晟元**公司与浙江义**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称晟元公司）为与被上诉人浙江义**限公司（以下简称自来水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金**初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

晟**司在原审中起诉称：自来水公司因上溪水厂工程建设于2008年11月4日发布义招（施工）第8110603号招标公告。招标代理机构为杭州中诚**所有限公司。该招标代理机构在招标工作时，未尽到招标代理职责，工程量清单编制出现了重大问题，其中义乌市上溪水厂工程中高效澄清池水池等发生漏算和错算（工程价款约为150万元）。晟**司根据自来水公司提供的，该代理机构编制的错误的工程量清单予以投标报价，后由晟**司中标。2009年1月21日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定义**来水厂扩建及管网建设工程－上溪水厂土建工程交由原告承包施工。合同约定工程内容：施工图纸中土建施工（不含水电设备管线安装、自控及仪、绿化工程）。合同工期初定开工时间为2008年12月25日，具体以开工令为准。合同价款23032226元。合同签订后，晟**司积极组织施工队伍进场施工。进场施工后，晟**司随即发现自来水公司工程量清单存在重大的漏项和错算，高效澄清池等具体项目工程量未予计算。从2009年1月起，晟**司即向自来水公司及其上级主管部门反映并要求追加工程款200万元。2012年9月14日向义乌市市长信箱反映，2012年8月、10月等多次向上级主管部门反映要求解决，但无果。晟**司认为，根据**设部强制性条文《建设工程工程量清单计价规范》GB50500－2008第3.1.2条规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”。同时，负责上溪水厂工程招标代理的杭州中诚**所有限公司同时负责义乌市大通路市政配套工程招标代理工作，其编制的工程量清单出现漏算。有关部门对该造价咨询公司予以处罚；建设单位对漏算问题给予追加工程造价。故基于同一招标代理机构的工作错误导致的工程量漏项，其工程款应当予以追加和支付。诉讼请求：1、判令自来水公司支付高效澄清池等工程款1791853.12元并支付利息损失496701.68元（自2009年9月16日至2013年5月16日止共44个月，每天按日万分之二点一计算，此后的利息按照同一标准计算至实际归还之日止）。2、由自来水公司承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

自来水公司在原审中答辩称，晟**司的诉请缺乏事实根据，本案工程系固定总价合同，且工程款已履行完毕，工程款晟**司与自来水公司之间已结算确认，本案合同履行过程中未发生法律规定应予调整合同价款的情形。本案工程不存在漏算，按照招标文件规定，工程图纸和工程量不一致等应以工程图纸为准，晟**司作为有着丰富招投标及施工经验的集团公司，应当专业、全面地审核自来水公司发布的招标文件，并根据工程图纸中反映的工程量进行投标。2009年1月21日，晟**司与自来水公司签订的施工合同专用条款第一条第二项，合同文件组成及解释顺序中明确规定，图纸的解释顺序高于工程清单，并在22.3条双方规定合同价款的其他调整约束中明确约定，工程量清单中未提供但招标图纸中已含的项目招投标后不再调整。晟**司提到建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008在本案工程招投标中不适用，根据浙江省建设厅发布的关于贯彻实施建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）的通知第七条规定，2008计价规范从2009年7月1日起实施，本案招投标文件中多次提及本案招投标使用GB50500-2003工程量清单计价规范。退一步讲，即使上溪水厂招投标适用2008清单计价规范，那么该规范的3.1.2条规定也不是合同法意义上的效力性规范，违反该规定的处罚也是行政性处罚，对于该合同的效力没有约束力。在晟**司提交的材料中我们也看到了违反规定的后果是相应的行政处罚。上溪水厂土建工程总造价，晟**司、自来水公司已进行决算，自来水公司也已支付全部工程款，工程造价结算是双方意思表示一致的结果，对双方都有约束力，如果双方对于工程价款尚有异议，双方应当在结算文件中注明尚有争议工程款，但该结算文件并没有作出约定，因此，我们应当认为该结算审核报告是双方工程价款的最终依据。综上，应驳回晟**司的诉请。

被上诉人辩称

针对自来水公司答辩，晟**司补充称，根据司法鉴定，工程漏算金额为179万元，晟**司对此没有过错，其实际过错人为工程招标代理机构，该机构在同一时期负责了义乌市大通路配套工程的招标代理工作，在这个工程当中出现了工程量漏算，义乌市人民政府对该代理机构进行了处罚，且追加了漏算工程款。另外，根据义乌市人民政府的20号令，实行固定总价的合同如偏差超过2%以上的，可以据实调整工程造价。

