陶**与沈**、谢**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陶**因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2010年12月被告余姚市泗**发有限公司（以下简称泗门公司）（发包人）与被告浙**有限公司（以下简称中**司）（承包人）订立《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：泗门镇拆迁安置小区新建工程；工程地点：余姚市泗门镇汝湖路北侧；工程内容：7幢多层（其中1#、2#、3#楼框架6层、无地下室；4#、5#、6#、7#楼框架8层、含地下室1层；4幢小高层（其中8#、9#、11#楼框架12层、含地下室1层；10#楼框架13层、含地下室1层）；承包范围：桩*、土建及水电安装工程；本合同价款采用工程量清单填报固定单价方式确定。双方另对其他事项作了约定。2010年12月30日，被告中**司分别与沈**、谢**签订《中**司内部项目承包合同》，该两份内部承包合同约定，中**司将余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置工程中4#、6#、8#、10#施工图范围内的全部内容以及地下室二分之一交由沈**施工，工程造价暂定44430292元，沈**需要向中**司上交3.5%管理费；中**司将余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置工程中5#、7#、9#、11#施工图范围内的全部内容以及地下室二分之一交由谢**施工，工程造价暂定48129317元，谢**需要向中**司上交3.5%管理费。余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置工程施工地公示牌显示：中**司为施工总包单位，项目经理为叶**、项目负责人为谢**、施工现场负责人为沈**。2011年3月28日，案外人沈**以甲方中**司泗门项目部名义与乙方陶**签订一份《余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置项目部基坑围护工程合同》（以下简称基坑围护工程合同），约定甲方将余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置基坑围护工程交由乙方施工；承包形式为包工包料；水泥搅拌桩按每立方米135元计算，空搅部分按每立方米67.50元计算，空搅工程量按实结算，不含添加剂，土钉采用钢管，单价每米35元，按图少打土钉以每米12.50元计算，锚杆控制在10000米-12000米之间，喷锚按每平方米60元计算，工程量按实结算；付款方式为水泥搅拌桩完工后，付水泥搅拌桩工程款的50%，正负0.00线浇好后，支付到工程款的60%，竣工验收后支付到总工程款的90%，余款一年内付清等。签约以后，原告组织人员进场施工并完成涉案基坑围护工程。2011年9月1日，被**公司委托浙江开**限公司对涉案基坑围护中的27根锚杆进行抗拔试验，其结论为满足设计要求。包括涉案工程在内的泗门镇安置小区1#-11#楼及地下室于2013年2月1日经建设、勘察、设计、施工、监理五方主体验收合格。

同时认定，2012年9月4日原告以被告中**司系余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置工程的总包单位，沈**为该工程的施工现场负责人，沈**作为沈**的侄子并受沈**的委托与陶**签订基坑围护工程合同，中**司迄今已付陶**工程款600000元，故而沈**、沈**的行为均代表了中**司，中**司是合同的相对人为由向该院起诉沈**、沈**及中**司，并明确要求中**司承担支付工程余款1465195元及逾期付款利息。该案审理期间，根据原告的申请，该院委托绍兴明晨建设项目**公司对涉案基坑围护工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见：根据原告提供的图纸及设计变更联系单，涉案基坑围护工程造价为2065195元。原告为此支出鉴定费14115元。该院于2013年5月8日对该案作出（2012）绍民初字第3021号民事判决书，该判决认为，对于沈**的签约行为，既没有被告中**司的事后追认，也未有沈**的明确授权，也没有沈**有权代表中**司进行签约的客观表象。原告作为基坑围护工程合同缔约一方，在签约时未审查沈**的具体授权范围，也未要求中**司在合同上加盖有效的公司印章，现原告主张中**司系基坑围护工程合同的合同相对人并要求其承担合同债务，理据不足，该院不予支持。据此判决驳回原告的诉讼请求。该判决双方均未上诉，已经生效。现原告以被告沈**、谢传水系合同相对人，应承担支付工程款的责任，被告中**司、泗**司应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任为由诉至该院要求处理，酿成纠纷。

