金钱生与永康**机械厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人金钱生为与被上诉人永康**机械厂（以下简称洪远厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金**初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告金钱生在原审中起诉称，原、被告达成口头协议，由金钱生为被告已造有两层的厂房上往上建造。在建造厂房过程中，双方补签了工程承包合同。合同对工期、工程造价及工程款的支付与结算进行了明确的约定。工程完工后，经双方结算，被告尚欠工程款111665.72元。为此，诉请要求：1、判令被告支付金钱生工程款111665.72元，并赔偿利息损失（自2013年1月16日起按中**银行同期贷款利率计算至款清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

原审被告洪远厂在原审中答辩称，双方签订工程承包合同是事实，工程造价也是168元／㎡，工程内容是在原有房屋基础上再建筑两层，工期是2013年1月15日止，但是金钱生实际完工时间是2013年3月25日，依照合同约定应当支付每天200元的违约金。金钱生建造的工程存在质量问题，且金钱生应当返还多付的工程款，并承担赔偿和维修的责任。

一审法院查明

原审法院查明，2012年10月15日，金钱生与洪远厂签订工程承包合同一份，由金钱生在已造有两层的厂房（地址：永康市西城街道杨官路11号）上加高两层，工程造价168元／㎡，工期为2012年9月15日至2013年1月15日止，逾期完工每天罚200元，并对其他相关事项进行了约定。2013年3月25日，涉案工程竣工验收。后经金钱生与朱**结算，确认总工程款为447941.4元（1764＋120627＋161011.2＋161011.2＋3528），扣除已支付的工程款38万元以及双方一致认可的做地款项10501元及延迟完工违约金14000元（200元／天＊70天），洪远厂尚欠金钱生工程款43440.4元。另查明，双方于2011年10月15日就诉争厂房的相邻厂房建造工程曾签订一份工程承包合同，其中被告已支付的5万元系用于支付该工程的工程款。

原审法院认为，洪远厂尚欠金钱生工程款43440.4元的事实清楚，证据确实充分，足以认定。洪远厂未按约定履行付款义务，属违约行为，依法应承担相应的违约责任。金钱生认为总工程款应包含五楼水箱的造价2800元及外墙粉刷的款项11015.92元，因其证据不足，不予支持。综上，原告金钱生的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不成立，不予支持。洪远厂认为工程款已多付的辩称意见，没有相应的证据佐证，且与查明的事实不符，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告永康**机械厂于判决生效之日起五日内支付原告金钱生工程款43440.4元，并支付逾期付款利息损失（自2013年3月26日起按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告金钱生的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1278元（已减半收取），由金钱生负担786元，由永康**机械厂负担492元。

宣判后，原审原告金钱生不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清。原审认定金钱生在洪远厂已造有两层的厂房上加高两层与实际不符。所谓的已建有的两层，其实只有一层，其实际施工是三层。洪远厂在履行中存在违约，如不按时支付资金，不按合同提供施工图纸等。金钱生主张的五楼水箱造价2800元，外墙粉刷的款项11015.92元原审不予支持错误，这些均由双方协商不在工程承包内，是洪远厂不提供图纸造成的，应由其承担相应后果。另外，原审法院将逾期完工的责任归结于金钱生错误。二、适用法律错误。洪远厂在履行合同时未按协议支付资金及提供资料（图纸），原审未以《合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料设备场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延日期并有权要求赔偿停工、窝工的损失”判决错误。故请求二审法院撤销原判，改判判决洪远厂支付金钱生工程款111665.72元，一、二审诉讼费均由洪远厂承担。

被上诉人辩称

被上诉人洪远厂在二审中答辩称，金**的上诉理由不能成立。2012年10月15日，涉案合同就是在已建两层的厂房上加高，原审对此认定正确，但总工程款数额认定过高，应扣除做地款10501元，另外，洪远厂已经支付金**工程款43万元，具体为2012年10月18日转账支付8万元、2012年11月21日转账支付10万元、2013年1月10日转账支付15万元、2013年2月5日、6日转账支付共10万元。

二审中，被上诉人洪远厂未向本院提供新的证据，上诉人金**向本院提供了朱**出庭作证的证言。证明涉案工程的南面和西面外墙因客观原因是无法粉刷的，西面的外墙至今未粉刷，而南面的外墙墙面可以粉刷的原因。朱**陈述：1、其是从金**处承包涉案工程搭架子的，南面和西面的架子是不包括的。2、南面的架子搭是很危险的，厂家老板（朱**）带其看现场叫其搭掉才搭的，其和金**说南面的架子难搭要另外加钱的，但加多少钱没说过。3、快过年时其向金**讨钱，金**说厂家老板未付款，其问了电话号码打给厂家老板问过工程款有没有支付给金**。

洪远厂质证意见如下，1、证人出庭应当在庭前向法庭提出申请，由法庭通知证人出庭作证，而不应由申请方带证人出庭作证。2、该证人证言与金钱生有极大的利害关系，且双方有经济往来，证言的效力较低。3、该证人证言不属实，其仅问过厂家有没有支付工程款给金钱生，厂家未叫朱**来搭架子，更未谈过价钱。

本院认为

本院审查认为，朱**的证言，从内容上看，仅能证明证人与金钱生的搭架子分项分包的关系，与本案争议无关联性，本院不予采信。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议为原审对第二层的工程造价认定是否正确及对水箱、外墙粉刷部分的工程款未予支持是否正确。金**认为，原有厂房实际只有一屋，其施工是三层，第二层应按168元／㎡计算工程造价，水箱及外墙粉刷部分不在工程承包范围内，该部分工程款应另计。洪远厂认为，原有厂房约定再加高两层，第二层按三分之二计价，水箱和外墙粉刷是包含在涉案工程施工范围内的。本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，金**在原审起诉状中自认由其在洪远厂已造有两层的厂房上往上建造，洪远厂在诉讼中也认可原有的厂房为二层。现金**主张第二层工程造价应按168元／㎡计算，其仅提供了单方制作的计算清单，未经洪远厂签字确认，其在诉讼中也不予认可，原审按洪远厂在工程造价清单上书写的意见认定第二层的工程造价并无不当。至于水箱及外墙粉刷部分的工程款，金**主张该部分工程不包括在涉案合同施工范围，工程款应另计，但洪远厂对此不予认可，金**对此负有举证责任。金**在一审中仅提供了单方的计算清单，未经洪远厂确认，其在二审中提供的朱**证言也仅能体现朱**与金**的分项分包关系，故金**现有的证据尚不能证明其该项主张，应由其承担举证不能的法律后果，原审据此对金**的该部分诉讼请求不予支持并无不当。

关于工期逾期问题，涉案合同第三条第一款规定“本项工程的工期为120天，自2012年9月15日至2013年元月15日止”，第七条规定“按工期提前完成每天奖贰佰元，延期每天罚贰佰元”洪远厂在一审提供的证人徐**证言能证明其从金钱生处分包的批灰项目系于2013年3月25日完成，金钱生在二审中也陈述批灰系其另外分包施工、未按合同约定完工，故原审认定金钱生延迟完工按约承担相应责任也无不当。金钱生的该项上诉，理由不能成立，本院不予采信。

另外，金钱生主张原审适用法律错误的上诉，理由也不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1572元，由金钱生负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十四日