浙江五洋建**司义乌分公司与义乌市**有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人义乌市**有限公司（以下简称恒**司）为与被上诉人浙江五洋建**司义乌分公司（以下简称五**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金**初字第3039号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月11日受理后，依法组成合议庭于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人恒**司的委托代理人郭**，被上诉人五**司的委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

五**司在原审中起诉称，2010年7月26日，其与恒**司签订了《义**安房产消防安装工程承包合同》，恒**司将义乌恒安金府二期工程的消防安装工程承包给其施工，工程内容包括自动喷淋系统、消火栓系统、自动报警系统、消防电话、紧急广播系统、防火卷帘、应急照明、疏散指示系统、防排烟、送风系统、灭火系统等消防设备设施安装。双方约定，该工程暂定总价款为肆佰捌拾万元，工程竣工、验收合格以后，按实际工程量结算。工程结算按照《浙江省建筑安装费用定额》（2003版）和《浙江省建设工程取费定额》（2003版），工程费率按安装工程二类综合费率中间值计取。工程主要安装材料、设备价格，按金华市或浙江省同期建设工程造价信息价（正刊、副刊）确定；无工程造价信息的材料、设备以甲方认可的签证价或市场价为结算依据。就工程款支付方式，合同约定，“1、乙方（即五**司）在本工程垫支100万元。乙方在实际完成垫付工程款后的次月5日，向甲方（即恒**司）及监理公司提供该月工程量完成报表。甲方在7天内审核完毕。每月按照已施工的工程量付至85%。2、经金华市及义乌市质监部门及消防部门竣工验收合格后7日内，付至暂估工程款的90%。3、乙方办妥消防验收合格证以后，向甲方提供竣工决算和资料，由甲方及审计单位审计确认以后，（扣除合同约定的下浮点）付至决算工程总价款的97%。……”。另外，双方还就工程概况、结算方式、各方职责、工程期限、工程质量与验收、材料设备供应、违约和争议等进行了约定。之后，其依约进行了该消防工程施工，并于2012年1月17日通过了金华市公安消防支队的建设工程消防验收。

期间，双方口头约定将合同中的暂定总价由肆佰捌拾万元变更为柒佰万元。2012年2月20日，其向恒**司出具了《关于恒安二期有关事项的报告》，该报告经恒**司审核确认：第一，按合同约定消防验收合格后应支付至暂定总价（700万元）的90%，恒**司已付560万元，应于2012年3月20日前支付剩余70万元工程款；第二，恒**司于2012年4月底前对恒安二期结算竣工图进行审核签字。但之后，恒**司并未依约支付70万元工程款，另外，尽管部分增减工程量的工程联系单已经工程监理签字确认，但恒**司却拒绝签字确认。同样，依据合同约定，其于2012年6月18日编制完成该工程的决算书，并派员将决算书和结算资料交付恒**司，但恒**司拒绝签收。其不得已于2012年6月28日将工程的决算书和结算资料通过EMS方式邮寄给恒**司，但仍遭恒**司拒绝签收。

依照合同约定，恒**司应在收到竣工结算报告及结算资料后60天内予以审计决算，并在审计确定以后付工程款至决算工程总造价的97%。自2012年6月28日起算至今已过60天，恒**司应付至决算工程总造价的97%。依照其编制的工程决算书，义乌恒安金府二期工程的消防安装工程的总造价为7921627元（含消防卷帘208960元），扣减3%的质保金237649元，及恒**司已付款560万元，仍拖欠工程款2083978元。

五**司认为，合同系双方真实意思的表示，合法有效，任何一方均应严格履行合同约定义务。恒**司拒绝履行合同义务并迟延支付工程款，已然违约，依法应承担违约责任。为此，请求判令恒**司立即支付工程款人民币2083978元及利息（其中70万元自2012年3月21日起算，1383978元自2012年8月28日起算，按中**银行发布的同期同类贷款利率支付至本案判决生效之日止）；本案诉讼费用由恒**司负担。

