歌山**限公司与江苏中**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**份有限公司（以下简称中**司）为与被上诉**有限公司（以下简称歌山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东民初字第1696号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

歌**司在原审中起诉称，其与中**司于2011年5月5日签订施工总承包合同，约定由其总承包中**司的一期工程（以下简称涉案工程）的施工，造价暂估6030万元，工期120天。合同第7.4条约定，甲方收到乙方的结算资料之日起三十日内完成结算审核，并支付工程款。第八条约定，工程竣工验收合格，一个月内付至合同总价的90%；质量保证金在竣工验收满1年支付决算总价3%，满2年再支付1%，满3年再支付0.5%，满5年支付余款。第二十一条约定，履约保证金50万元，两栋厂房基本完工退25万元，另两栋完工退25万元。其于2011年5月31日依约向中**司支付了50万元的保证金，至今未退还。合同签订后，其依约进场施工，于2011年11月3日竣工，于2012年5月25日将结算资料送交给中**司。结算过程中，歌**司的代表与中**司的法定代表人在政府主管部门相关工作人员见证下，明确工程造价以江苏策**限公司（以下简称策诚咨询公司）审核结果为准，另就民工工资支付等作了约定。2013年4月26日策诚咨询公司出具了2-5#厂房等工程造价26415182.7元的审核报告。2013年5月25日其提出要求退还50万元保证金、支付工程款、拖欠款应按1.5%计息、产生纠纷由其所在地法院解决等五条主张，中**司承诺十天内回复，逾期同意按歌**司要求处理，其对回复不满意或不同意，进行诉讼解决。截止目前，中**司已支付工程款696万元，代付材料款、人工工资210万元，斯**个人借款7378994元，由斯**出具借条给许**及中**司，各方同意将借款转为中**司支付其的工程款，前述合计16438994元。请求判令：1、中**司支付工程款8655429.57元，退还质量保证金1320759.14元及上述款项逾期支付的利息3108972.88元（已自2011年12月3日起计算至2013年9月3日，此后利息仍按月利率1.5%计付至付清之日止）；2、中**司返还保证金50万元，逾期返还利息177500元（已自2011年11月3日起暂计至2013年9月3日，此后利息仍按月利率1.5%计付至付清之日止）。

一审被告辩称

中**司在原审中答辩称，1、涉案工程至今没有完工，也未通过竣工验收，歌**司要求支付工程款和退还质保金条件不成就，主张工程款逾期利息没有事实依据。理由为：涉案工程包括2－5#厂房和办公楼、配电房、公共厕所、泵房、管网等附属工程等，其中办公楼至今未开工建设，附属工程没有竣工验收记录，2－5#厂房的竣工验收记录上至今未经设计单位盖章通过验收，同时既没有通过当地质监站验收，也没有取得竣工验收备案证明。歌**司对存在的质量问题拒绝整改，故根据《施工总承包合同》第八条、第10.13条的约定和《工程质量保修协议》第六条约定，支付工程款和退还质保金的条件至今不成就。2、其有初步证据证明涉案工程的地基基础及主体结构质量不合格，故申请对工程质量进行鉴定。3、歌**司主张的计息标准和计息日起算时间的依据错误而且互相矛盾。根据歌**司提交的利息计算清单来看，歌**司主张支付95%的依据是《施工总承包合同》第7.4条收到结算报告30日即2012年6月25日；但是，根据《施工总承包合同》第八条第4款，支付至95%的条件是取得竣工备案证，而至今涉案工程没有取得竣工备案证；同时根据2012年8月21日补充协议，约定中**司应于收到审计报告后一个月内按合同付至95%，但其至今没有收到审核报告，也对26415182.7元造价不认可。歌**司主张支付工程款至95%没有事实依据。另外，歌**司主张工程款的应付时间是根据《施工总承包合同》第八条来计算的，但是主张利息标准是根据歌**司项目部2013年5月25日所发函提出的1.5%来计算的，中**司认为，其是在被胁迫情况下签收该函的，而且对该函的签收不表示同意歌**司的要求；退一步讲，根据该函所称“以上内容望**司在十天内支付并且回复”，也只能表示歌**司主张欠付款利息按1.5%计是自2013年6月5日起算的。歌**司一方面主张按照《施工总承包合同》来确定起息日，另一方面又主张按照2013年5月25日函来确定利息标准，依据互相矛盾。4、涉案工程存在质量问题，未整改完毕，未达到竣工验收条件，不应返还50万元履约保证金。根据《施工总承包合同》21.1条约定，50万元为履约保证金，这是对全面履行合同的担保，应在涉案工程工期、质量、安全各方面歌**司均没有违约情况下退还，涉案工程存在质量问题，至今未竣工，所以返还条件未成就。另外，根据《施工总承包合同》第12.3条约定，工期每延迟一天按200元／天进行处罚，总处罚金额不超过工程总价0.5%；在涉案工程经整改质量合格后，应从50万元履约保证金中扣除相应的工期违约金后退还。5、除歌**司自认的其已经支付的16438994元以外，其股东之一钱国*以许**名义出借给歌**司代表斯**200万元应转为涉案工程款。故其已经支付工程款应为18438994元。

