之日起三十日内支付给本案被告工程余款6990719.44元及该款自2009年11月18日起至实际付款之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算）。该判决已发生法律效力。

一审法院认为

原审判决认为：原、被告之间签订的工程内部承包责任协议已被生效法律文书认定为合法有效，该院予以确认。根据以上对原告证据的分析认定，原告主张的利息、违约金、罚款、损失、维修费用证据不足，故该院对原告要求被告支付利息207656元及该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息、违约金2510583.29元及该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息、维修费用286350元及该款自起诉之日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息、交纳罚款640000元及该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息、赔偿损失7840元及该款自起诉之日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息均不予支持。被告关于驳回该部分请求的辩解意见，该院予以采纳。关于双方争议的管理费问题，双方在工程内部承包责任协议中约定，原告暂以工程总造价的12.5%收取管理费（含税金），最后结算管理费同外山工程标准，双方对外山工程及塘南工程的决算下浮率分别为12.52%、6.22%、外山工程的管理费为12.5%均无异议。原告为证明外山工程标准是按工程造价的25.02%减与建设单位决算时的下浮率收取管理费提供了其与被告签订的四分公司承包经营合同及其与赵**、屠**、陈**签订的外山工程承包协议和财务结算、塘南组团和外山组团下浮率计算方式等相关证据，被告对外山工程标准没有提供相关证据。下浮率计算方式为（1-本单位投标报价÷参考标底）×100%，说明工程之间的下浮率随投标报价的不同而不同，投标报价相比参考报价越低，下浮率越大；双方在四分公司承包经营合同中约定税费视该工程造价的下浮幅度大小浮动，说明双方在长期的承包经营中管理费是根据下浮的幅度而浮动；原告虽不能直接证明其与赵**、屠**、陈**签订的外山工程承包协议的真实性，但外山工程的下浮率加上管理费为25.02%，这与三份外山工程承包协议中约定的管理费收取标准相符。综合以上分析，原告提供的证据已达到高度盖然性的证明标准，可以证明双方约定的讼争工程最后结算管理费同外山工程标准是一种结合下浮率的计算方式而不是与原告在外山工程结算后收取的管理费相同，故讼争工程的管理费按外山工程标准计算应为工程决算价的25.02%减去下浮率6.22%，即为18.8%。据此，除已按12.5%扣除的管理费，还应扣除6.3%的管理费，即为1682449.84元。因生效判决确定本案原告支付给本案被告工程余款6990719.44利息自2009年11月18日起算，而该工程余款尚应扣除6.3%的管理费1682449.84元，故此管理费的利息也应自2009年11月18日起算。原告主张被告支付管理费1750938.48元并支付该款自2005年6月1日起到法院判决履行之日止的同期银行贷款利息中的合理部分，该院予以支持，其余部分证据不足，该院不予支持。被告关于管理费应按12.5%计算的辩解意见，该院不予采纳。关于被告尚应交付给原告的发票金额及少交发票给原告造成的税收损失问题。本案鉴定报告对账面金额比后附发票多的部分金额及以工资领款清单存在的劳务成本不作认定，根据鉴定人陈*，原告做帐比较随意，故以发票为准认定发票金额。原告在被告承包项目成本分帐中记载的被告提供发票金额12110992.04元及劳务成本支出2591724元已在企业所得税前扣除，其中帐面发票金额与实际后附发票金额不符，对于实际后附发票金额比帐面发票金额多的，系原告记载有误，应按实计算；对于实际后附发票金额比帐面发票金额少的，有各种可能性，但原告已按帐面发票金额抵充成本，故应按帐面发票金额计算；人工劳务成本的凭证虽为工资领款清单，与双方约定提供劳务发票不符，但该劳务成本支出原告也已抵充成本，故以被告提供劳务发票认定。经计算，被告提供的发票金额合计为16053590.67元。根据工程内部承包责任协议约定，工程款在扣除管理费及其他应扣费用后由原告支付给被告，原告已付工程款15739840元，判决应付工程款6990719.44元，扣除本案认定的剩余管理费1682449.84元，原告共应支付给被告工程款21048109.6元，减去被告已提供的发票金额，被告尚应交付给原告发票金额4994518.93元。本案鉴定报告以被告承包项目收入无法核算而按塘南组团标工程项目收入金额的年度比例对相应年度的工程款收入予以核定，从而对少交发票造成企业所得税损失以2007年及以前和2008年及以后的比例适用不同的税率（分别为33%和25%）得出，鉴定人出庭作证时陈*，如果被告需要交付发票的时间可以确定的话，2007年及以前的，当年乘以33%，2008年及以后的，当年乘以25%，故在被告需交发票时间可以确定时，企业所得税损失计算方法应作相应调整。生效判决认定的鉴证报告记载，原告于2008年1月30日前共付工程款15739840元，本案鉴定报告中记载，被告于2005年12月23日前提供的发票金额合计16053590.67元，根据工程内部承包责任协议约定，被告凭本项目所发生的材料发票及劳务发票向原告结算工程款，故原告支付给被告工程款时被告应交付相应的发票，而原告在2008年1月30日前支付给被告的工程款少于同期被告交付给原告的发票，可以得出2007年及以前被告没有少交发票。现被告尚需交付给原告发票而不交，原告因此不能抵充成本而造成企业所得税损失，因被告尚需交付发票的时间在2008年及以后，应适用25%的企业所得税税率，经计算，被告少交发票造成原告企业所得税损失1248629.73元。原告要求被告赔偿企业所得税损失3964356.38元中的合理部分，该院予以支持；其余部分证据不足，该院不予支持。原告要求被告赔偿企业所得税损失自2005年6月1日起至判决履行之日止的利息，没有相应依据，该院不予支持。原告要求被告赔偿营业税、城建税、教育费附加损失及相应利息没有相应依据，该院不予支持。被告关于原告不存在所得税损失的意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告何**于判决生效后三十日内赔偿给原告浙江中**限公司企业所得税损失1248629.73元；二、被告何**于判决生效后三十日内支付给原告浙江中**限公司管理费1682449.84元及该款自2009年11月18日起至判决确定履行之日止按中**银行公告的同期同类贷款基准利率计算的利息；三、驳回原告浙江中**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费80149元，财产保全费5000元，合计85149元，由原告负担49900元，被告负担35249元，于判决生效后三十日内付清。

