浙江恒**限公司与王**、义乌**道共和股份经济合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人**有限公司（以下简称恒厦公司）、原审被告义乌**道共和股份经济合作社因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金**初字第2421号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年12月24日受理后，依法组成合议庭于2013年1月11日第一次公开开庭进行了审理，上诉人王**及其委托代理人姜**、王**、被上**公司的委托代理人陈**、原审被告的委托代理人姜**、王**到庭参加诉讼。双方当事人于2013年2月15日申请庭外一个月的和解期限。后本院于2013年4月12日第二次公开开庭进行了审理，上诉人王**的委托代理人王**、被上诉人的委托代理人陈**、原审被告的诉讼代表人王**及其委托代理人王**到庭参加诉讼。双方当事人于2013年4月16日第二次申请庭外和解，期限为两个月。本院于2013年5月29日第三次公开开庭进行了审理，上诉人王**的委托代理人王**、被上**公司的委托代理人陈**、原审被告的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告恒**司起诉称，2003年8月18日，义乌**道共和股份经济合作社经上级有关部门批准，实施旧村改造。2005年2月22日由村组织成立共和村拆迁安置区建设领导小组，制定了义乌**道共和村福田市场专业街工程招投标细则，于2005年3月10日经义乌市政府招投标监督管理办公室进行竞标。恒**司中标，共和村拆迁安置区9#、10#、11#楼工程建设，工程造价为1325万元，开工时间为2005年7月20日，竣工为2006年1月25日，承建合同内容为土建、水电安装。资金来源：自筹资金，自建自用。双方于2005年7月8日签订建设工程施工合同，工程于2005年12月20日结顶验收，验收合格后，交付常州市**有限公司进行外墙大理石干挂施工，工程款由王**与该公司结算。2006年6月份各建房户未经施工单位同意强行入住，装饰使用。上述工程经浙江**事务所工程结算，共和村9#、10#、11#楼工程总计工程款17030003元（包括其他附属工程的工程款），王**房屋工程造价为610164元，扣除已支付的，尚欠恒**司工程款110164元，因两被告故意拖欠上述工程款，未能按合同约定履行其义务，理应支付迟延利息。义乌**道共和股份经济合作社成立安置小组与恒**司签订施工合同，恒**司已按期竣工，理应按合同约定支付工程款。因本案诉争的房屋归王**所有，为其建造房屋也理应支付工程款。请求法院判令两被告支付工程款110164元及利息（从2006年4月20日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止）。

一审被告辩称

王**在原审中答辩称，恒**司负责建造的工程没有经过最后的竣工验收，无权要求其支付工程款。恒**司提供的工程结算单不能作为计算工程款的依据。恒**司要求其支付的工程款的金额不正确，且其实际支付的金额超过起诉确认的50万元。总建房款应为562090元（鉴定的价格）减去铝合金门窗20798元、卷帘门4464元、粉刷3449元，其已实际支付了工程款521923元。因此，要求驳回原告的诉讼请求。

义乌**道共和股份经济合作社在原审中答辩称，其认可王**的答辩意见，但是王**的钱是交给上一届股份经济合作社的，因此，具体是支付给项目负责人还是恒**司，其不清楚。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2003年8月28日，稠城街道共和村召开村民代表大会对旧村改造实施细则进行了讨论通过，并报请义乌市人民政府稠城街道办事处审批同意，于2004年5月5日以拆迁安置区建设领导小组的名义公布了《义乌市**村福田市场专业街工程招标细则》。2005年2月22日，经中国义乌国际商贸城建设指挥部同意，原共**两委成立共和村拆迁安置区建设领导小组（下称建设领导小组）。2005年7月8日，恒**司与建设领导小组签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由恒**司承建稠城街**场专业街三标段9#、10#、11#工程；开工日期以开工报告为准，工期总天数190天；合同总价款暂定13250000元，（暂定250000元／间，不包括外墙装饰。中标让利率17.18%）；完成基础部分施工及地下车库付合同价的20%，二层结构完成付合同价的15%，四层结构完成付合同价的15%，主体结构中间验收以后付合同价的10%，内外粉刷完成付合同价的10%，工程竣工验收合格付合同价的10%，余款待决算审计后付至决算价的97%，留结算价的3%为工程保修金，待保修期满后付清（其中屋面保修期为3年，保修金为1.5%，其余保修期满一年后付清1.5%）（该部分有关付款的内容在招标细则中载明）；乙方（即恒**司）为了确保专款专用，甲方（建设领导小组）应将全部工程款汇入乙方指定的银行账号，如不汇入，乙方概不承担任何责任，如有账号、开户银行等变动乙方将以书面形式通知甲方；合同还对其他事项进行了约定。