一审法院查明

原审法院经审理查明，歌**司、中**司于2011年5月5日签订施工总承包合同，约定由歌**司总承包涉案一期工程的施工，造价暂估6030万元，工期120天。合同第1.3条内容为：工程规模本项目包括办公研发楼、2－5车间、围墙、货物堆场、停车场、市政管网道路绿化。第1.4条内容为：工程造价暂估6030万元，其中厂房为1880万元，办公楼3750万元，市政道路等400万元。合同第7.4条第2项内容为：竣工验收合格后，乙方在二十天内向甲方报送完整的结算报告，甲方在收到乙方的结算资料之日起三十天内完成结算审核，并支付工程款。合同第八条内容为：本工程付款方式1）本工程按月进度70%进行支付，钢结构预付款20%；2）单栋工程完工后，十天内付至85%；3）整体工程竣工验收合格，一个月内付至合同总价的90%；4）甲方协助乙方办妥城建档案验收移交全部手续（取得档案移交回执证明），并取得“建设工程竣工备案证”，三日起且将上述资料和竣工资料与实物工程全部移交甲方后，甲方在二十天内支付合同总价的95%（预留双方约定的质保金5%），如因甲方原因造成无法办理备案，甲方不得以此为由延付工程款；双方约定的质保金，竣工验收满一年无工程质量问题，无息支付决算总价的3%，竣工验收满2年且无工程质量问题，无息支付决算总价的1%；竣工验收满3年，无工程质量问题，无息支付决算总价的0.5%，竣工验收满5年，无渗漏水等工程质量问题余款全额无息支付给乙方。合同第12.3条内容为，如乙方在总工期内工程未完成，每延迟一天将按200元／天进行处罚，总处罚金额不超过工程总价0.5%。合同第21.1条内容为：项目办理政府招投标手续。中标后十天内，乙方应向甲方缴纳履约保证金50万元整。第22.2条内容为：履约保证金在两栋厂房基本完工后退25万元，另两栋厂房完工后退25万元。合同附件一工程质量保修协议第二条内容为：质量保修期限本工程的质量保修期以工程实际竣工验收合格之日起计算，保修期限为合同年限（具体执行按《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》）。第六条内容为：质保金解付竣工验收满一年后无质量问题，经第一次质量回访，甲方签字认可，无息退还总价3%；竣工验收满二年后无质量问题，经第二次质量回访，甲方签字认可，无息退还总价1%；竣工验收满三年后无质量问题，须有甲方签字认可资料，无息退还余下总价的0.5%；经竣工验收满五年后无质量问题，经甲方签字认可，无息退还余下0.5%。合同签订后，歌**司于2011年5月31日向中**司缴纳了履约保证金50万元。后歌**司完成了涉案工程中的2-5#厂房、配电房、公共厕所、泵房及管网工程的施工建造（合同约定中的办公研发楼未施工）。

涉案工程中2-3#厂房验收时间为2011年10月15日，监理单位及歌山公司于同日在单位工程质量竣工验收记录表中签字、盖章，中**司于2011年11月15日在上述记录表中签字、盖章，涉案工程中4-5#厂房验收时间为2011年11月3日，监理单位及歌山公司于同日签字、盖章，中**司于2011年11月15日签字盖章，上述4栋厂房综合验收结论均为工程质量合格。因中**司未付清设计费用，设计单位至今未在上述验收记录表中签字、盖章。

歌**司（乙方）与中**司（甲方）在当地政府相关职能部门的有关人员见证下，于2012年8月21日签订了《关于中领高泰项目补充协议》，内容为：双方就中领高泰厂房及附属设施工程款结算等相关事宜经友好协商，达成协议如下：一、工程造价以双方共同选择的江苏策**限公司审计的结果作为双方结算依据；二、甲方于2012年8月24日前先行支付200万元用于支付农民工工资；三、乙方于2012年8月24日前提供相关决算资料并交付工程造价机构用于审计；四、甲方于收到审计报告后一个月内按合同付至总造价（以审计结果为准）的95%；五、乙方保证不再发生农工围堵事件，在审计结果出来前无材料商围堵甲方厂区影响甲方正常生产秩序现象；六、审计费用由双方各半负担。嗣后，双方共同委托江苏策**限公司对歌**司施工完成的工程造价进行鉴定，中**司也已按补充协议第二条约定支付了200万元工程款，歌**司也按补充协议第三条的约定履行了义务。江苏策**限公司于2013年4月26日作出了咨询报告书，其主要内容为：中**司、歌**司：受两家公司共同委托，对你们单位于2011年5月至2012年3月期间，由歌**司施工的中**司一期工程2-5#厂房、配电房、公共厕所、泵房、管网、签证土建及安装工程结算进行审核。第八条审核结果主要内容为：1、送审金额：30870459.19；2、核减工程造价为：4455276.49元；3、审定工程造价为：26415182.7元。歌**司于2013年5月14日缴纳了审计费66289元（总额的一半），并于当日收到了咨询报告书。因未缴纳审计费，中**司至今未取得上述咨询报告书，也未按补充协议第四条的约定支付工程款。