上诉人诉称

上诉人**团有限公司不服原审判决，提出上诉称：一、一审判决认定被上诉人提供的发票金额为16053590.67元不当。不论是大统会计师事务所，还是天健会计师事务所，对被上诉人向上诉人提供的发票金额，除天健会计师事务所涉及诉讼费增加20万元外，二家专业的鉴定机构均认定为10917358.28元，而不是按上诉人的账面金额12110922.04元进行认定。一审判决对该专业问题不采纳鉴定机构意见，无法律依据。二、一审判决将劳务成本支出的2591724元作为被上诉人提供的发票的一部分，不能成立。上诉人、被上诉人签订的《工程内部承包责任协议》第二条第二款明确约定，被上诉人应当向上诉人提供的是劳务发票。尽管上诉人在账面上有2591724元的劳务支出成本计入主营业务成本，但若被上诉人给上诉人提供了劳务发票，上诉人仍然可以作为主营业务支出列入成本，同样可以在企业所得税前扣除。鉴定机构没有将该劳务支出成本作为被上诉人提供的发票扣除是正确的。综上二点，被上诉人向上诉人提供的发票金额应为：12599808.12元（被上诉人提供的发票10917358.28元＋一审判决增加的管理费用1682449.84元），尚需向上诉人提供的发票金额为8448301.48元（21048109.60元-12599808.12元）。三、根据双方于2003年11月16日签订的《工程内部承包责任协议》第四条的约定，被上诉人承包的工期为270天，因此无论如何被上诉人应当在2007年之前向上诉人提供结算工程款的发票，这与双方签订的《工程内部承包责任协议》第二条第二款约定被上诉人应当凭材料或劳务发票结算工程款相符。因此被上诉人没有及时向上诉人提供发票，本身就是违约行为。正是由于被上诉人没有及时提供发票，才使得上诉人在2008年度前按33%的比例交纳企业所得税。企业所得税的交纳，不是按企业何时将发票列入主营业务支出进行核算的，而是按应税收入核算的。所以鉴定机构在鉴定结论（一）的第三种计算方式中，列出了所得税损失的计算方法。一审判决对所得税交纳的专业问题不采纳鉴定机构的意见，无法律依据。根据鉴定结论（一）的第三种计算方式，被上诉人没有提供发票给上诉人造成的损失是：2718663.42元【（21048109.61元-12599808.12元）×89.75%×33%＋（21048109.61元-12599808.12元）×10.25%×25%】。四、一审判决不支持上诉人第三到第七项诉讼请求不当。一审中上诉人提供了充分的证据，证明上诉人第三到第七项诉讼请求有事实与法律依据。一审判决证据6、7，证明被上诉人应当支付上诉人利息207656元；一审判决证据3、4、5、6、9，证明被上诉人应当支付上诉人违约金2510583.29元；一审判决证据4、8，证明被上诉人应当罚款64万元；一审判决证据2，证明被上诉人应当承担维修费用286350元；一审判决证据11，证明被上诉人应当赔偿上诉人应诉的损失7840元。综上，请求：1、撤销越城区人民法院作出的（2012）绍越民初字第2711号民事判决书第三项，在第一、二项判决基础上，判决被上诉人再赔偿上诉人企业所得税损失1470033.69元，改判支持上诉人第三到第七项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