涉案工程于2005年7月20日开工，根据约定，竣工时间应为2006年1月25日，但涉案工程未进行竣工验收。2006年4月21日，恒**司向建设领导小组寄送了公函一份，载明：“2005年5月8日由我公司中标的共和村9#、10#、11#楼工程已全部结顶，部分装饰工程已经进场施工。按照合同约定，贵单位应在基础完成时付合同总价的20%，二、四层完成时分别付合同总价的15%。但贵单位到目前为止并未汇入任何款项至我公司账户。……”2006年8月18日，建设领导小组与浙江明**限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托浙江明**限公司对工程造价进行结算审核，浙江明**限公司于2008年7月30日出具的工程结算审定单上仅有浙江明**限公司的造价员签章，没有建设单位、委托单位等签章。在本案审理过程中，被告申请对涉案工程的造价进行鉴定，经该院委托，浙江万**有限公司出具鉴定报告，王**的土建及安装造价总计562090元（包括王**认为由其自行施工的铝合金门窗及粉刷的工程款），由王**预交了鉴定费6193元。另，恒**司在诉讼过程中自认已收到王**工程款500000元。目前涉诉房屋已由王**实际入住使用（王**陈述其于2007年上半年入住）。

一审法院认为

原审法院认为，恒**司与建设领导小组签订的《建设工程施工合同》为双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同，双方均应全面及时履行。建设领导小组是经中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而由原共**两委设立，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同，进行工程管理监督、收集各户的工程建设资金、支付应付工程款项、负责工程结算以及就具体事宜与施工单位进行交涉等，故上述行为均应认定为有权代理行为。但其自身不具有独立的或相对独立的财产，不具备法律规定的“合法成立”的要件，不能成为承担民事责任的主体。义乌**道共和股份经济合作社不是本案合同当事人，且建设领导小组的代理行为应由被代理人承担民事责任，即本案的工程款应由本案建房户王**履行合同承担付款义务，义乌**道共和股份经济合作社在本案中不应承担付款责任。

恒**司对本案工程进行了施工，王**现也已实际入住使用，本案工程即视为已验收合格，承包人有权请求参照合同的约定支付工程价款，并赔偿利息损失。王**提出其已向建设领导小组交纳了建房款521923元，建设领导小组系受各建房户委托对外统一付款，但王**未能提供建房领导小组已将工程款支付给恒**司的证据材料，因此，王**已支付的工程款，以恒**司自认500000元为准。关于王**房屋的工程造价，根据浙江万**有限公司出具的鉴定报告，王**应支付工程款562090元，其中屋面工程的3年保修期已满，故王**应全额支付；王**提出铝合金内墙粉刷系其自行委托他人施工的抗辩，证据不足，不予采信。因此，王**尚欠恒**司工程款为562090元-500000元u003d62090元。关于恒**司要求王**从2006年4月20日起支付利息的诉请，缺乏依据，该院认定从起诉之日开始计算。综上，恒**司合理的诉讼请求，予以支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、王**于本判决生效之日起十日内支付浙江恒**限公司工程款62090元并赔偿利息损失（从2009年5月15日起按中**银行同期同类贷款基准利率计算至本判决指定的履行之日止）；二、驳回浙江恒**限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1476元，由浙江恒**限公司负担800元，由王**负担676元；鉴定费6193元（由王**预交），由浙江恒**限公司与王**各半负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告王**不服，向本院提起上诉称，一审认定部分事实有误。虽然合同条款中约定工程款应汇入恒**司指定银行账户，但实际履行合同时，双方已经变更了工程款的支付方式，即工程款均由许**与领导小组结算，并由许**领取，或由许**指示直接支付给材料供应商。一审认定的付款方式与事实不符。许**实际从领导小组领取或领导小组代付的工程款达14700111元，并非恒**司起诉中显示12300000元，其除预交50万元工程款外，另有21923.6元交给领导小组，用于充抵领导小组先前垫付的预支给许**的工程款。故其已交纳的款项为549463.2元。另外，上诉人的铝合金门窗及卷帘门是其自行委托他人施工的，应扣除铝合金门窗费用20798元，卷帘门费用4464元。综上，请求二审法院判令：1、撤销原判第一项，依法改判支付工程款14541元；2、一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。

被上诉人辩称

恒**司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。合同中明确约定要将工程款汇入其公司账号，其公司多次予以告知，而项目负责人许**未经其公司委托及同意，无权收取工程款。合同签订后双方未改变工程款支付方式，是合同相对方违约支付工程款。其公司在本案诉讼后，另案起诉义乌**道共和股份经济合作社的合同违约责任。其公司多次要求将工程款汇入公司账户，但是对方置之不理，擅自支付。其公司可以以合同造价起诉。在本案中，除发包方支付的第一批房款外其公司没有收到过其他工程款，建房户被村里所扣的工程款其公司也没有收到过。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