歌**司、中**司一致确认，截止目前，中**司已支付歌**司工程款696万元，代付材料款、人工工资210万元，各方同意将斯**个人借款7378994元（由斯**个人向许**及中**司出具了借条）转为中**司支付歌**司的工程款，上述合计16438994元。除上述借款外，斯**还于2011年11月27日向中**司的原法定代表人许**借款200万元用于支付涉案工程材料款，斯**于当日向许**出具了一份借条，内容为：今借许**人民币（承兑）200万元整，借款利息2%，该借款用于支付中领高泰工程材料款，工程完工后甲方如不按合同约定时间支付工程款，此借款抵扣工程款，在约定时间内支付本借款利息。庭审中，歌**司、中**司及许**一致同意将该200万元借款抵作中**司已支付歌**司的工程款，但中**司主张歌**司应支付自竣工验收合格时间起按月利率2%计算至实际支付之日止的利息，并在中**司应付工程款中抵扣。

另查明，歌**司下属涉案工程项目部于2013年5月25日向中**司送达一份函，内容为：我公司已于2013年5月2日收到审计公司出具的审计报告。现向贵公司提出以下五条：1、退还我公司保证金50万元。2、建安发票税金甲方暂时代扣，待甲方施工许可证等手续办齐后一起开具发票。3、预先支付500万元解决民工工资及材料款，剩余工程款按合同及补充协议支付。4、如不按时付款，中领高泰**限公司同意支付所欠工程款的利息按1.5%计算。5、如约定时间内没有支付，同意歌**集团在歌**司当地法院起诉。以下内容望贵公司在十天内支付并且回复。中**司的法定代表人许**在函件右下方签名并加盖了中**司的公章。同日，中**司向歌**司回复一份函件，内容为：今天收到贵公司向我公司提出五条要求。我公司因股东未到，请贵公司在十天内接收我公司的回复，如我公司不回复，按你公司所提要求进行处理。若贵公司对我公司的回复不满意或不同意，则由贵公司进行诉讼解决。因中**司未在十天内向歌**司回复其他意见，也未向歌**司支付任何工程款，歌**司的委托代理人何*向中**司发了一份律师函，中**司于2013年7月24日向何*邮寄了一份回复函，主要内容为：你于2013年7月18日发给我公司的律师函，我公司收悉。首先我代表公司对你的职业修养表示敬佩，对你的职业方式表示理解；其次对你的委托人追索工程余款态度表示同情；对近期未实际支付100万元给你的委托人，为难了你的委托人，请你代我公司向你的委托人表示歉意。关于我公司欠歌**司工程建设余款，2013年5月底我公司全体股东集中在杭州召开公司股东会议，会议决定：公司停止生产、销售。并明确资产清理、转让，转让产生款项偿还歌**司工程建设余款。

歌**司于2012年5月25日将涉案工程中2-5#土建、安装、室外及签证工程的结算书送交给了中**司，中**司下属工程部于当日向歌**司出具了收条。中**司至今分文未退还履约保证金。

一审法院认为

原审法院认为，该案的争议焦点为：一、歌**司的起诉条件是否已成就？二、如歌**司的起诉条件已成就，中领公司应支付歌**司工程款数额应为多少？包括应付工程款总额数额应为多少、质保金是否已到支付期限、具体数额，以及歌**司主张的逾期支付的相应利息损失如何计算。三、各方同意将斯**于2011年11月27日向许**借款200万元抵作中领公司支付工程款后，歌**司应否向中领公司支付上述借条中约定的2%利息？如应支付，具体数额应为多少？

关于争议焦**，该院认为，虽歌**司未全部完成其与中**司签订的施工总承包合同约定的所有工程（主要为办公研发楼未施工），但根据双方于2012年8月21日签订的补充协议的约定以及中**司分别于2013年5月25日出具的回复函和2013年7月24日向歌**司代理人何*出具的回复函的内容，应当认定歌**司、中**司已通过签订补充协议、回复函等形式对原施工合同约定的歌**司的施工范围进行了变更，双方已达成解除由歌**司承包建造办公研发楼等的施工的合意，且在补充协议中，双方一致同意截止补充协议签订之日歌**司完成的工程造价以双方共同委托江苏策**限公司的审核结果为准，补充协议第四条还约定中**司应于收到审计报告后一个月内按合同付至总造价（以审计结果为准）的95%，而策诚咨询公司的审核结果已于2013年4月26日完成，歌**司在按约定支付了一半审核费用后也已收到了审核报告。同时，中**司未取得审核报告系其未按约定向审核公司支付一半的审核费用，而且，如中**司为达到拖延支付工程款目的而故意不支付审核费用，那么按照中**司的抗辩意见，歌**司主张工程款条件也就一直不能成就，显然对歌**司将极为不公平，故该院确认该案的起诉条件已成就，对中**司以歌**司未全部完成约定的工程范围及其未收到审核报告为由而主张歌**司的起诉条件未成就的辩称意见，不予采信。