何**答辩称：一、对方提出的第一条关于税金损失是不存在的，理由有9项，1、承包合同里面写的很清楚，第二条管理费里面按照工程造价的12.5%进行计算，后面有括号，括号里面是含税金，所以管理费里面包含税金。2、交税的主体是公司，不是何**个人，而且交税是浙江中**限公司作为企业的法定义务，这个不存在损失一说。3、应付帐款是浙江中**限公司支付给何**的，何**还没有收到，却要支付所得税这个不合理。4、浙江中**限公司是不是缴了税，没有证据支持。5、关于发票，何**已经全部交给浙江中**限公司，浙江中**限公司也抵扣了税，所以不存在不抵扣。6、所谓企业所得税是综合性所得税，浙江中**限公司的工程项目有很多，何**项目不是单独列出来征税的，现有的证据也无法证明在何**项目上浙江中**限公司交了多少税。7、浙江中**限公司应该先付工程款，按照工程承包协议第一条，浙江中**限公司先支付工程款给何**，何**再交发票，何**作为个人，他没有开具发票的资格。这个是浙江中**限公司交款后，到税务局开发票，而劳务费是没有发票的，所以劳务工资不可能有发票的。再说发票开具的业务是浙江中**限公司的法定义务。按照企业法第8条规定，实际支出才可以开发票。所以扣税的主要原因是浙江中**限公司没有付款给何**，如果他付款给何**了，那企业所得税自然可以抵扣，所以这个原因是浙江中**限公司没有支付工程款给何**造成的，所以何**的行为与浙江中**限公司的所得税缴纳没有因果关系。8、开票当年可以抵扣所得税，浙江中**限公司任何时候支付工程款，都可以开具发票，开具发票当年就可以抵所得税。9、鉴定报告存在瑕疵，在一审质证时已经提出，首先鉴定报告的主体不合格，天健会计师事务所和税务师事务所没有提供司法鉴定资格证书，第二、鉴定人员资质存在问题。另外运用的法律有的是失效，有的出台时间是2008年，其中有一个文件已经失效，所以这个在鉴定时作为鉴定依据不合理。在鉴定中有很多公式是鉴定人自己造出来的，引用的数据和法院调取的数据不符合，所以不能作为依据。对方上诉状提出支持第三到七项请求的问题，一审法院判决的第三项即驳回一审原告的第三到七项诉讼请求是正确的。