一审被告辩称

恒**司在原审中答辩称，其与五**司之间签订合同的时间、内容、工程验收合格的日期，其已付560万元工程款等以上事实，没有异议。有异议的内容如下：1、双方未口头约定将合同暂定价变更为700万元；2、其商品房应当在2012年3月底交付给购房户，如在此之前未办理好工程的竣工备案，房屋就无法交付，其将要承担巨额的违约金，而五**司在2012年2月20日向其提出，如不付款，五**司单位的账务就不签字且无法办理备案手续为由，其出于无奈答应支付五**司70万元的日期；3、双方没有约定结算文件答复的期限和以答复的方式视为认可；4、其至今为止未收到五**司的竣工结算文件和完整的资料；5、因工程存在严重的质量问题，消防自来水管的阀门发生漏水，给其造成了40多万元水费损失。2012年12月28日其跟自来水公司协商之后支付了122198元，自来水损失以此为准。其保留提起反诉的权利，同时愿意在本案中作适当的调解解决。

综上，工程结算应按合同的规定进行审计以确定工程款，然后才能确定其应付工程款。而五**司现以单方的结算文件为依据提起诉讼，缺乏事实与法律依据。其认为，应当由法院委托对工程款进行鉴定，然后再解决本案的纠纷。请求法院对第一项诉讼请求在审计后依法判决，驳回五**司的第二项诉讼请求。

第二次庭审中，恒**司补充答辩称，已付工程款应该是590万元，第一次开庭双方认可的是560万元，但还有30万元是可以抵销的。2010年8月其因为账面处理的需要与五**司协商，其在2010年8月23日汇给五**司200万元，2010年8月24日汇给五**司300万元，2010年9月1日汇给五**司280万元，共计780万元，五**司给其开具了780万元的发票，这笔钱不是为了履行合同的工程款支付的，五**司收到780万元以后，汇回其750万元，还有30万元仍在五**司处，当时约定该30万元用于处理8%的超出工程款税款开支。合同约定本案工程款由五**司出具发票并承担税款。至今为止，五**司没有将消防工程全部移交给其，也没有办理相关的移交手续。五**司没有按照合同的规定在工程竣工之后向其提供完整的竣工资料。另外，五**司未经其同意擅自变换设备，根据合同第8条第一项的规定，消防联动主设备采用上海松江品牌，而现在五**司采用的是海湾品牌；消防水泵采用上**品牌，而现在五**司采用的是熊猫品牌。五**司在施工的时候有三笔款项应该扣除，分别为：2011年10月31日，二期排风口、井道口开洞金额6188元，五**司在本工程中应该开洞的口没有预留。2011年12月18日，二期机械开洞5600元；2011年12月31日二期消防通道漏水修理费450元，共计12238元。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年7月26日，五**司、恒**司签订了《义**安房产消防安装工程承包合同》，恒**司将义乌恒安金府二期工程的消防安装工程承包给五**司施工，工程内容包括自动喷淋系统、消火栓系统、自动报警系统、消防电话、紧急广播系统、防火卷帘、应急照明、疏散指示系统、防排烟、送风系统、灭火系统等消防设备设施安装。合同约定工程暂定总价款为肆佰捌拾万元，工程竣工、验收合格以后，按实际工程量结算。合同工期为2010年6月6日开工至2011年3月30日竣工。（验收合格之日为竣工日期）。

就工程款支付方式，合同第二条第5项规定：“乙方应在验收合格竣工后60天内，向甲方提交竣工结算报告及结算材料。甲方在收到报告及资料后，应予60天内予以审计决算，若资料不完整，按乙方交付资料拖延的时间，相应顺延”。第十一条约定：“1、乙方（即五**司）在本工程垫支100万元。乙方在实际完成垫付工程款后的次月5日，向甲方（即恒**司）及监理公司提供该月工程量完成报表。甲方在7天内审核完毕。每月按照已施工的工程量付至85%。2、经金华市及义乌市质监部门及消防部门竣工验收合格后7日内，付至暂估工程款的90%。3、乙方办妥消防验收合格证以后，向甲方提供竣工决算和资料，由甲方及审计单位审计确认以后，（扣除合同约定的下浮点）付至决算工程总价款的97%。4、留下决算工程造价的3%，作为质保金。自消防工程验收合格之日起，免费保修期两年。两年保修期满以后，无质量问题，在期满后十天之内，甲方不计息返还保修金。”另外，双方还就工程概况、结算方式、各方职责、工程期限、工程质量与验收、材料设备供应、违约和争议等进行了约定。