关于争议焦点二，该院认为，1、关于中**司应付歌**司工程款数额及利息计算问题。首先，基于上述同样的理由，歌**司施工完成的工程款总额应按双方约定的策诚咨询公司的审核结果为准，即应为26415182.7元。同时根据补充协议中第四条关于中**司应于收到审计报告后一个月内按合同付至总造价的95%的约定，经计算，中**司应付工程款数额应为25094426.57元（不包括总造价5%的保修金）。扣除双方确认一致的中**司已付工程款18438994元【包括已支付歌**司工程款696万元，代付材料款、人工工资210万元，各方同意将斯**个人借款9378994元抵作支付工程款（含斯**于2011年11月27日向许**借款200万元）】，中**司尚应支付歌**司工程款为6655429.57元。其次，根据该院已采纳的歌**司提供的证据三，能够证明中**司已于2011年11月15日在涉案2-5#厂房工程验收记录表中签字确认验收合格，结合策诚咨询公司审核报告中载明歌**司施工期间为2011年5月至2012年3月，该院确认涉案2-5#厂房工程已于2011年11月15日竣工验收合格，其他附属工程最迟于2012年3月完工。同时补充协议（歌**司提供的证据五）、中**司对歌**司委托代理人何*的回复函（中**司提供的证据十二）的内容也均能够印证中**司已对涉案工程进行实际使用的事实，故根据施工总承包合同关于“整体工程竣工验收合格，一个月内付至合同总价的90%”及补充协议关于“收到审计报告后一个月内按合同付至总造价（以审计结果为准）的95%”的约定，中**司应于2012年5月1日前支付至总价的90%（即23773664.43元），于2013年6月14日（根据歌**司于2013年5月14日缴纳审核费用并自认于当日收到审核报告）前支付至总价的95%（25094423.57元）。根据上述分析，中**司未依约支付工程款的事实清楚，证据确实充分，中**司应依法承担迟延支付的违约责任。因施工总承包合同及补充协议对中**司迟延支付工程款的违约责任均未约定，故2012年5月1日至2013年6月14日止的利息应按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计算，2013年6月14日后的利息则按双方于2013年5月25日的函及回复函约定的月息1.5%计算。经计算，截止2014年6月14日的利息总额为1500513.56元（其中工程款本金4334670.43元自2012年5月1日至2013年6月14日止的利息为302536.24元，工程款本金6655429.57元自2013年6月15日至2014年6月14日止的利息为1197977.32元）。再次，虽中**司提供的证据能够证实上述工程确实存在需整改的情形，但根据中**司已实际使用厂房工程，及中**司曾在该案审理过程中提出反诉要求歌**司承担质量不符合约定的索赔，后该院裁定按撤回反诉处理，在目前歌**司、中**司存在纠纷的情况下，如歌**司、中**司继续按双方签订的保修协议第六条关于“竣工验收满一年后无质量问题，经第一次质量回访，甲方签字认可，无息退还总价3%”的约定处理质**返还问题显失公平，也不现实。根据该案实际情况，该院确定应当按照双方签订的施工合同约定的保修期限认定质**的支付期限，故依据该院上述认定歌**司施工完成的涉案工程中的4栋厂房验收合格时间为2011年11月15日作为保修期限的起算日计算，至今已超过二年，及合同中关于“双方约定的质**，竣工验收满一年无工程质量问题，无息支付决算总价的3%，竣工验收满2年且无工程质量问题，无息支付决算总价的1%；竣工验收满3年，无工程质量问题，无息支付决算总价的0.5%，竣工验收满5年，无渗漏水等工程质量问题余款全额无息支付给乙方”的约定，该院确认总造价4%的质**支付期限已届满，中**司应予支付，其余总造价1%的质**支付条件尚未成就，歌**司可在期限届满并履行保修义务后另行主张。经计算，截止目前中**司应支付质**数额应为1056607.31元。因施工合同约定，质**应在期限届满后无息支付，故歌**司主张质**的利息损失的诉请，不符合本案事实，该院不予支持。

关于争议焦**，该院认为，因斯**于2011年11月27日向许**出具的借条中明确载明200万元借款用于支付涉案工程材料款，在中**司未依约支付工程款抵作中**司的支付工程款，且事实上中**司确实未依约支付工程款，在该案中各方均同意将向许**借款200万元抵作中**司支付工程款，故中**司主张仍应按借条约定支付2%的利息不符合该案事实及相关法律规定，更何况，上述200万元借款的权利人许**，与该案也不属同一法律关系，也不属该院在该案中的审理范围，故对中**司的该项辩称不予支持。