原审法院经审理查明，2008年11月4日，自来水公司就上溪水厂工程发布义招（施工）第8110603号招标公告，招标代理机构为杭州中诚**所有限公司，晟**司根据自来水公司提供的由代理机构编制的工程量清单予以投标报价，2012年12月19日开标，晟**司中标。招标公告第七条第6点规定：投标人须在规定的时间内结合图纸对工程量清单进行认真核对，如果有疑问在投标文件中规定的时间内向招标人（代理机构）提出，逾期不再受理，中标后除招标文件明确的地方外，不再调整，一次性包死。《投标须知》第14.1.1条规定：招标人提供的工程量清单由投标人自行复核，投标人在收到图纸至投标截止前3天内根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003），发现清单中的工程量项目、工程量与施工图实际项目比较有漏项或者差错较大，单次超过±5%以上时，均可向招标人提出书面异议，招标人将委托原清单编制单位复核，如属实的，将以补充清单的形式予以明确；在答疑时有工程量清单修改的，招标人将重新编制清单发放给各投标人。经核实后的工程量清单作为投标报价的依据，投标人在投标时不得自行调整。投标人在规定期限内不提出问题，视作无异议，结算时除了设计变更外工程量将不再调整。

2009年1月21日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定义**来水厂扩建及管网建设工程－上溪水厂土建工程交由晟**司承包施工。合同约定工程内容：施工图纸中土建施工（不含水电设备管线安装、自控及仪、绿化工程）。合同工期初定开工时间为2008年12月25日，具体以开工令为准。合同价款23032226元。

合同签订后，晟**司组织施工队伍进场施工。进场施工后，晟**司随即发现自来水公司工程量清单存在重大的漏项和错算，高效澄清池等具体项目工程量未予计算。从2009年1月起，晟**司即向自来水公司及其上级主管部门反映并要求追加工程款200万元。2012年9月14日向义乌市市长信箱反映，2012年8月、10月等多次向上级主管部门反映要求解决，但无果。

2012年10月10日，义**来水厂扩建及管网建设工程-上溪水厂土建工程进行结算审核，结算报告第四部分结算口径第2点规定，严格按照合同有关约定，依据有效图纸、联系单、现场踏勘情况计算变更工程造价，对并非变更的内容不因标书漏项而按实增补。第五部分、工程造价审核增减摘要分析：（一）、合同结算口径，摘要如下：1、高效澄清池严格按招标图纸与竣工图纸的变更调整造价，而不能按实际结算。2、一级泵房内的吸音墙工程量漏量不补。3、附属工程700＊800电缆沟工程量不补。……上溪水厂审定工程款为25552033元。晟**司在承办单位一栏盖章确认。

经晟元公司申请，该院委托浙江华**限公司对于漏算事项的鉴定意见为：义**来水厂扩建及管网建设工程-上溪水厂土建工程合同价款为23032226元，工程竣工结算送审造价为28485865元，浙江**造价咨询事务所审定结算造价为25552033元，经过重新核对、取证、鉴定，义**来水厂扩建及管网建设工程-上溪水厂土建工程中高效澄清池等漏算项目和错算项目工程造价报送2854813元，鉴定后该部分造价为1791853.12元。具体部分为高效澄清池漏算1120759元，错算10182元，其他部分漏算491861.12元，错算169051元。晟元公司预交鉴定费用125000元。

另查明，《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003第3.1.2条规定：工程量清单应作为招标文件的组成部分。《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008第3.1.2条规定：采用国内工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。中华人民共和国住房和城乡**设部第63号公告载明：现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准，编号为GB50500-2008，自2008年12月1日实施。其中第1.0.3、3.1.2……条为强制性条文，必须严格执行。原《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003同时废止。

本院认为

原审法院认为：该案争议焦点为：一、该案应适用《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003还是GB50500-2008的问题？该案招标文件的编制行为发生在《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008生效之前，相应的招标文件仍采用了《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003的约定。然《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008于2008年12月1日起实施，相应的3.1.2为强制性条文，必须严格执行，且同时GB50500-2003已经废止，根据新法优于旧法的原则，该案应适用《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008的相应规定，即工程量清单的准确性和完整性应由招标人负责。现工程量清单存在重大漏算项目，故应由招标人对此负责。浙**设厅的文件虽然规定该规范于2009年7月1日起实施，但该规定与《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008本身规定的施行时间相左，根据部门规章的效力等级，应适用《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008本身规定的施行时间为宜。

二、该工程已经审核结算，晟**司是否还有权利主张漏算工程款？2012年10月10日，义**来水厂扩建及管网建设工程-上溪水厂土建工程进行结算审核，该结算报告的结算口径中明确了相应的漏项等不予计取，晟**司在审核结算中对审核报告的结论签字盖章，应视为对该结论的确认。晟**司在领取了相应工程款后再主张漏项工程款，与其之前的结算意思相反，晟**司主张上述签字系显失公平，但未在法定期限内提起撤销之诉，故该主张依据不足，对其诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条的规定，判决：驳回晟**司的诉讼请求。案件受理费11021元（已减半），鉴定费125000元，由晟**司负担。