随后，五**司依约进行施工，并于2012年1月17日通过了金华市公安消防支队的建设工程消防验收。

2012年2月21日，五**司向恒**司出具了《关于恒安二期有关事项的报告》，内容为：一、按合同约定消防验收合格后应支付至暂定总价（700万元）的90%，恒**司已付560万元，应于2012年3月20日前支付剩余70万元工程款；二、恒**司于2012年4月底前对恒安二期结算竣工图进行审核签字。三、我公司上**公司结算书及结算资料后，贵公司应按国家规定于3个月内审核完毕，返回我公司。恒**司回馈意见为：一、此报告中的相关内容与合同不符。二、此报告中第一条，2012年3月5日改为2012年3月20日，第二条2012年4月5日改为2012年4月底，但工程质量问题必须及时整改完成，时间措施按2012年2月18日房产公司的通知执行。但之后恒**司并未依约支付相应工程款。

2012年6月21日，五**司向恒**司送达工程结算书，竣工图各一份，恒**司未有签收。

2012年6月26日，恒**司工程主管胡**收到五**司的竣工图两份，盖有竣工章，图中变更内容待现场复核监理盖章。

2012年6月28日，五**司将工程的决算书和结算资料通过EMS方式邮寄给胡**，但由于名字对不上遭胡**拒收。

另查明，2012年6、7月期间，涉案消防系统出现漏水，五**司也曾积极排查，并对漏水点进行维修，但由于漏水时间较长，实用水量为67885吨，恒**司于2012年12月28日交纳水费122193元。

经五**司申请该院委托义乌**有限公司对涉案工程款进行鉴定，2013年12月6日，义乌**有限公司出具浙宏工鉴（2013）014号鉴定报告，结论为义**安金符二期消防工程造价为7398668元，但庭审过程中，鉴定结论确定有部分错误，于2013年12月17日出具《补充说明》一份，对原鉴定报告结论调整为7277687元。五**司预交鉴定费用68000元。

一审法院认为

原审法院认为，五**司、恒**司之间签订的《义**安房产消防工程承包合同》，系双方的真实意思表示，依法确认有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。现五**司已按约在合同期内施工完毕，并已竣工验收合格，恒**司应及时支付工程款。根据合同约定，应在审计结算后付至工程总价款的97，现经过鉴定工程款总额为7277687元，恒**司还应支付工程款数额为：7277687＊97%-5600000u003d1459356.39元。恒**司主张另有30万元可以抵扣工程款，但该笔款项未能体现与本案相关，不予采信；其余要求抵扣工程款的请求，未能提供相应的证据证明，应承担不利的法律后果，该院不予采信。

关于利息损失问题。合同约定经金华市及义乌市质监部门及消防部门竣工验收合格后7日内，应付至暂估工程款的90%，且在2012年2月21日的函中恒**司也确认于2012年3月20日前支付剩余70万元工程款，故五**司主张其中70万元利息从2012年3月21日起计算于法有据，该院予以支持。余工程款759356.39元应从该案起诉之日2013年10月23日起计算利息损失，五**司主张从2012年6月28日计付缺乏相应的依据，该院不予支持。

漏水损失的问题。在竣工验收合格后的漏水问题，属于质量保修的范畴，且尚未查明漏水原因，恒**司可在质量保修金内向五**司主张抵扣，五**司在该案中并未主张返还质量保修金，故恒**司要求直接抵扣工程的辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、恒**司于判决生效之日起十日内支付五**司工程款1459356.39元及利息（其中700000元从2012年3月21日起，余759356.39元从2012年10月23日起按中**银行公布的同期同类贷款利率计付至判决确定的履行之日止）。二、驳回五**司的其他诉讼请求。案件受理费34544元，保全费5000元，由五**司负担21749元，恒**司负担17795元。鉴定费68000元，由双方各半负担。