综上所述，该院认为，歌**司、中**司就涉案工程的施工建设签订了施工总承包合同，并在施工过程中签订了补充协议，以及形成的函与回复函均系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，均应依法认定合法有效。**公司、中**司均应按上述合同及相关协议约定的内容全部履行各自的义务。中**司至今尚欠歌**司工程款6655429.57元及质保金1056607.31元的事实清楚，证据确实充分，中**司应承担及时支付歌**司上述6655429.57元工程款及逾期利息的民事责任，逾期利息的计算应按该院上述分析认证意见确定。**公司诉请要求判令中**司支付质保金的利息损失的诉请，不符合该案事实，该院不予支持。

根据歌**司、中**司签订的施工总承包合同中关于“履约保证金在两栋厂房基本完工后退25万元，另两栋厂房完工后退25万元”的约定，及该院查明涉案2-5#厂房已于2011年11月15日经中**司签字确认竣工验收合格，故中**司最迟应于2011年11月15日退还原告50万元履约保证金，歌**司要求判令中**司退还50万元履约保证金的诉请，符合该案事实及相关法律规定，该院予以支持。双方签订的施工总承包合同及此后形成的补充协议、2013年5月25日的函及回复函中均未对中**司迟延退还履约保证金的违约责任进行约定，故迟延退还50万元履约保证金的利息应按中**银行规定的同期同类贷款利率计算。歌**司要求中**司支付利息按月利率1.5%计算的诉请，不符合该案事实及相关法律规定，该院不予支持。

在该案审理过程中领公司申请对歌**司施工完成的工程质量进行鉴定，而根据该院查明的事实，中领公司已于2011年11月15日签字认可涉案2-5#厂房工程竣工验收合格，双方签订补充协议时间（即2012年8月21日）前即已实际使用涉案工程，且补充协议对工程款结算及支付均进行了明确约定，而对工程质量是否存在问题却未任何提及，如确实存在质量问题的情况，显然上述情形不符合常理，故中领公司的鉴定申请不符合相关法律及司法解释的规定，该院未予准许。

综上，歌**司的诉讼请求大部分成立，该院予以支持，部分不能成立，该院不予支持。中**司关于歌**司主张的工程款及履约保证金的利息损失起算时间及计算标准的相关抗辩意见成立，该院予以采信，其他辩称意见不能成立，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、中**司应于判决生效后十日内支付歌**司工程款6655429.57元，和上述欠款利息1500513.56元（其中工程款本金4334670.43元的利息已自2012年5月1日起按中**银行规定的同期同类贷款利率计算至2013年6月14日止，工程款本金6655429.57元的利息已自2013年6月15日起按月利率1.5%计算至2014年6月14日止，此后利息以6655429.57元为本金，按月利率1.5%计算至判决生效后的第十日，如被告提前履行，则计算至实际履行日止）。二、中**司应于判决生效后十日内支付歌**司质保金1056607.31元。三、中**司应于判决生效后十日内退还歌**司履约保证金50万元，和上述欠款利息80860.27元（已自2011年11月15日起按中**银行规定的同期同类贷款利率计算至2013年6月14日止，此后利息仍按上述标准计算至本判决生效后的第十日，如被告提前履行，则计算至实际履行日止）。四、驳回歌**司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104376元，由歌**司负担29543元，中**司负担74833元。