一审法院认为

原审判决认为：该案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.原告起诉是否符合法律规定？2.该案被告沈**、谢**是否系讼争工程的发包人？应否承担支付工程价款的民事责任？3.被告中**司、泗**司应否在欠付工程款范围内承担付款责任？

（一）关于原告起诉是否符合法律规定的问题。首先应当明确的是，原告是作为实际施工人来起诉主张权利的。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，是一个有特定含义的概念，专指无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包人，实际施工人并非直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。该院已生效的（2012）绍民初字第3021号民事判决已认定原告与案外人沈**订立基坑围护工程合同后组织人员进场施工并完成涉案基坑围护工程，故原告系涉案工程的实际施工人不容置疑。被告沈**、谢**、泗**司均辩称该案无证据证明原告系涉案工程的实际施工人，与查证事实不符，该院不予采纳。被告沈**、谢**又辩称该案与（2012）绍民初字第3021号案的唯一区别是该案原告追加了被告谢**、泗**司，撤回了对沈**的起诉，但据以起诉的事实和依据都是相同的，但原告对（2012）绍民初字第3021号案法院判决驳回其诉讼请求又未上诉，这显然是一种典型的对同一诉讼标的的重复起诉，不符合法律之规定。经查，原告在（2012）绍民初字第3021号案中的主要诉讼理由是认为中**司系余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置工程的总包单位，沈**为该工程的施工现场负责人，沈**作为沈**的侄子并受沈**的委托与陶**签订基坑围护工程合同，中**司迄今已付陶**工程款600000元，故而沈**、沈**的行为均代表了中**司，中**司据此应为该合同的相对人。而原告本次诉讼的主要理由是认为被告沈**、谢**是合同的相对人，依法应承担支付工程款的责任，该诉讼的事实和理由与（2012）绍民初字第3021号案的事实和理由并不相同，不存在重复起诉的问题，被告沈**、谢**该项抗辩理由不当，该院不予采纳。

（二）关于被告沈**、谢**是否系讼争工程的发包人及其应否承担支付工程价款的民事责任的问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”原告主张被告沈**、谢**将他们与被告中**司签订的内部项目承包合同中的围护工程交由原告施工，承包形式为包工包料，仅有己方陈述，并无其他证据佐证，亦与已生效判决确认的合同系由案外人沈**与原告签订这一节重要事实不符，原告该项主张，缺乏事实依据，该院不予认定。合同相对性决定了合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同一方当事人才能够对另一方当事人基于合同提出请求或者提起诉讼；只有合同当事人才能够享有合同所规定的权利，并承担该合同义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，合同关系以外的人不负违约责任，除法律与合同另有约定外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。原告向没有合同关系的被告沈**、谢**主张工程款，事实和法律依据均缺乏，该院不予支持，被告沈**、谢**该项抗辩理由成立，该院予以采纳。

（三）关于被告中**司、泗**司应否在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为该案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释之所以赋予实际施工人向发包人主张权利，突破合同相对性原则，目的是防止承包人怠于行使权利，从而损害实际施工人的利益。被告中**司并不是上述司法解释规定的发包人，原告要求其在欠付工程款范围内向原告承担连带清偿责任，于法无据，该院不予支持。根据庭审调查的事实，被告泗**司并不存在欠付被告中**司工程进度款的问题，就工程价款结算而言，现发包人即被告泗**司与承包人即被告中**司在工程经竣工验收合格后尚处于审计结算阶段，凭现有证据尚不能确定发包人尚应付承包人多少工程价款，现原告要求被告中**司、泗**司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，理据不足，该院不予支持。被告中**司、泗**司该项抗辩理由成立，该院予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告陶**的诉讼请求。案件受理费19573元，由原告陶**负担。