上诉人何**不服原审判决，提出上诉称：一、被上诉人没有所得税损失。1、从2005年起至2009年被上诉人按承包协议应付未付上诉人工程款8627518.62元，被上诉人历年来已向建设单位收取全部工程款而没有及时支付给上诉人，是被上诉人应支付上诉人的“应付账款”，怎么会形成被上诉人的“企业利润”而造成所得税损失呢？2、《工程内部承包责任协议》约定管理费中含税金，上诉人无需承担其他产生的税金；3、上诉人已经将本案所发生的全部发票交付给被上诉人，被上诉人也已经全部作为财务成本记列。4、企业所得税是企业经营所有业务的综合所得税，不能将企业的某一项目单列出来交纳所得税。5、即使按“一审判决书”认定数，少于应付上诉人工程款的发票，按“协议”顺序是被上诉人应先支付工程款给上诉人，才出具发票给被上诉人，而且待“应付账款”给付时任何一方均可以在支付年度向税务机关去开具发票抵充成本，根本不存在所得税损失。综上“一审判决书”将“应付账款”作为“企业利润”来计算认定所得税损失是逻辑性的错误，更无法律依据。二、管理费率为工程总造价的12.5%且含税金。1、浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第5019号民事判决书第17页认定，被上诉人“可收取的管理费应按决算审计工程造价26705553作为基数计取12.5%”。浙江省**民法院（2011）浙绍民终字第588民事判决书第12页也认为一审法院此认定“并无不当”。可见原审两级法院均认为管理费率为工程总造价的12.5%是正确的。2、《工程内部承包责任协议》约定“以工程总造价的12.5%收取管理费（含税金）”，结算管理费同外山工程标准”。没有就结算管理费作进一步的具体约定，也没有指与外山的哪一个工程为标准，也没有约定管理费率为25.02%，减去建设单位决算时的下浮率收取管理费（含税金）。法律也没有就何**与被上诉人的管理费结算标准做出明确的规定。而被上诉人提供的三份协议的工程名称叫“城中村外山组团39、40、41#楼”、“八字桥布厂弄安置房及场外工程”，协议的真实性、合法性和与本案的关联性都是有异议的，不能作为何**与被上诉人的结算标准。三、被上诉人应承担所欠工程款4倍同期贷款利息。何**收到“一审司法鉴定报告”时，才发现被上诉人分别于2003年至2009年分批从建设单位取得全部工程款，却违背《工程内部承包责任协议》约定未将应该给何**的工程款及时支付给何**，被上诉人应承担所欠工程款4倍同期贷款利息。综上，请求：1、撤销越城区人民法院作出的（2012）绍越民初字第2711号民事判决书中第一项和第二项；2、本案一审、二审诉讼费用、律师费用全部由被上诉人承担；3、被上诉人按协议应付未付给上诉人工程款的银行贷款4倍利息。

浙江中**限公司答辩称：一、一审法院委托的鉴定机构、鉴定人员资质没有问题，出具的鉴定报告具有法律效力。何**在一审中就上诉状所提的天健会计师事务所的鉴定资格及鉴定人员的资质提出的异议，一审法院已经查清，且在判决书中进行了阐述，何**没有其他证据证明一审判决对鉴定机构及鉴定人员的资质认定有错误。另外鉴定本身就是鉴定人员凭借自己的专业知识，就相关的专业问题发表自己的意见，如果鉴定人员发表的意见可以在法律法规中找到，就没有必要进行鉴定，何**以计算公式在法律、法规、规章中找不到为由认为鉴定报告有问题没有法律依据。二、何**在上诉状中混淆了税的概念。1、何**与浙江中**限公司签订的协议第三条“工程结算”中管理费含税金，这里面所说的税金与本案浙江中**限公司要求赔偿所得税损失是两个不同的概念，协议中所称的税金是指建筑行业的营业税及与经营税相关的辅助税，其含义是支付给何**的工程款中，何**无需再交纳营业税及相关辅助税。2、何**虽然是内部承包，这与何**应该将有关材料、人工费用成本发票交给浙江中**限公司并不冲突，而且根据签订的承包协议约定，何**领取工程款时，应当凭借相应项目发生的材料、劳务发票，该约定没有违反法律、法规的强制性规定，更没有增加何**的任何负担，该约定并非要何**承担浙江中**限公司应该缴纳的营业税、所得税，所以该约定合法有效。3、虽然纳税是每个企业、公民的义务，但是在企业能依法不交或者少交的情况下，因缺少相关材料而交纳了税收，是企业的损失，如果何**认为纳税是光荣的，而且不认为是损失，那浙江中**限公司可以将这个光荣的义务让给何**。4、根据《企业所得税法》及《企业所得税实施条例》等规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。何**内部承包的材料、人工费用，可以作为浙江中**限公司交纳所得税的税前扣除，也就是说，何**不将人工费、材料费等成本发生凭据交给浙江中**限公司，浙江中**限公司会减少税前扣除项目，对浙江中**限公司来说就是一种损失，所以鉴定报告认定何**不将材料、劳务费发票交给浙江中**限公司，浙江中**限公司将产生所得税损失是正确的。三、一审判决对何**应交纳的管理费比例认定是正确的。何**与浙江中**限公司内部承包协议第三条之所以加注“暂”字，表明协议中约定的管理费比例不是双方最终的结算比例，而最终结算的管理费用是“同外山工程标准”，而该标准是“25.02%-下浮率”。之所以这样规定，是在于建筑行业存在对建设单位要求施工单位对总造价下浮，由于每个建设项目的下浮率不同，所以才约定以总管理费25.02%为基数，减去建设单位要求的下浮率，作为浙江中**限公司实际收取的管理费率。因本案建设单位最终要求的下浮率是6.22%，所以何**应交给浙江中**限公司的管理费率为25.02%-6.22%u003d18.8%，一审法院认定是正确。综上，何**的上诉没有事实和法律依据，本案纠纷的引起是因为何**没有提交相关发票，因此请求驳回何**的上诉。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审法院对管理费的费率认定是否正确；二、何**是否应向上诉人浙江中**限公司支付企业所得税损失，如果需要支付，原审法院确定的企业所得税损失是否正确；三、原审法院不支持上诉人浙江中**限公司的第三至七项诉讼请求有无事实及法律依据。