义乌**道共和股份经济合作社在二审中陈述称，合同是由义乌**道共和股份经济合作社的拆迁安置小组和恒**司签订的，而恒**司答辩时说村里和其公司签订施工合同是不对的。在合同实际履行过程中，据我方了解是项目的承包人许**实际施工的，工程款都是许**结算的，恒**司没有与建房小组或者是建房户有经济往来。有关这些项目的所有账都由审计机关作出了财务审计，许**总共从三标段共23户领取的建房款有1005万元左右，由许**领取的干挂、材料款有400多万元，而恒**司说应当由其公司结算不是事实，因为工程款都是由许**结算的。一审认定的王**交纳的款项数额不对，王**向建房组交纳的款项在审计报告中是非常清楚的。请求二审法院查明事实，依法判决。

二审审理中，上诉人向本院提供以下证据：

1、义乌市新世纪会计事务所的审计报告，证明：1、王**已经交纳的建房款；2、证明项目承包人许**已经取得了建房领导小组代三标23户建房户支付的款项是14048039.99元，其中许**直接结算的是10059615.38元，另外是支付外墙干挂和其他工程的工程款项。

2、会计凭证一份，证明诉讼标段的工程款支付的明细，许**是代表被上诉人结算实际工程款，合同约定的支付方式实际已变更。

3、工程款预收清单五页、领条一张、收条一张，证明项目承包人许**已经取得了建房领导小组代三标23户建房户支付的款项是14048039.99元。

4、许**当庭证言，许**在庭审中陈述工程承包情况、工程款项的领取情况，证明许**从建房领导小组领取建房款的情况。

5、石**当庭证言及铝合金计算凭证共4页，石**陈述上诉人房屋铝合金、卷帘门是其包工包料施工。证明上诉人房屋的铝合金和卷帘门是上诉人委托石**完成的，应在工程造价中扣除铝合金、卷帘门的费用。

对于上诉人提交的证据，恒**司质证意见如下：对证据1，真实性有异议。该组证据并不是新的证据。在一审中没有提供，不能作为新证据使用，不同意质证。证据2，该组证据是义乌**道共和股份经济合作社单方面工程支付凭证，所支付的款项没有依据合同支付，因此，对证据的三性均有异议。许康*未经公司委托，是没有权利来收取工程款项。发包方擅自将工程款项支付给其他人，未按合同履行，其责任应当由发包方自己承担。对证据3，对两张由许康*签字的预收清单是认可的，对于其他未经许康*签字的清单，不认可。对于收条及领条不认可。关于义乌市稠**民委员会的领条已经在诉讼，不可能让许康*再领取所谓的工程款。公司里面也没有委托许康*领取这些钱，因为合同也是和共和村拆迁安置领导小组签订的，在履约中，虽然共和村拆迁安置小组将款项支付给项目负责人许康*，但是公司本着为查清本案事实，公司也是认可他们的支付方式，只要通过共和村拆迁安置小组支付给许康*的钱，公司都是认可的。对于证据4即许康*证言中有关铝合金和卷拉门的陈述有意见，因为该两部分属于土建工程，是恒**司完成的。对于证据5，证人证言的证明力不能采信。一，证人在一审中是说2008年10月份做的，二审中又说是2007年的9月份做的。二、证人说尺寸单是补的，是今年上个月才去量的，在两张码单中也没有其他的证据证明其购买的材料是用在上诉人的门窗上。

义乌**道共和股份经济合作社对上诉人提交的证据质证意见如下：对证据1、2、4、5的三性是认可的。审计报告证明了当时建房领导小组向建房户总共收取了多少款，许**是代表恒**司的，在审计报告中许**领了多少钱是清楚的。对证据3，收条确实是没有通过村里的，但是可以冲抵，领条是街道批的。

原审被告义乌**道共和股份经济合作社向本院提交以下证据：

1、共和村专业街三标段工程造价表二页，该造价系共和村和恒**司共同委托浙江**事务所鉴定的工程造价，证明涉案专业街三标段共涉及23户53间，除了已起诉的12户外，未起诉的11户村民已按照明达的鉴定工程造价进行结算。

2、专业街三标段的存折三页，证明款项的支付情况、现有的余额以及在审计报告之后支付的款项情况。

对于原审被告提交的证据，恒**司质证意见如下：

对证据1、2的三性没有异议。更加印证了恒**司在一审、二审庭审中发表的意见。明达的审计报告比较公正合理，一审法院委托的审计很多因漏项没有审计。证据2，因建房款是由陈**管理及收取的，恒**司也是从陈**那里拿钱的。当时为什么会起诉，是因为当时的建房户钱是没有交齐的，当时25万元每户都没有交齐，工程款是由每个栋长收付的。一审认定的事实是比较清楚的。共和村向没有交齐25万元钱的建房户扣的这笔钱，恒**司没有收到。一审是根据陈**提供的工程款的收支情况进行起诉的。

