浙江**限公司与浙江小**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人浙江**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第315号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

一审法院认为

原审法院认为，浙江**限公司、浙江小**有限公司对涉案工程尚未进行结算，现双方对工程量存在争议，经该院释明，双方均不愿意申请工程造价鉴定，目前工程款数额无法确定，浙江**限公司的起诉条件尚未成就。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回浙江**限公司的起诉。

浙江**限公司不服原审法院上述民事裁定，向本院提出上诉称，一、原审裁定认定事实不清。上诉人与被上诉人于2011年4月22日签订《钢结构建设工程施工合同》一份，约定由上诉人承建被上诉人总承包的位于东阳市画水镇上坞开发区浙中再生塑料集散加工中心厂房钢结构工程，总价款为3740330元（按实际工程总额下浮2.6%），同时对付款方式、工期、验收、违约责任等均作了约定。该合同第六条明确约定：施工以图审图纸为准，如施工图工程量有增减，按报价书项单价计算调整造价。第十三条约定：本合同报价不受市场价格影响，为一次性包干价（固定合同价）。如因被上诉人未及时付款造成上诉人损失的，被上诉人应当作出赔偿。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，该工程款为固定合同价，且对增加工程量部分的价款，双方已经确定，不需要鉴定。一审法院所述上诉人与被上诉人对涉案工程尚未进行结算，对工程款存在争议的说法与事实不符，原审原告起诉条件已成就。二、原审法院审理程序不符合法律规定。1、举证责任分配不符合法律规定。该工程款为固定合同价，无需鉴定。但被上诉人提出需要鉴定，就应对此主张承担举证责任，被上诉人未举证的，应承担举证不能的法律后果。一审法院认为，上诉人与被上诉人均不愿意申请工程造价鉴定，上诉人起诉条件尚未成就，不符合法律规定。2、即使一审法院认为工程造价的鉴定对本案起着至关重要的作用，一审法院可依职权指定，一审法院直接认定起诉条件不成就，予以驳回，程序不合法。综上，请求二审法院依法撤销（2014）东民初字第315号民事裁定，指令东阳市人民法院对本案继续审理。

本院认为

本院经审查认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，浙江**限公司、浙江小**有限公司签订的《钢结构建设工程施工合同》约定合同总价为3740330元，按实际工程总额下浮2.6%结算。合同报价不受市场价格影响，为一次性包干价（固定合同价）。正是由于双方对工程款未结算，才产生本案诉讼。浙江小**有限公司是否欠浙江**限公司工程款等问题，双方当事人应提交相应证据证明。原审法院对双方当事人提交的证据予以审查后，应根据双方证据证明力的大小，就当事人的主张作出实体处理。因此，原审法院以工程款尚未进行结算，双方均不愿意申请工程造价鉴定，浙江**限公司的起诉条件未成就为由，驳回浙江**限公司的起诉不当，应予纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十七之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第315号民事裁定；

二、指令浙江省东阳市人民法院继续审理本案。

裁判日期

二〇一五年二月三日