二审裁判结果

宣判后，晟**司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、原审法院判决认为，根据新法优于旧法的原则，本案应适用《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008的相应规定，即工程量清单的准确性和完整性由招标人负责。现工程量清单存在重大漏算项目，故应由招标人对此负责，该认定正确，符合本案基本事实。2、原审法院认为，晟**司在审核结算中对审核报告的结论签字盖章，视为对该结论的确认，该认定错误。工程结算过程，自来水公司及结算审计单位要求承包人在结算书上无条件签章，否则结算审计单位不出审计报告；无审计报告，自来水公司不支付任何工程款。基于民工工资支付等压力，晟**司被逼无奈下签章。原审法院委托司法鉴定机构于2014年4月作出鉴定结论，漏项、漏算工程造价为179.185312万元。原审法院在明知工程存在重大漏项且漏项过错人并非晟**司的情况下，判决驳回了晟**司的全部请求，损害了当事人的合法权益。3、原审法院裁判结果明显违反公平公正原则。原审晟**司提供的证据五足以证明涉案工程的招标代理机构同时负责了义乌市大通路一标段工程招标代理工作，其编制的工程量清单出现了漏项，有关部门对该代理公司予以处罚，建设单位对漏算问题追加工程造价583万元。该工程，与涉案工程存在着四个共同点，同一个招标核备单位：义乌市公共资源交易管理办公室；同一个招标代理机构：杭州中**有限公司；招标文件关键性内容一致，均存在显失公平的霸王条款内容：开标前，面对庞大工程量复核，在一个星期时间内若不提出问题，视为无异议，清单漏项不追加费用；均存在不同程度的漏项且金额较大。大路同工程可以追加工程款，涉案工程却不能追加，有违公平正义。4、原审法院适用法律错误。二、原审法院违反法定程序。1、法院委托司法鉴定机构于2014年4月作出鉴定结论，有关漏项的事项被确认。晟**司对原结算报告中除了漏项事实外，其他造价没有异议，根据本案基本事实，并不需提出撤销之诉。如果法院认为晟**司的诉讼请求不属于给付工程款之诉，而是撤销之诉，法院应行使释明义务。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，一审法院应行使释明义务，提示原告可以变更诉讼请求；如果原告拒不变更诉讼请求的，法院可以考虑作出相应裁决。撤销之诉的时效应从2014年4月作出司法鉴定结论起算。2、晟**司在原审庭审前向法院申请追加诉讼请求。法院没有通知其补缴诉讼费用，即按照追加后的诉讼请求进行审理并判决，违反法律程序。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判由自来水公司支付工程款1791853.12元及利息496701.68元（2009年9月16日计算至2013年5月16日，此后利息从2013年5月17日起按日万分之二点一算至付清之日），并承担一、二审诉讼费用、司法鉴定费。

自来水公司答辩称，一、原审认为本案应适用《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008的相应规定，即工程量清单的准确性和完整性由招标人负责。现工程量清单存在重大漏算项目，故应由招标人对此负责，该认定错误，理由如下：自来水公司招标公告的发布时间是2008年11月4日，GB50500-2008的施行时间是2008年12月1日，考虑到招标人的招标行为跨越两个规范的实施，招标人特意在招标文件中规定适用GB50500-2003，投标人对此也予以认可，根据法不溯及既往和意思自治的原则，招标应当适用GB50500-2003。《投标须知》第14.1.1条规定：“招标人提供的工程量清单由投标人自行复核，投标人在收到图纸至投标截止前3天内根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003），发现清单中的工程量项目、工程量与施工图实际项目比较有漏项或者差错较大，单次超过±5%以上时，均可向招标人提出书面异议，招标人将委托原清单编制单位复核，如属实的，将以补充清单的形式予以明确；在答疑时有工程量清单修改的，招标人将重新编制清单发放给各投标人。经核实后的工程量清单作为投标报价的依据，投标人在投标时不得自行调整。投标人在规定期限内不提出问题，视为无异议，结算时除了设计变更外工程量将不再调整；”《建设工程施工合同》23.3条规定：“工程量清单中未提供但招标图纸中已含的项目中标后不再进行调整。”《投标须知》、《建设工程施工合同》均规定工程量清单中未提供但招标图纸中已含项目，中标后不再调整。上述规定，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，对双方均有羁束力。《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008系部门规章，并非《中华人民共和国标准化法》中规定的国家标准，违反该规范的法律后果是被追究行政责任，不会导致招标行为的无效，更何况该规范并未规定发生工程漏项应按实际工程量结算。二、2012年10月10日，双方对涉案工程结算审核，结算报告第四部分结算口径第2点规定，严格按照合同有关约定，依据有效图纸、联系单、现场踏勘情况计算变更工程造价，对并非变更的内容不因标书漏项而按实增补。第五部分工程造价审核增减分析：（一）、合同结算口径，摘要如下：1、高效澄清池严格按招标图纸与竣工图纸的变更调整造价，而不能按实计算。2、一级泵房内的吸音墙工程量漏量。3、附属工程700＊800电缆沟工程量不补。上溪水厂审定工程款为25552033元。晟**司在承办单位一栏盖章确认。结算审核报告是基于双方平等自愿的基础上签章，体现了双方真实意思表示，对双方均有最终的拘束力。结算审核报告的结算口径中明确了相应的漏项等不予计取，晟**司在审核结算报告上签字盖章，并按结算审核报告领取工程款，应视为对该结论的确认。晟**司主张其系被逼无奈签章，缺乏事实根据，其也未在法定撤销期限内提起撤销之诉。三、原审法院程序合法。晟**司主张的法律关系的性质、民事行为的效力与法院根据本案事实作出的认定并无不一致，原审法院无须告知晟**司可变更诉讼请求。另，若存在显失公平，从中标或签订建设工程施工合同时，晟**司就应知道，故撤销权从2009年1月份起算。晟**司未在撤销期间行使撤销权，撤销权已依法消灭。综上，晟**司的上诉请求无事实、法律依据，应予以驳回。