关于第一个争议焦点，上诉人何**虽提出两级法院均已认定管理费率为工程总造价的12.5%，然双方当事人在工程内部承包责任协议中约定，上诉人浙江中**限公司暂以工程总造价的12.5%收取管理费（含税金），最后结算管理费同外山工程标准。且本院生效的（2011）浙绍民终字第588号民事判决中也已明确上诉人浙江中**限公司是“暂以工程总造价的12.5%收取管理费”，并认为上诉人浙江中**限公司“要求最后结算管理费同外山工程标准，可另行起诉”，故对上诉人何**的该项主张，本院依法不予采纳。上诉人何**还提出管理费中本身含有税金，本院经审查，管理费中所含税金并不包含企业所得税。至于管理费结算同外山工程标准之约定应当如何适用的问题，根据双方当事人签订的第四分公司承包经营合同、上诉人浙江中**限公司与案外人赵**、屠**、陈**签订的外山工程承包协议及进度款结算单等证据，均一致明确表明外山工程标准是按工程造价的25.02%减与建设单位决算时的下浮率来收取管理费，上诉人何**虽提出异议，但未能提供有力证据予以反驳，故原审法院根据民事诉讼证据的盖然性原理，结合讼争工程下浮率为6.22%之事实，认定讼争工程的管理费按外山工程标准计算为工程决算价的25.02%-下浮率6.22%u003d18.8%，并据此认定上诉人何**尚需支付管理费1682449.84元及相应利息并无不当。

关于第二个争议焦点，根据双方当事人签订的工程内部承包责任协议之约定，上诉人何**负有向上诉人浙江中**限公司交付讼争项目所产生的材料发票和劳务发票的义务。故如因上诉人何**未提供足额发票造成上诉人浙江中**限公司不能在企业所得税税前扣除相应成本所造成的相应所得税损失，上诉人何**依法应予赔偿。本案中上诉人浙江中**限公司已付工程款15739840元，判决应付工程款6990719.44元，扣除本案认定的剩余管理费1682449.84元，上诉人浙江中**限公司共应支付给上诉人何**工程款21048109.60元之事实明确。对于上诉人何**提供发票情况，如少提供发票造成上诉人浙江中**限公司的所得税损失问题，原审法院依法对外委托天健会计师事务所、天健税**限公司作出天健审（2013）6134号司法鉴定报告。原审中鉴定人员到庭接受质询，原审法院亦对鉴定机构、鉴定人员的资质进行了审核认定，故该鉴定报告的出具资质合格、程序合法，但本案是否可直接采用鉴定报告作为定案依据，本院根据本案现有证据及鉴定人员陈*等实际作如下分析：