上诉人诉称

宣判后，恒**司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定恒**司尚欠五**司工程款1459356.39元错误。《浙宏工鉴（2014）014号鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）中税金计算错误。鉴定机构以双方签订的合同为依据之一，该合同第二条中约定了“税金费率按人工费的3.448%计取”，对此“鉴定说明”中做了阐明，“工程费用计算程序表”中也做了相应适用，但鉴定机构却按工程价款的3.448%计算税金费用，少计取税金22万余元。2、《鉴定报告》将总包服务费计算为零错误。鉴定机构明知本案司法委托鉴定内容为：“对义乌恒安金府二期消防工程总额进行鉴定”，且《合同》第四条第7项明确约定“总包方的配合费由乙方（即五**司）承担”。另根据恒**司与总包方的签订的合同第十四条第2项约定“总包方按专业分包工程结算总价的3%收取总包服务费”。鉴定机构已将总包配套服务费在“工程费用计算程序表”第六项中列明，但却将该项目计算为“零”，显然错误。3、因鉴定机构在鉴定工程过程中，既未召集恒**司、五**司、监理公司到现场勘察，也未召集双方对其做出的本案所涉工程范围、工程量计算草案进行交底确认。恒**司数次向鉴定机构提交“鉴定差错明细表”，提出22项书面异议，且在一审庭审时向法庭申请鉴定机构予以释明并纠正。但鉴定机构仅在其《补充说明》中，对恒**司书面异议中的前1、2、3项存在近10倍、100倍的明显错误做了调整，对其余19项异议未做出任何说明。经恒**司申请二审法院责成鉴定机构补充鉴定，该鉴定报告已对恒**司的异议作出了明确的回答。4、一审判决认定30万元工程款与本案无关错误。本案合同履行过程中，恒**司于2010年8月23日、8月24日、9月1日分三次通过银行以用途为“消防工程款”汇款给五**司人民币780万元。五**司于2010年9月7日汇回给恒**司750万元，后向恒**司开具780万元工程款发票，并同时发函承诺：“尚欠30万元，抵作恒安金府二期消防安装决算总工程款超出部分8%的税款，按实结算”。以上证据足以证明，五**司尚欠恒**司30万元款项与本案所涉工程相关。尚欠余款计算公式如下：五**司尚欠余额u003d余款30万元-超出工程决算部分8%的税款（780万元-工程造价）×8%。双方对尚欠余款30万元的性质和按实结算计算方法，约定十分明确具体，且不违反法律规定，请二审法院查明事实，予以纠正，将该30万元尚欠余款按实结算后，作为恒**司已付工程款，予以扣减。5、一审判决认定“被告主张另有余759356.39元从2012年10月23日起按中**银行同期同类贷款基本利率计付至本判决确定的履行之日止”显属错判。一审判决第18页倒数第8行“本院认为该部分工程款从本案起诉之日2013年10月23日起计算利息损失较为合理”，而判决第一条判令为“从2012年10月23日起……”明显错误。依据《合同》第十一条第3项约定工程决算“需由甲方及审计单位审计确认以后……”。因双方对工程结算存有争议，五**司已起诉至法院，法院已委托司法鉴定，而双方对该司法鉴定结论仍存有争议，本案一审原告的诉讼请求是200多万元，一审判决是140多万元，经过二审的补充鉴定，尚欠的工程款不足100万元，应以法院判决确定工程造价之日起计算尚欠工程余款的利息。综上，请求撤销原审判决，并依法改判。

五**司答辩称，1、关于税金，恒**司上诉称税金应按人工费的3.448%计算，则有600多万元的材料费是未计算税费，但五**司已给恒**司开具了780万元的工程款发票，这部分发票双方约定应按8%计算税费，对此部分我方在一审中未主张，是考虑双方互让一步。若恒**司现坚持按人工费的3.448%计算税费，我方要求向五**司收取除人工费以外其余工程款的8%的税费。2、关于总包服务费，根据恒**司与五**司签订的合同及恒**司与总发包方的合同，可见总包服务费是指总承包人与分包人之间关于施工之间相互配合、协调所产生的费用。实际是分包人要使用总承包人的吊塔、吊机等费用，是分包人直接向总承包人交纳的，与发包人即恒**司无关。恒**司要求将该笔款项在工程款中扣除，不符合法律规定。3、关于鉴定没有实地勘察，对恒**司提出的许多意见没有采纳，本案的诉讼程序这么久是因为恒**司故意损害工程，恒**司和五**司在一审中都提供了施工图纸。鉴定机构按照施工图纸来鉴定，也并非没有去实地勘察过，但许多项目都被恒**司擅自拆毁、改造，现在也存在这个问题，恒**司提出的许多理由我方无须承担责任。我方也认为鉴定机构在鉴定报告中有许多笔误，二审中已予以更正。4、关于30万元是否可以抵工程款问题。五**司已按恒**司的要求开具了780万元的工程款发票，我方已根据税务局对建筑企业的要求交纳了8%的税金，30万元当时约定用于扣除上述税款的，不足的部分我方保留向恒**司追究的权利。5、关于759356.39元的利息计算问题。我国法律规定双方对付款期限有约定的按约定，没有约定的从主张之日开始计算。对该部分工程款双方没有约定付款期限，一审法院按照主张之日起开始计算利息正确，恒**司主张按照法院鉴定结论的日期开始计算利息无任何证据。