上诉人诉称

宣判后，中**司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原审认定设计单位未在验收记录上签字、盖章系因中**司未交设计费，系主观臆断。付清设计费和设计单位确认通过竣工验收没有因果关系，不能以此推论涉案工程已通过竣工验收。根据《建设工程施工质量验收统一标准》规定，“单位工程质量竣工验收记录中的综合验收结论由参加验收各方共同商定”，现涉案工程设计单位没有盖章、负责人没有签字，未经设计单位认可，附属工程没有竣工验收记录，故涉案工程没有通过竣工验收。其提交的鉴定报告能够证明涉案工程厂房的主体结构不合格，应进行质量鉴定。二、施工总承包合同第八条约定整体工程竣工验收后一个月内付至合同总价的90%，原审法院确认附属工程是涉案整体工程中的一部分且未通过竣工验收，也确认2011年11月15日即2－5#厂房的竣工验收时间并非是付至90%的起算点，而以附属工程完工时间2012年3月作为付至90%的条件系错误。三、原审依据补充协议第四条判决支付至总价的95%，故意回避了对施工总承包合同第八条和第10.13条规定的适用，严重不公。虽然补充协议第四条约定中**司应于收到审计报告后一个月内按合同付至总造价的95%，但并未排除施工总承包合同第八条和第10.13条约定。根据上述约定歌**司要取得竣工备案证并移交给中**司，涉案工程未取得竣工备案证，附属工程无竣工验收记录，2-5号厂房未通过质监站验收，故支付至总造价95%的条件尚未成就。四、原审法院虽认定涉案工程存在需整改的情形但歌**司拒不整改的事实，却以按双方签订的保修协议第六条约定处理质保金返还问题显失公平也不现实为由，作出支付4%质保金的判决，系枉法裁判。首先，中**司在原审提交的证据1－证据7等大量证据都证明涉案工程存在严重的质量问题，中**司多次要求歌**司整改而其从未整改的事实。上述证据都是书证原件，吕*刚签收的整改通知单签收记录与斯**签收的函在同一本签收簿上，歌**司在原审开庭中也认可在中**司发出2012年7月6日整改通知函和漏水照片的收件地址办公。原审法院仅认定了斯**签收《关于整改及提供验收资料的函》，对其它证据以“不符合有效证据的认定要件，且歌**司有异议，不予采纳”，是偏袒歌**司，试图掩盖其长期拒不整改给中**司造成的严重危害的事实。其次，根据保修协议第四条约定，“乙方必须保证质保期内每年最少一次的质量回访，回访对象为甲方工程管理部，回访要有详细的记录，并有部门签章和责任人签字，回访记录将作为甲方支付质保金的重要依据”，根据第六条约定，质保金退还的条件是竣工验收满1－5年且“无质量问题，经质量回访，甲方签字认可”后才能分期返还。因歌**司拒绝整改，而无法提交任何质量回访证据的情况下，原审法院以显失公平为由不适用该条款相当于撤销，没有事实和法律依据。理由如下：1、施工总承包合同和保修协议是中**司与歌**司的自愿意思表示，在不违反法律强制性规定情况下应为有效，并适用；2、歌**司是一家特级大型施工企业，涉案工程是直接发包，该条款不具备显失公平的任何构成要件；3、歌**司在原审中不仅没有提起以显失公平为由要求撤销该条款的诉请，且表示“应通过附件一保修协议中的保修条款来解决”来表明对保修协议无异议，原审法院主动作出显失公平的认定超越审理范围；4、撤销权应在一年内行使，歌**司已经丧失撤销权。五、原审认定2013年6月14日后的利息则按双方于2013年5月25日的函及回复函约定的月息1.5%计算至2014年6月14日，无事实和法律依据。首先，函和回复函均是歌**司强迫中领签收，而签收不等同于确认，该函只是单方意思表示而非达成协议；其次，函中没有明确1.5%是月息还是年息；最后，原审中歌**司诉请利息计算至2013年9月3日，在中**司不知道歌**司是否在原审中要求增加诉请的情况下，原审判决利息支付至2014年6月14日，程序违法。六、原审以200万元借款的权利人许**，与本案与不属同一法律关系，也不属本案的审理范围为由，不支持200万元借款的利息是不公正的。200万元借款抵作工程款和收取2%月息是不可分割的，且歌**司在原审庭审中对于借款按月利率2%计息是认可的，原审法院仅对200万元借款抵作工程款作出认定，却仍坚持许**是200万元借款的权利人，是违背事实的。如认定借款可转工程款，就应根据法院认可的竣工验收时间起算该200万元的利息至实际支付之日止，并从判决的应付工程款、利息中相应抵扣。七、原审法院认为2－5号厂房于2011年11月15日竣工验收合格，判令退还50万元履约保证金系错误。涉案工程存在逾期交付及质量问题，50万元作为履约保证金，不应返还。履约保证金是对涉案工程工期、安全、质量的全面保证。涉案工程存在严重质量问题，要经过质量鉴定才能认定。2－5号厂房四份竣工验收记录上建设单位签字盖章处的日期2011年11月15日均有涂改痕迹，其中2号厂房竣工验收记录从盖章日期来看，应是监理单位先盖章、中**司后盖章，但从两个公章的重合处来看，应是中**司先盖章、监理单位后盖章。中**司于2014年2月25日向原审法院书面申请对2号厂房的竣工验收记录中**司和监理单位的盖章先后顺序进行鉴定，以证明竣工验收记录上的竣工验收日期是虚假的，即不可能是2011年11月15日。但原审法院对于上述鉴定申请未予批准也未予驳回，就直接作出了2011年11月15日为竣工验收日期的认定是没有事实依据的。歌**司存在工期违约责任，结合原审中歌**司提交的审核报告、中**司提交的签证单和混凝土浇注报审表互相印证来看，涉案工程的开工时间不可能是歌**司主张的2011年7月15日之后，而应该是中**司主张的2011年5月15日。但原审判决既对中**司提交的证据10不予采纳，也对中**司提交的第五组证据监理单位资料因没有提供原件而不予采纳，并且对中**司要求向监理单位调取原件的申请置之不理，反常地回避了任何一个工程案件中都应该明确的开工日期认定。涉案工程于2011年5月15日开工，施工总承包合同约定工期120天，至今未通过竣工验收。涉案工程经整改质量合格后，从50万元履约保证金中扣除相应的工期违约金后再退还。另，歌**司在原审中提交的证据11未被原审法院采信，不能证明四个厂房已擅自投入生产使用。即使中**司擅自使用，鉴于其提交的鉴定报告确实证明厂房主体结构不合格，存在重大质量问题和安全隐患，应进行质量鉴定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，可见对于地基基础工程和主体结构工程，即使发包人擅自使用的，其质量问题如果是承包人的原因造成的则仍然由承包人负责。而根据《民事诉讼法》、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，申请鉴定的权利是当事人的民事诉讼权利，是一种程序权利，因此，即使发包人擅自使用未经竣工验收的工程，也并不丧失工程质量申请鉴定的权利。本案应该且有必要启动质量鉴定程序，请同意中**司的质量鉴定申请。综上，原审法院判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，改判驳回歌**司的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