上诉人诉称

陶*永不服原判，上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决对被上诉人沈**、谢**之间存在工程承发包关系的事实不予认定是错误的，上诉人与被上诉人沈**、谢**之间存在工程承发包关系，被上诉人沈**、谢**作为建设工程施工合同的发包人应当承担支付工程款的民事责任。1.《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，本案中，上诉人提供了相关依据足以证明上诉人与被上诉人沈**、谢**之间虽未形成书面合同，但已达成口头的建设工程施工合同关系，并已支付部分工程款，现上诉人已将工程施工完毕并验收合格实际使用，故作为发包方的被上诉人沈**、谢**依法应承担支付工程款的民事责任，原审法院在未查明事实的情况下仅偏听被上诉人的一面之词片面认为被上诉人沈**、谢**不是涉案工程的发包人显然与事实不符。2.2011年3月28日，案外人沈**以被上诉人中**司的名义与上诉人签订《余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置项目部基坑围护工程合同》，但该合同与本案不存在任何的关联性。二、原审判决认为被上诉人中**司、泗**司不应在欠付工程款范围内承担付款责任是错误的。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（一）本案中，实际施工人系上诉人，发包人是被上诉人中**司、泗**司，上诉人已向法庭提供内部承包合同，根据内部承包合同，明确记载被上诉人中**司存在欠付工程款的行为，依法应承担付款责任。（二）被上诉人泗**司虽提供按照合同付款的依据，但至今尚未将工程款全部付清，故仍属存在欠款的情形，依法应当承担付款责任。（三）因被上诉人中**司将工程违法分包给无资质的被上诉人沈**、谢**，导致上诉人完工后不能领取自己应得的工程款，故被上诉人中**司存在过错，依法应对其的过错承担相应的责任。三、因原审判决认定事实错误，导致使用错误法律条文来判决驳回上诉人的诉讼请求。综上，请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

沈**针对陶**的上诉答辩称：一、原审法院已生效的（2012）绍民初字第3021号判决认定，上诉人陶**与案外人沈**订立基坑围护工程合同，而且陶**在该案起诉状中也陈述其系与沈**签订合同，也即合同的相对方系陶**与沈**，根据合同相对性原则，上诉人起诉沈**、谢**的诉讼请求是不能得到支持的，原审判决驳回陶**的诉讼请求，适用法律正确，应予支持。二、关于上诉人主张的合同生效依据，其陈述“沈**与谢**发包给上诉人施工”不符事实，当时被上诉人谢**根本不是该案的被告，也没有作过此类陈述。还有上诉人提到的通话记录等，既不属于二审中的新证据，也没有得到法院确认。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

谢**针对陶**的上诉书面答辩称：一、原审法院已生效的（2012）绍民初字第3021号判决认定，上诉人陶**与案外人沈**订立基坑围护工程合同，而且陶**在该案起诉状中也陈述其系与沈**签订合同，也即合同的相对方系陶**与沈**，根据合同相对性原则，上诉人起诉被上诉人沈**、谢**的诉讼请求是不能得到支持的，原审判决驳回陶**的诉讼请求，适用法律正确，应予支持。二、关于上诉人主张的合同生效依据，其陈述“沈**与谢**发包给上诉人施工”不符事实，当时谢**根本不是该案的被告，也没有作过此类陈述。还有上诉人提到的通话记录等，既不属于二审中的新证据，也没有得到法院确认。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

中**司针对陶**的上诉答辩称：一、已生效的（2012）绍民初字第3021号民事判决，已经确认合同相对人为沈**，故原审驳回上诉人以沈**、谢**为合同相对人的诉讼请求，合法得当。二、关于上诉人主张的在欠付款范围内承担连带责任问题。按照证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但在本案诉讼过程中，上诉人从来没有提交任何能证明其主张事实存在的依据，又无法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

泗**司针对陶**的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。泗**司严格按照中**司签订的《建设工程施工合同》的约定支付工程款，甚至已超额支付，不存在欠付工程款的情形，故泗**司无需向上诉人承担付款责任。考虑到年底支付民工工资问题，泗**司又向中**司支付了800万元。本案中整个工程仍处于审计阶段，故应付工程款的金额及支付时间尚未确定，但应付款不等于欠付款，被上诉人泗**司根本不存在欠付的情形。上诉人混淆了“欠付工程款”与“应付工程款”的概念。综上，泗**司不存在欠付工程款的情形，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人陶**在二审中提交了以下证据：证据1，（2012）绍民初字3021号案件的庭审笔录（复印件），要求证明本案工程确系上诉人施工，且涉案工程系沈**、谢**发包给上诉人，上诉人与沈**、谢**之间存在工程承发包合同的事实；证据2，录音整理资料以及相应光盘，要求证明在上诉人与沈**、谢**以及中**司的法定代表人陶**的通话记录中，沈**、谢**均承认涉案工程由上诉人施工，且至今尚欠上诉人相应的工程款，同时中**司的法定代表人承诺尽快叫沈**、谢**将拖欠的工程款支付给上诉人的事实。