二审期间，恒**司向本院提交如下证据：

1、《建设工程施工合同补充协议》1份共16页，证明该合同第十五条第2项约定“乙方（总包方）按专业分包工程结算总价的3%收取总包配合费”，结合《消防安装工程承包合同》第四条第7项和《鉴定报告》、《补充说明》、《回复》认定消防分包工程应承担的总包服务费210931元，应在本案工程造价中予以扣减。

2、《恒安金府二期智能化工程承包合同》1份共3页，证明智能化工程与本案所涉消防安装工程是两个不同的工程项目，分别签订两份独立的合同，且智能化工程合同是在消防工程完工并经验收合格后，于2011年10月3日另行签订的。两个项目虽共用一份施工设计图纸，但其中专供智能化工程桥架的工程量为852.03m，造价为54943元，不应计入消防工程造价，应在原鉴定造价中予以扣减。

3、银行电汇凭证3份、往来函件2份，证明恒**司付给五**司的780万元明确为工程款。五**司在开具税票，返还给恒**司750万元后，致函承诺“尚欠30万元未汇出，抵作恒安金府二期消防安装决算总工程款超出部分8%的税款，按实结算”。现该尚欠30万元按实结算抵作工程款的条件已经成就。经计算尚余款217212.80元，应当认定为恒**司已付工程款。

针对上述证据五**司质证后，对证据1，真实性不清楚，因为该合同是恒**司和总包人签订的，其未见过。另涉案工程总包服务费与发包人无关，其已经支付给总承包人。对证据2，真实性无异议，但对证明目的有异议，该智能化承包合同没有智能化专用桥架，桥架应是在消防时候就做好了，该部分工程造价应计算至消防工程中。对证据3，真实性无异议，但证明目的刚好相反，其已向恒**司开具780万元的发票，该30万元用于抵扣人工费以外工程款的8%的税金。

五**司向本院提交票据3份，证明其分别于2010年12月14日开具280万元、2011年3月3日300万元、2010年9月8日200万元3张票据，共计780万元，且已按照8%向税务部门缴纳了相关税费。

对该证据恒**司质证后认为，对真实性无异议，但根据上述票据无法证明其已交纳了780万元的8%税金的事实。

被上诉人辩称

因恒**司对浙宏工鉴（2013）014号《鉴定报告》提出异议，向本院要求浙江宏**限公司对恒**司所提异议进行补充鉴定，浙江宏**限公司出具了《对义**安金府二期消防安装工程造价鉴定异议申请书回复》（以下简称《鉴定回复》）。

恒**司对该《鉴定回复》质证认为，对税金、显示器安装、联系单04号核减共计246653元无异议；对总包服务费、桥架认为应在总工程造价中核减，对工程第103项-第108项、第254向-256项工程量未予以调整有异议，对其余项目不予调整无异议。

五**司对该《鉴定回复》质证认为，真实性无异议，但对于涉案工程款税金按照人工费的3.448%计取有异议，若恒**司坚持，其要向恒**司主张人工费以外工程款的8%的税金；工程造价要扣减51万余元，证据不足，其中总包服务费是总承包人与分包人之间的关系，与发包方没有关系，恒**司无权主张扣减。

上述证据经庭审举证、质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：

对恒**司提供的证据1，该合同系恒**司与案外人义**有限公司签订，五**司对其也不予认可，本院不予认定。证据2，经双方当事人签名盖章，五**司对其真实性无异议，本院予以确认。据此可以确认消防工程和智能化工程属两个不同工程，分别签订两个合同的事实。证据3，五**司对其真实性均无异议，本院予以确认。但对该30万元是否用于抵扣工程款问题，结合其他证据进一步综合认定。

