浙江**限公司与嵊州**装厂、叶**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司为与被上诉人嵊州市彩印包装厂、叶**、赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2013）绍嵊民初字第1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理后，依法由审判员杨**、代理审判员兰**、冯*组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人**有限公司的委托代理人姚**、陈**，被上诉人嵊州市彩印包装厂、叶**的委托代理人王**到庭参加诉讼，被上诉人赵**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2005年12月6日，嵊州市**有限公司（即原告变更前名称，乙方）与被告嵊州市彩印包装厂（甲方）订立《建筑工程施工承包合同》一份，合同约定：甲方将其座落在黄泽镇前良村的2号厂房承包给乙方建筑施工。2006年5月23日，被告厂房主体结构工程通过合格验收。同年6月，经被告要求变更，厂房由二层改为三层，所有男女厕所、洗涤间增设防水层。同年12月，又增设了ABC型干粉灭火器，增设室外消防改水，并增加零星工程，门楼，7间卫生间，屋顶梯边加层，加层水、电设施。2007年3月20日，上述工程全部完工并通过竣工验收。经嵊州大诚联合资产评估事务所评估，嵊州市彩印包装厂三层加层鉴定造价为738773元，零星工程造价（包括鱼池）鉴定造价为501309元，门楼鉴定造价为15513元，七间卫生间鉴定造价为46919元，屋顶楼梯间边加层鉴定造价为53818元，加层水设施鉴定造价为11718元，加层电设施鉴定造价为42811元，上述鉴定结论中未包括鱼池干砌块石基础和围墙造价。原告曾于2010年11月24日为与嵊州市彩印包装厂、赵**建设工程施工合同纠纷一案诉至该院，该院于2013年8月20日作出（2010）绍*民初字第1908号民事判决书，判决嵊州市彩印包装厂向原告支付工程款余额197961元及利息89571.57元、审图费6600元，该判决现已生效。

另查明：2010年12月2日嵊州市万里建筑工程有限公司变更名称为浙江亿厦建设有限公司。叶**、赵**原系夫妻，双方于2011年6月7日离婚。嵊州市彩印包装厂为个人独资企业，投资人在2013年10月14日由赵**变更为叶**。

一审法院认为

原审法院审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告所提供的证据尚无法证实被告嵊州市彩印包装厂的围墙工程及鱼池干砌块石工程项目、花坛铺堆泥土工程由其施工完成，故对其要求被告嵊州市彩印包装厂立即支付原告工程款127247元及被告叶**、赵**承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回浙江**限公司要求嵊州市彩印包装厂支付工程款127247元及要求叶**、赵**承担连带责任的诉讼请求。案件受理费2845元，依法减半收取1422.50元，财产保全费1170元，合计2592.50元，由原告浙江**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人**有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人自行组织围墙施工系在上诉人施工围墙被推倒后再行施工；二、薛**、陈**的证言及嵊大诚司鉴报字（2013）第003号工程造价鉴定报告都应予认定，嵊州市人民法院（2010）绍*民初字第1908号民事判决查明的事实足以证明上诉人施工围墙、鱼池干切工程的事实；三、被上诉人在一审庭审中突击性举证有违诚信原则，一审法院在审理程序上也违背诚信原则。请求：1、撤销原判决，改判三被告连带支付上诉人工程款127247元；2、本案上诉费由被告承担。

被上诉人辩称

被上诉人嵊州市彩印包装厂、叶**答辩称：一、本案所涉的围墙、鱼池干砌块石工程系被上诉人自行组织人员施工完成，与上诉人无关；二、上诉人提供的（2010）绍*民初字第1908号事判决书和嵊**诚联合资产评估事务所出具的（2013）第003号工程造价鉴定报告以及证人证言均不能证明上诉人与被上诉人之间存在本案所涉的围墙鱼池干砌块石工程的施工事实。一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求：驳回上诉，维持原判。

被上诉人赵**未提交书面答辩，也未参加本案二审庭审。

上诉人**有限公司在二审中提供了王**、王**的证明及照片三张，以证明围墙系其建造，被上诉人嵊州市彩印包装厂所称施工围墙系推倒后重建围墙。

上诉人**有限公司在二审中申请证人冷*出庭作证及申请本院向嵊州市公安局黄泽派出所调查嵊州市彩印包装厂因围墙被推倒的报警记录及嵊州市公安局黄泽派出所的接警记录，以证明围墙被推倒的事实。

被上诉人嵊州市彩印包装厂、叶**、赵**在二审中未提供证据。

本院认为

本院经审查后认为：上诉人浙江亿厦**限公司在二审中提供了王**、王**的证明及照片三张不属于二审中的新的证据，且证人应出庭作证，故对该证据不予认定；上诉人浙江亿厦**限公司申请证人冷*出庭作证及申请调查欲证明的事实为围墙被推倒，而申请调查的证据在一审时已形成，上诉人在一审中未申请证人出庭作证及申请调查，且围墙被推倒之事实也不能得出原围墙系上诉人施工所建之事实，故本院对上诉人在二审中的申请均不予准许。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，上诉人主张其为被上诉人嵊州市彩印包装厂建设施工围墙及鱼池干砌块石工程，故其应对双方之间存在建设施工鱼池干砌块石工程合同关系并且其已经履行了施工义务承担举证责任，而上诉人提供的证据显然不足以证明其主张的事实，故其要求被上诉人嵊州市彩印包装厂支付工程款127247元的请求不能成立。因上诉人要求被上诉人叶**、赵**承担责任的前提是基于被上诉人嵊州市彩印包装厂应承担支付工程款127247元的的责任，现上诉人的前一请求不成立，故其要求叶**、赵**承担连带责任之请求也不能成立。原审法院认定事实正确，审理程序未有不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费2845元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月四日