对于上诉人何**提供发票金额的问题，天健审（2013）6134号司法鉴定报告第7页中对已提供发票情况进行了列表说明，并认定上诉人何**提供发票总额为10917358.28元，但对账面金额比实际后附发票金额多的部分金额即2544508.37元、0.02元未作认定，鉴定人对此解释为上诉人浙江中**限公司财册做的比较随意，而根据鉴定要求应当以发票为准，故以发票来确定金额。同时，根据鉴定报告第5页记载，上述二笔帐面金额已按“帐载何**提供发票金额”在企业所得税税前扣除。故综上事实，本院认为，本案中要解决的是上诉人浙江中**限公司因上诉人何**少提供发票造成其客观上产生的企业所得税损失的填补问题，即填补的应是实际产生的所得税损失。而本案中上诉人浙江中**限公司对上述二笔帐面金额已抵充成本，即上述二笔金额发票不足并未发生相应的所得税损失，且根据鉴定人的上述陈某，对于实际后附发票金额比帐面发票金额少的情况，也存在各种可能性原因。故原审法院将上述二笔帐面金额与后附发票金额之间的差额部分不作为上诉人何**因少提供发票造成的所得税损失基数进行认定应属正确。同理，对于劳务成本2591724元的问题，因鉴定报告第10页中已明确该部分金额已计入主营业务成本在企业所得税税前扣除，但未计入上诉人何**提供发票金额，故原审法院亦不作为上诉人何**因少提供发票造成的所得税损失基数进行认定亦属正确、合理。但上述几笔款项不应视为上诉人何**已提供发票金额，原审法院表述不当部分，本院依法予以纠正。故造成上诉人浙江中**限公司企业所得税损失的发票金额应为：上诉人浙江中**限公司应付款21048109.60元-上诉人何**已提供的发票金额10917358.28元-已抵充成本部分（2544508.37＋0.02＋2591724.00）u003d4994518.93元。

关于上诉人何**少提供发票造成的企业所得税损失如何计算的问题，鉴定报告第8页载明：“由于中**团无法提供城中村塘南组团Ⅰ标工程项目涉及何**承包项目年度完工进度资料，且帐面每年以工程标段确认收入，未按承包人的收入分开核算，无法准确区分何**承包项目所对应的收入。因此，我们按照帐载的城中村塘南组团Ⅰ标工程收入确认的进度比例进行年度分摊”，据此，鉴定报告对2007年及以前年度进度比例计算为89.75%，2008年及以后年度计算为10.25%，并结合所得税税率，建立未提供发票所导致的企业所得税损失的计算公式为：（需付工程款-已提供的发票金额）＊89.75%＊33%＋（需付工程款-已提供的发票金额）＊10.25%＊25%。本院认为，在无法准确区分何**承包项目所对应的收入的情况下，应以鉴定报告的意见进行年度分摊。但正如前文所述，本案解决的是上诉人浙江中**限公司实际产生的所得税损失填补问题，故计算公式中“需付工程款-已提供的发票金额”之得数即应认定为造成上诉人浙江中**限公司企业所得税损失的发票金额，即为前文所认定的4994518.93元。故在此基础上，根据2007年及以前、2008年及以后相应所得税税率及收入确认的年度进度比例，本院认定上诉人浙江中**限公司企业所得税损失为：4994518.93＊89.75%＊33%＋4994518.93＊10.25%＊25%u003d1607236.19元。原审法院以上诉人何**于2005年12月23日前提供的发票金额（16053590.67元）多于上诉人浙江中**限公司于2008年1月30日前共支付的工程款（15739840元），认定上诉人何**于2007年及以前没有少交发票，并对2007年及以前的所得税损失不予支持，无相应事实和法律依据，本院依法予以纠正。

关于第三个争议焦点，对上诉人浙江中**限公司主张被上诉人何**支付未按时还款、迟交保证金的利息、违约金、罚款、因诉讼造成的损失、维修费用及相应利息的问题，原审法院对上诉人浙江中**限公司提供的相关证据已进行具体充分的分析认证，认为上诉人浙江中**限公司的上述主张缺乏事实与法律依据，原审法院对此分析得当，本院在此不再赘述。当事人未能就其提出的主张提供充分有效的证据加以证明的，应当承担相应举证不能的后果，故原审法院作出驳回浙江中**限公司其余诉请的处理，符合法律规定，并无不当。

另，关于上诉人何**提出的要求上诉人浙江中**限公司承担欠付工程款四倍的同期贷款利息之上诉请求，本院认为，上诉人何**在原审中并未就此提出反诉，该请求系在二审中新增加的诉讼请求，且双方当事人欠付工程款纠纷已经生效的（2011）浙绍民终字第588号民事判决处理，故对该诉请，不属于本案二审审理的范围。

综上，原审法院认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人浙江中**限公司上诉理由合理部分，本院依法予以采纳。上诉人何**上诉理由不足，本院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第2711号民事判决第二项、第三项；

二、变更浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第2711号民事判决第一项为“何**于判决生效后三十日内赔偿给浙江中**限公司企业所得税损失1607236.19元”。

本案一审案件受理费80149元，财产保全费5000元，合计85149元，由浙江中**限公司负担45149元，何**负担40000元；二审案件受理费80149元，由浙江中**限公司负担40149元，由何**负担40000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月五日