本院查明

对《鉴定回复》，双方对真实性均无异议，本院予以确认。但对税金、总包服务费、桥架部分是否核减争议较大，本院将结合其他证据进一步综合认定。

对五**司提供的证据，恒**司对其真实性均无异议，本院予以确认，但根据该3份票据无法证明其已实际向税务部门缴纳8%税金的事实，故本院对其证明目的不予采信。

经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。二审审理期间，经恒**司对浙宏工鉴（2013）014号《鉴定报告》提出异议，本院委托浙江宏**限公司进行补充鉴定，该公司于2014年5月25日作出《鉴定回复》，主要内容如下：一、关于税金。原鉴定报告中税金计取基数错误，应按人工费为基数，应减少造价220788元。二、关于总承包服务费。由于提供的鉴定资料中只有《义乌恒安房地产消防安装工程承包合同》，该合同第四条第7项中只约定总包方的配合费由乙方承担，并未具体约定按多少计取，因此原鉴定报告未考虑总包配合费的问题。现根据被告提供的《建设工程施工合同》补充协议第十四条中对“总包方按专业分包工程结算总价的3%收取总包服务费”，经计算，总包配合费金额为210931元。三、关于工程量计算。1、《工程预算书》第196、第231、第233桥架。由于消防工程与智能化系统桥架敷设时共用一份施工图，鉴定时未提供《恒安金府二期智能化工程承包合同》，同时合同中也未明确施工图中的消防桥架与弱点桥架共用部分与非共用部分如何计取，如何分割的问题，原鉴定报告计取了全部桥架的费用。经与恒**司、五**司双方核对确认，非共用部分（仅弱电用）工程量为：100＊50桥架为812.03m，150＊75桥架为40m，该部分桥架按合同口径计算造价为54943元，由于我们没有恒**司于智能化施工单位的结算资料，此部分造价是否扣除，我们无法判断。2、《工程预算书》第212显示器安装。经与恒**司、五**司双方核对确认，电施28中3个已经包含在电施27图中，多计3个。原鉴定报告中第212项显示器安装15个，应调整为12个，减少造价3558元。3、《工程预算书》第257项至第263项消声静压箱。定额编号9-252为静压箱制作安装定额，定额单位为m2，该项目合同约定通风设备为华通暖通品牌，现场安装静压箱实际为成品消声静压箱，单位为个，根据现场实际情况，应套用定额9-200H更为合适，故不对本次鉴定异议申请书中该项内容进行调整。4、《工程预算书》第432项，签证单风管。原鉴定工程量应调整为25.28m2，减少该部分造价未22307元。5、《工程预算书》第10项、第20项、第83项、第93项、第103-108项和第254项-256项工程量。经复核，未发现重大错误。

另经查明，恒**司分别于2010年8月23日、8月24日、9月1日汇给五**司200万元、300万元、280万元，共计780万元。五**司分别于2010年8月24日、8月26日、9月3日、9月7日汇回恒**司188万元、282万元、133.5万元、146.5万元，共计750万元，并向其开具了780万元发票。双方约定：“尚欠30万元未汇出，抵作恒安金府二期消防安装决算总工程款超出部分8%的税款，按实结算”。

本院认为

本院认为，本案二审期间主要争议为：1、关于税金的计取问题；2、关于总包服务费的计取及承担问题；3、关于智能化桥架（非共用仅弱电用部分）的费用是否扣除问题；4、关于30万元是否抵扣涉案工程款问题。5、关于利息计算问题。

关于税金的计取问题，恒**司上诉称应根据双方签订的合同约定按人工费的3.448%计取，五**司认为合同中书写错误，建筑行业惯例系按总工程款的3.448%计取，且五**司已实际向恒**司开具了780万元的工程款发票，若恒**司坚持按人工费的3.448%计取，则其保留向恒**司主张780万元扣除人工费以外工程款的8%的税金。鉴于浙江宏**限公司作出的《鉴定回复》对税金部分调整为按照人工费的3.448%计取，该调整符合双方签订的《消防安装工程承包合同》的约定，五**司称系笔误没有证据支持，其称已按工程款780万元的8%向税务部门交纳税金，双方约定按照工程款的8%计取税金无相关证据证明，本院不予采信。

