金华**限公司与浙江**限公司、陈**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称富**司）为与被上诉人金华**限公司（以下简称豪庭公司）、原审被告陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服金华**民法院作出的（2014）金**初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告豪**司在原审中起诉称，原告与被**公司于2010年12月21日签订《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》，约定：富**司承建豪**司的厂房和宿舍楼的土建水电安装建设工程；工期210天；延期一天完成，每天罚款人民币1000元。为确保建设进度，被**公司的项目负责人和实际承包人陈**还与原告签订补充协议，承诺“不能按期完成工程进度的，每天罚10万元”。2011年1月6日，工程开工，并于2012年8月1日竣工验收，延误工期363天，给原告造成因提早采购设备而向银行贷款3500万元的利息损失260万元。现原告豪**司诉至法院，请求判令被告：给付迟延交付违约金暂算363000元（具体数额以鉴定报告为准）及利息37145.49元（已按中**银行同期贷款利率自2012年8月2日计至2014年3月31日，此后利息另行计至判决确定履行日止）；赔偿原告损失260万元和承担诉讼费。

一审被告辩称

原审被告富**司在原审中答辩称，原告主张被告延误工期的事实不存在，若事实存在逾期，也应按合同约定的罚款即每天罚款1000元而非按其与陈**所签的补充协议计付，260万元的利息损失与被告无关联。

原审被告陈**在原审中未作答辩。

一审法院查明

原审法院查明，2010年12月21日，原告与被**公司签订《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》，约定：原告承建被告的2#-6#厂房和2#宿舍楼土建水电安装工程（施工图纸工业园内的土建、户内水电安装、外墙涂料、铝合金门窗安装、钢结构工程、开挖土方等），承包方式为包工包料，厂房、宿舍楼工期均为210天，如提前1天完成奖励1000元，延期1天完成每天罚款1000元，质量标准为合格，合同价款为25260000元（补充协议约定工程款约25000000元，具体以竣工结算价为准），按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）及补充定额、解释相关规定计算直接费下浮8%计算标准，综合费率按（直接费为取费基数）6%计取，不再另行计取劳保支出费、税金、安全保护、文明施工措施费、临时设施费、临时总配电房费用等其他任何费用（甲方垫付的安全施工措施费在工程完工竣工决算后一次性扣回）等。合同的组成文件含：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书及双方有关工程的洽商、变量等书面协议或文件等等。2011年1月6日，工程开始施工（陈**系实际施工人）。施工过程中2#宿舍楼改为3#宿舍楼，2-6#厂房和3#宿舍楼分别于2012年3月8日和8月1日完成验收备案。

审理中，该院经被告富**司申请指定浙江致远**有限公司对涉案工程施工中的独立基础变更为桩基对工期进度的影响，该公司出具的鉴定报告确定日期影响为7天，影响范围包括打桩设备的准备、进场、现场桩基的放样等。原告豪**司无异议，被告对结论有异议而未将鉴定报告作为证据提交。

一审法院认为

原审法院认为，原告与被**公司经自愿协商所签的《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》合法有效，双方均应按约履行。涉案工程2011年1月6日开工，2012年8月1日竣工，延误360天，扣除原告无异议的因桩基变更可扣除的7天外，共延误353天，被告应按合同约定给付违约金，但不能就违约金计算利息。该案争议的焦点是工程款的增加是否对工期产生影响和竣工日期如何确定。工程款的增加与工期是否延长不存在必然联系，被告也无其他证据予以证明，对此抗辩，不予采纳。涉案合同的施工内容含厂房和宿舍楼工程，故应以所有单项工程均竣工交付的日期确定，且工程竣工日期本应以提交竣工报告的日期确定，该日期不可能早于验收备案日期，被告也未提交证据证明，故原告自愿以验收备案的2012年8月1日作竣工日期，不侵犯被告的合法权益。原告向金融机构的贷款行为虽然发生在双方签订涉案合同时能确定的完工日期后，但在其贷款时，其完全知悉此时工程尚未完成，故其贷款行为和由此产生的利息与工期延长不存在因果关系，该部分请求，不予支持。被告陈**虽并非合同的当事人，根据合同相对性原则，其无需承担因违反合同产生的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条等规定，判决：一、被告浙江**限公司于判决生效之日起7日内，给付原告金华**限公司违约金353000元。二、驳回原告金华**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费15401元（原告金华**限公司已预交），由原告金华**限公司负担12103元，被告浙江**限公司负担3298元（被告在履行第一项时应加付此款给原告）。

上诉人诉称

宣判后，原审被告富**司不服，向本院提起上诉称，原审判决富**司给付违约金353000元无事实依据，原审判决程序存在严重瑕疵。富**司原审提供的《要求对工期进行司法鉴定的申请报告》（以下简称鉴定申请），明确了鉴定的范围、依据，而原审仅委托了对桩*变更是否影响工期进行鉴定，对如下申请鉴定事项不予鉴定错误：1、富**司要求按国家建筑安装工程工期定额进行工期鉴定而原审未委托，造成双方合同工期与国家定额工期相差过大，合同显失公平。2、村委会的证明能证明渠沟未填平影响工期，原审未责令豪**司提供监理日记，而地形测绘图和施工标高图能够证明工地有土方未填平，原审对该事实不认定也不委托鉴定。3、涉案工程增加336万元工程造价，有明显的工程量增加事实，故工期也会相应增加。4、富**司向鉴定机构提供了气象资料，不能施工的雨天也未予鉴定。富**司在原审要求重新鉴定，原审不予同意，故请求二审法院发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人豪庭公司在二审中答辩称，原审对开工时间及交付时间进行了确认，双方对于开工时间及厂房的交付时间均没有异议，富**司在上诉状中涉及的未委托鉴定的事项其在原审中都无异议，所以原审征求双方意见后对双方无争议部分未委托鉴定，而仅对于是否影响工期进行了鉴定，且鉴定也在对于富**司的鉴定请求范围内进行，原审根据鉴定报告的结论进行认定正确，原审并不存在程序瑕疵。且富**司仅在原审鉴定质证中提出异议，并未提出重新鉴定。故原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回富**司的上诉，维持原判。

原审被告陈**未作陈述。

二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。

本院查明

经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审主要争议焦点为原审未按富**司的鉴定申请的鉴定范围委托鉴定程序是否存在重大瑕疵。双方在诉讼中对涉案工程的开工、竣工时间均无异议，富**司原审中要求对定额工期及影响工程进度因素进行鉴定，根据双方在2010年12月21日签订的补充协议第十四条约定“本工程厂房工期为210天，宿舍楼工程为210天，如提前完成一天奖励1000元人民币，如延期一天完成，每天罚款1000元人民币”，在双方对涉案工期已有明确约定且富**司也未提供足以证明工期变更的证据的情况下，豪庭公司也仅认可独立基础变更为桩基系事实，对富**司主张的其他影响工程进度因素均不予认可，故原审仅就双方对影响工程进度无异议部分进行委托鉴定，并据此认定工期延误时间，判决富**司依约承担相应的违约责任并无不当，本案应予以维持。上诉人所提起的原审程序存在重大瑕疵应发回重审及原审判决其承担违约金353000元无事实依据的上诉主张，理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6595元，由浙江**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日