本院查明

被上诉人沈**质证：上诉人提供的证据均不属于二审中的新证据，上诉人提供的证据2录音资料的真实性无法确认，含糊不清，且不能证明上诉人欲证明的事实。

被上诉人谢**提供书面质证意见：上诉人提供的证据均不属于二审中的新证据，上诉人提供的证据2录音资料中存在胡**，陶**等，但该二人系案外人，与本案并无关联性。

被上诉人中**司质证：对于上诉人提供的证据1，其中的2012年10月11日的庭审笔录没有证据效力，当时属于管辖权异议期间，绍**民法院2012年10月19日作出的驳回管辖异议，该次庭审在管辖异议裁定之前就已经审理，不能作为本案的相关的证据使用；2，2012年4月12日的庭审笔录及2012年12月19日庭审笔录均不能证明上诉人系实际施工人，对证明对象有异议。对于上诉人提供的证据2，1月24日庭审中上诉人当庭提交了2011年12月初、2012年3月31日、2012年2月11日、2012年2月2日的四份录音，被上诉人中**司认为上述录音在本案中一审立案之前已经形成，不属于二审新证据范畴。且2011年12月、2012年3月31日、2012年2月11日之间的谈话录音，被上诉人中**司均不知情，无法判断该证据是否具有真实性。

被上**公司质证：录音资料形成于原审前，按照法律规定，应当在原审提交，不属于二审中的新证据；如果法庭认为是新的证据，庭审笔录应以原审认定为准，谈话的内容与本案无关联性，不能证明上诉人所欲证明的内容。

本院认为

本院经审查后认为，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。由于上述证据不符合法律关于二审中“新的证据”之规定，故不作为认定本案事实的有效证据予以收集。

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案争议焦点有二：一、原审被上诉人沈**、谢传水无需承担支付工程款的民事责任是否正确。二、被上诉人中**司、泗**司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于第一个争议焦点，已生效的（2012）绍民初字第3021号判决认定：基坑围护工程合同由沈**以中**司泗门项目部的名义对外签约，中**司没有对沈**的签约行为进行追认，应由实际行为人沈**承担责任。对于陶**主张沈**系受沈**的委托而签约的问题，该项主张并未得到沈**的认可，且沈**也予以否认，因陶**对其主张的此项事实未提供充分证据加以证明，依据当事人对其提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的举证规则，陶**应承担由此产生的不利后果。本案中，上诉人在未提供证据证明与被上诉人沈**、谢**存在合同关系的前提下，主张由被上诉人沈**、谢**承担支付工程价款的责任，无相应合同与法律依据，原审对该主张不予支持并无不当。

关于第二个争议焦点，已生效的（2012）绍民初字第3021号判决认定：上诉人与沈**订立基坑围护工程合同后组织人员进场施工并完成涉案基坑围护工程，故上诉人为涉案基坑围护工程的实际施工人。上诉人作为实际施工人要求被上诉人中**司、泗**司在欠付工程款范围内承担付款责任。本院认为，被上诉人中**司并不是发包人，上诉人要求中**司在欠付工程款范围内承担付款责任缺乏相应法律依据。对于泗**司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任的问题，本院认为，上诉人未提供相应证据证明泗**司存在欠付工程款的事实，应承担举证不利的责任。故原审对上诉人要求被上诉人中**司、泗**司在欠付工程款范围内承担付款责任的主张不予支持应系正确，本院依法予以照准。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19573元，由上诉人陶**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月三十一日