关于总包服务费的计取及承担问题，恒**司上诉称根据其与总包方签订的总包合同及其与五**司签订的合同约定，结合《鉴定报告》、《鉴定回复》等可以证明，总包服务费按工程结算总价的3%计取为210931元，应由五**司承担。五**司辩称总包服务费系由其直接向总包人交纳，与发包人五**司无关，且其已经实际交纳13万元，恒**司主张按工程结算总价的3%计取没有依据，因为此系恒**司与总包方的约定与五**司无关。虽然恒**司与五**司签订的《消防安装工程承包合同》中约定总包服务费由五**司承担，但并未约定具体计取标准，恒**司也未提交证据证明其已与总包方结算该服务费，恒**司可在与总包方结算后另行向五**司主张。

关于智能化桥架（非共用仅弱电用部分）的费用是否予以扣除问题。根据《鉴定回复》意见，消防工程与智能化系统桥架敷设共有一份施工图，消防桥架与智能化系统桥架既有共有部分也有非共用部分，其中非共用部分（仅用于弱电用）工程量为54943元。根据恒**司与五**司签订的《智能化工程承包合同》的约定，智能化工程总价为55万元，五**司认可该部分工程款已经结清。因智能化桥架（非共用仅弱电用部分）不属于涉案消防工程范围，且该部分工程款已结清，故应从涉案工程总造价中予以扣减。

关于30万元是否抵扣涉案工程款问题。原审法院认为该30万元未能体现与涉案相关，故未予以抵扣工程款。二审中，五**司认可该30万元系用于抵作涉案工程款税金的事实，但认为双方约定按工程款780万元的8%收取税金，该30万元还存在不足，其保留向恒**司主张的权利。根据2010年9月7日的函件约定“尚欠30万元未汇出，抵作恒安金府二期消防安装决算总工程款超出部分8%的税款，按实计算”。可见，该30万元用于抵扣涉案工程税款，五**司对此是认可的。对于抵扣方式从该约定看，应理解为发票金额780万元超出实际总工程款部分按8%计算的税款。五**司辩称系用于抵扣780万元按8%计算的税款，与上述约定内容不符，本院不予采信。

关于利息计算问题。五**司上诉称原审判决本院认为部分确定“2013年10月23日起计算”，而判决主文则确认从“2012年10月23日起计算”明显错误，其认为工程余款利息应以法院判决确定工程造价之日起计算。原审案件起诉之日为2012年10月23日，故原审判决本院认为部分确定为2013年10月23日显属于笔误。根据涉案合同约定恒**司应在收到报告及资料料后60天内予以审计决算，五**司竣工验收后数次向恒**司送交相关资料但恒**司未予以签收，原审综合考虑从起诉之日开始计算利息损失并无不当，恒**司的该项上诉主张，本院不予支持。

综上，涉案工程的总造价u003d原审鉴定工程总造价7277687元-税金220788元-工程量（54943元＋3558元＋22307元）u003d6976091元。抵扣税金u003d（发票金额7800000元-工程决算总价6976091元）×8%u003d65912.72元。实际已付工程款为5600000元＋300000元-65912.72元u003d5834087.28元。恒**司尚欠工程款为6976091元×97%-5834087.28元u003d932720.99元。

因二审作了补充鉴定，原审认定事实有误，实体处理不当，本院依法予以更正。恒**司合理的上诉主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2012）金**初字第3039号民事判决；

二、由义乌市**有限公司于判决生效后十日内支付浙江五洋**有限公司义乌分公司工程款932720.99元及利息（其中700000元从2012年3月21日起，余款232720.99元从2012年10月23日起按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计付本判决确定的履行之日止。）

三、驳回浙江五洋**有限公司义乌分公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34544元，财产保全费5000元，由浙江五洋**有限公司义乌分公司负担19084元，由义乌市**有限公司负担20460元。鉴定费68000元，双方各半负担。二审案件受理费17934元，由义乌市**有限公司负担11462元；由浙江五洋**有限公司义乌分公司负担6472元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十日