歌**司答辩称，一、中**司提出质量鉴定申请，既无事实根据，也无法律依据。1、根据原审提供的单位工程质量竣工验收记录，足以证明涉案工程2-5#厂房已通过竣工验收，工程质量合格，根据《合同法》第279条的规定，工程竣工验收的，应约定支付工程款，不应再以质量问题为由拒绝支付工程款。2、结合歌**司原审中提供的《关于中领高泰项目补充协议》第5条内容和中**司对其代理人何*的回复函内容，足以证明中**司最迟于2012年8月21日前已对涉案工程实际投入使用，并有转让意思。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，工程也应该属于已竣工验收工程，中**司擅自使用后，又以质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。况且，中**司已与淮安**有限公司达成厂房整体转让协议，请法庭核实。3、《补充协议》对工程款结算和支付均进行明确约定，对工程质量问题却未有任何提及，如存在质量问题，显然不符合常理，所以中**司提出的质量问题也无事实根据。4、工程竣工验收后，客观存在质量瑕疵的问题，这也只是质量保修的范畴，属另一层法律关系，中**司确有证据的可以通过起诉主张权益，但绝不是拒付工程款的理由。二、原审认定中**司应于2012年5月1日前支付至总价的90%正确。2-5#厂房已与2011年11月15日竣工验收，其附属工程最迟也于2012年3月完工，结合歌**司已对涉案工程实际投入使用的事实，原审认定的2012年5月1日为支付总价的90%，并无不当。三、2013年6月14日应为中**司支付总价95%工程款的届满日。显然，双方签订的补充协议是双方真实意思表示，其中第4条约定的结算方式和支付时间，约定明确、完整、操作性强，是对先前结算方式和支付时间的变更，应严格执行。涉案工程未取得竣工备案证，是由于中**司未取得施工许可证、土地证导致，并不是歌**司不履行义务。四、工程总价4%的质保金因支付期限届满应返还歌**司。根据双方的质量保修协议，总价4%的质保金支付期限已届满，应按合同约定向歌**司返回。中**司以工程质量瑕疵为由主张不予返还，但截至本次开庭，中**司始终未提供已委托第三方修复产生费用的事实，也未提起反诉主张费用，所以，其抗辩不符合相关的法律规定，不应支持。中**司应另行提起诉讼主张保修费用。五、逾期工程款利息应按月利率1.5%计算。双方通过发函的形式达成合意，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。根据发函内容，结合合同和补充协议确定应付款日分别为2012年5月1日和2013年6月14日，而应付款日即开始应付利息，原审法院未支持2012年5月1日至2013年6月14日间按月利率1.5%计算的利息错误，歌**司基于息诉考虑未上诉。六、200万元借款是由于中**司拖欠工程款所致，而在各方确认200万元抵作工程款的前提下，仍计算利息对于歌**司显然不公平。七、全额返还50万元履行保证金有理有据。根据施工合同中第21.2条约定“履约保证金在两栋厂房基本完工退25万元，另两栋厂房完工退25万元”，四栋厂房已于2011年11月15日竣工验收，现逾期近三年，中**司却以各种理由拒绝返还，极不诚信。综上，请求驳回中**司的上诉，维持原判。

二审期间，中**司向本院提交鉴定报告、经营执照、资质证书等证据，共同证明涉案工程主体结构不合格，存在重大质量问题等事实。

针对上述证据，歌**司质证后认为，鉴定报告并不是一审之后发现，也不是一审时申请调取，不是新证据，应不予认定。对鉴定报告的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明目的有异议。鉴定报告的所述内容不属实，如鉴定报告中称施工单位为歌**司，但实际上该工程前期是由其他施工单位施工，后期才由歌**司施工。根据歌**司一审时提供的工程质量竣工登记表，涉案工程的四个厂房均已竣工验收，也得到中领公司的认可，故再提出工程质量鉴定报告毫无意义。对其他证据的三性均无异议。