上诉人对上述证据质证意见如下：

对证据1涉及上诉人的造价有意见，应以一审法院司法鉴定的造价为准。对于案外人的造价结算没有异议。对证据2的真实性没有异议。该存折也能够说明12户上诉人支付的钱是不仅仅是恒**司说的25万元一间，还有其他金额，包括村里代扣的费用，其实已经支付给恒**司、许**。

上述证据均经当庭质证，结合双方质证意见，本院认证如下：

一、对上诉人提交的证据的认证。证据1系截止2009年6月21日止，浙江新世纪会计师事务所依据审计程序对共和村各标段建房款收支结余情况所作的审计，涉及的专业街三标段审计结果与证据2原始会计凭证能相互印证，可证实共和村专业街三标段收入、支出、结余情况以及各建房户交存、退回建房款情况。审计结果中付土建工程款10059615.38元、付外墙3300000元，付电费156325.57元与证据3中三张工程款预收清单金额一致，许**在当庭证言中对此也均予以认可，对上述证据本院予以确认。证据3的另两张工程款预收清单中的王**的2万元，许**对真实性无异议，对其他款项，其不予认可，故对该两张清单反映的许**收到王**2万元工程款的事实予以确认，其余款项不予确认。证据3中的领条、收条各一张，均有许**签字，许**在当庭证言中对该两份证据也无异议，对该领条、收条及许**的证言本院予以确认。证据5能与证据4相互印证，本院予以确认。二、对原审被告提交的证据的认证。恒**司对两份证据的三性均无异议，上诉人对证明目的也无异议，故对两份证据本院予以确认。该证据可证明涉案专业街三标段共涉及23户53间，已起诉31间。还证明在审计之后建设领导小组于2010年11月2日退王**建房款41770元等事实。

恒**司在二审中未向本院提交新的证据。

本院查明

经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。

二审另查明，涉案的稠城街**场专业街三标段9#、10#、11#工程共计23户53间房屋，恒**司起诉的系其中的12户31间房屋。建设领导小组共收取各建房户的建房款15707136.6元（15657136.6元＋50000元），后退回建房户建房款432624元（390854元＋41770元），故建设领导小组实际收取的建房款总计为15274512.6元（15707136.6元-432624元）。许*敏系涉案工程的实际负责人，建设领导小组支付许*敏、恒**司涉案土建工程款10059615.38元、外墙干挂花岗岩3300000元、电费156325.57元、民工工资200000元，故许*敏、恒**司收到建设领导小组支付的工程款总计为13715940.95元（10059615.38元＋3300000元＋156325.57元＋200000元）。建房户自行支付许*敏44万元，其中，王洪青户10万元、王小成户5万元、王*彪户17万元、王龙光户10万元、王**户2万元。

建设领导小组收取的建房款除支付恒厦公司外，还统一另外支付了土石方、消防、动测费、审计费等费用。本案上诉人交给建设领导小组的建房款为521923.6元。另，上诉人户铝合金门窗及卷帘门系其自行委托他人施工，卷帘门造价为4464元，铝合金窗为20798元。

本院认为

本院认为，本案争议主要在于上诉人支付给恒**司的工程款数额问题。上诉人主张其付给建设领导小组的建房款即为实际支付恒**司的工程款，而恒**司则认为其仅收到50万元工程款，许**收取的款项并不代表其公司，因此，其余款项其并未收到。

虽然建设领导小组与恒**司签订的《建设工程施工合同》约定，建设领导小组应将全部工程款汇入恒**司指定的银行账号，但在合同履行过程中，涉案工程的实际负责人许**代表恒**司从建设领导小组领取了大部分工程款，故本案工程款的支取方式已发生变更，上诉人认为许**系代表恒**司领取工程款的主张成立，本院予以采信。

关于上诉人已付工程款的数额问题，鉴于建设领导小组系受各建房户委托收集各户资金、对外统一付款，建设领导小组除支付涉案的工程款外，还向其他单位支付了土石方、消防、动测费、审计费等其他工程相关费用，且各建房户向建设领导小组交纳的款项数额不一，故本院酌定以涉案工程已付恒厦公司工程款占建设领导小组收取的建房款的比例来确定各建房户已付的工程款。上诉人已支付的工程款为：521923.6×（13715940.95÷15274512.6）u003d521923.6×89.8%u003d468687元。上诉人还应支付的工程款为：562090-20798-4464-468687u003d68141元。原审判决由上诉人支付工程款62090元低于上述计算数额，但因恒厦公司并未向本院提起上诉，原判可予以维持。故上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1352元，由王**负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一三年六月七日