二审期间，晟**司、自来水公司均未向本院提交证据。

经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，关于晟**司能否主张漏算工程款问题。其一，涉案工程招标公告义招（施工）第8110603号第6条、投标须知前附表第24项特别提示第7条均约定：投标人须在规定的时间结合图纸对工程量清单进行认真核对，如有疑问在投标文件中规定的时间内向招标人（代理机构）提出，逾期不再受理，中标后除招标文件明确的地方外，不再调整，一次性包死。《投标须知》第14.1.1条约定：“招标人提供的工程量清单由投标人自行复核，投标人在收到图纸至投标截止前3天内根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003），发现清单中的工程量项目、工程量与施工图实际项目比较有漏项或者差错较大，单次超过±5%以上时，均可向招标人提出书面异议，招标人将委托原清单编制单位复核，如属实的，将以补充清单的形式予以明确；在答疑时有工程量清单修改的，招标人将重新编制清单发放给各投标人。经核实后的工程量清单作为投标报价的依据，投标人在投标时不得自行调整。投标人在规定期限内不提出问题，视为无异议，结算时除了设计变更外工程量将不再调整。”涉案工程招标文件中明确约定投标人应尽审核工程量清单的义务，晟**司作为投标人未在规定时间内提出工程量存在漏项或差错，应按招标文件约定承担相应的不利后果。其二，《建设工程施工合同》23.3条规定：“工程量清单中未提供但招标图纸中已含的项目中标后不再进行调整。”该合同经晟**司、自来水公司签名盖章，系双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。其三，涉案工程结算审核报告第四部分结算口径第2条约定：严格按照合同有关约定，依据有效图纸、联系单、现场踏勘情况计算变更工程造价，对并非变更的内容不因标书漏项而按实增补。第五部分工程造价审核增减分析：（一）、合同结算口径，摘要如下：1、高效澄清池严格按招标图纸与竣工图纸的变更调整造价，而不能按实计算。2、一级泵房内的吸音墙工程量漏量不补。3、附属工程700＊800电缆沟工程漏量不补……涉案工程审定造价为25552033元。该结算审核报告明确工程量漏项不按实增补，晟**司在该结算审核报告中盖章确认同意，并按该审定造价领取了全部工程款，基于上述理由原审判决驳回晟**司的诉讼请求，并无不当。现晟**司以被胁迫签字盖章为由，要求自来水公司支付漏算工程款，依据不足，本院不予支持。晟**司以涉案工程招标代理机构同时负责的义乌市大通路一标段工程漏算的工程款已追加为由，主张本案工程款也应予以追加，该主张与涉案工程招标文件、建设合同、结算审核报告的上述约定内容不符，且义乌市大通路一标段工程已追加漏算工程款与本案无关，对晟**司的该项上诉主张，本院不予支持。

关于晟**司提出原审违反法定程序的问题。经查，晟**司于2012年9月28日在涉案结算审核报告中盖章同意，其虽称盖章系受胁迫，结算审核报告应不予认定，但未提供充分证据证明，也未在法定期限内提起撤销之诉，原审未予支持晟**司的该项主张，并无不当。晟**司的相关上诉主张，本院不予支持。

综上，晟**司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22042元，由上诉**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十七日