本院认为

本院认为，鉴定报告系中领公司单方委托，涉案工程已竣工验收并实际投入使用，歌**司也不予认可，故对该组证据本院不予认定。

歌山公司未向本院提交证据。

经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，关于支付涉案工程合同总价90%、95%的认定是否正确问题。双方签订的《施工总承包合同》约定“整体工程竣工验收合格，一个月内付至合同总价的90%”，中**司于2011年11月15日在涉案工程2-5号厂房的单位工程质量竣工验收记录中盖章确认验收合格，同时策诚咨询公司审核报告中载明施工期间为2011年5月至2012年3月，审核范围除了2-5号厂房还包括配电房、公共厕所、泵房等，可见附属工程最迟于2012年3月竣工，结合中**司已对涉案工程实际使用的事实，原审以附属工程竣工后一个月即2012年5月1日作为支付合同总价90%的认定并无不当。虽然上述施工合同约定，“歌**司取得建设工程竣工备案证，并将上述资料和竣工资料移交中**司后，中**司在二十天内支付合同总价的95%”，但双方又于2012年8月21日签订了《关于中领高泰项目补充协议》约定“中**司收到审计报告后一个月内按合同付至工程总造价（以审计结果为准）的95%”，此系双方对付款至95%条件的重新约定，应予以遵守，策诚咨询公司已于2013年4月26日完成审计，中**司对审计结果不予认可，也未缴纳审核费而未收到审计报告，故原审法院以歌**司收到审计报告后一个月时间认定为支付至合同总价95%的时间，并无不当。中**司称该补充协议系被胁迫所签，并未提供相关证据证明，本院不予支持。故中**司上诉主张原审按合同总价90%、95%支付工程款错误的意见理由不足，本院不予采信。

关于质保金的退还问题。双方签订的《施工总承包合同》及《工程质量保修协议》均有关于质保金退还的约定，其中《工程质量保修协议》约定竣工验收后无质量问题，经质量回访，甲方签字认可，再退还相应的质保金。中**司上诉称，歌**司拒绝整改亦未提交任何质量回访证据，原审法院即以显失公平为由不适用该条款相当于撤销，无事实和法律依据。鉴于中**司已实际使用涉案工程，且其在原审中提出质量不符合约定的反诉，后按撤回反诉处理，中**司并未提交充分的证据证明涉案工程存在质量问题，在双方存在纠纷情况下，若按照《工程质量保修协议》约定由甲方签字认可后方可退回质保金不现实，故原审基于公平原则，按双方签订的《施工总承包合同》约定的退还条件，判决返还4%的质保金，并无不当。中**司该上诉主张依据不足，本院不予采信。

关于2013年6月14日后工程款按月息1.5%计算利息的问题。根据2013年5月25日的函及回复函约定“如不按时付款，中领公司同意支付所欠工程款的利息按1.5%计算”。中领公司称函及回复函系被胁迫所签，并无相关证据证明。且根据交易惯例1.5%一般指的是月息，原审中歌山公司诉请暂计至2013年9月3日，但明确此后利息仍按月利率1.5%计算至付清之日止，故原审判决按月息1.5%计算至2014年6月14日并无不当。

关于斯**向许**的借款200万元是否应按2%计算利息并抵作工程款问题。该借条系涉案工程项目负责人斯**向中**司原法定代表人许**出具的，借条载明该200万元借款用于支付涉案工程材料款，若中**司不按合同约定支付工程款该借款抵扣工程款，在约定时间内支付本借款利息。许**于2012年9月5日出具说明对上述事实予以认可，中**司实际也未按约定支付工程款，本案各方均同意该借款200万元抵作工程款，而借条中关于利息支付时间约定不明确，故原审将该200万元抵作工程款，对利息未予以计算与抵扣，并无不当。

关于履约保证金的返还问题。《施工总承包合同》第二十一条明确约定“履约保证金在两栋厂房基本完工退25万元，另两栋厂房完工退25万元”，结合2013年5月25日的函及回复函的内容，中**司也明确同意退还履约保证金50万元。涉案工程四栋厂房已于2011年11月15日竣工验收合格，中**司以工程竣工验收记录中日期涂改，2011年11月15日竣工日期系虚假的抗辩无事实依据，本院不予采信。综上，原审判令返还履约保证金50万元，并无不当。

中**司称涉案工程竣工验收记录上缺少设计单位盖章，存在质量问题且未竣工验收，再次申请质量鉴定。因中**司已在工程质量竣工验收记录中确认涉案工程质量合格，且涉案工程已投入使用，故原审认定涉案工程已竣工验收合格，并无不当。根据《建设工程施工质量验收统一标准》规定，竣工验收应当由建设单位组织，故设计单位未盖章的责任在中**司。故对其质量鉴定申请，本院不予准许。中**司若确有充分证据证明涉案工程存在质量问题，其可以另行主张。

综上，中**司的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80354元，由江苏中**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十日