金**与晟元**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人金**与上诉**有限公司（以下简称晟元公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告金**起诉称，2003年12月15日，晟**司与江西省**有限公司（以下简称万**公司）签订《建设工程施工合同》，承包了泰和商贸城A、B、C、D、E、F六个区的房屋土建和水电工程。2004年元月10日，晟**司将上述工程以包工包料的形式内部承包给其施工，工程款暂按每平方米400元支付，进度款按总合同第26条执行，晟**司向其收取1.5%的管理费。合同签订后，其完成全部工程：A、B、C、D以及E、F区工程分别于2006年1月31日、2005年6月21日、2006年3月18日、2005年6月21日、2005年12月28日通过了竣工验收。2008年11月11日，经双方结算，总工程款为44859638.50元，扣除各项费用及晟**司支付的款项后，尚欠其的工程款为13644855.8元。为此，其曾向江西省**民法院提起诉讼，诉讼中，经双方对帐确认，包括甲方及甲方法定代表人直接支付其以及施工班组的款项合计为3108万元，因而晟**司实际尚欠其工程款9237355.8元。为了不拖延诉讼协商处理，其于2011年4月25日撤回起诉，但双方至今未能达成一致意见。要求判令晟**司立即支付其拖欠工程款9237355.8元（庭审过程中变更为10596784.5元），并支付自2008年11月11日起的利息（按银行同期同档次贷款利率计算）。

一审被告辩称

原审被告晟**司在原审中答辩称，1、金**主体不适格。晟**司于2003年12月15日承包了泰和商贸城工程项目的施工后又将该工程交由朱*根承包施工，并与朱*根签订了内容详实且权利义务清晰的《建设工程施工项目管理目标责任书》。开发**产公司将工程款支付给晟**司，晟**司在扣除相关税金费用后均将款项支付给朱*根。该工程A区（1、2、3、4#）、B区、C区（3、4#）D区、E区（2-5#）在2006年6月21日之前分期完成竣工验收；F区、E区在2008年11月之后完成竣工验收。2、金**与朱*根系合伙关系。朱*根系万**公司的总经理，其不仅是开发商，也是施工项目的承包人。为了规避房产公司的相关规定，避免其他股东的质疑，特聘请金**为其施工管理人。金**曾于2010年10月以建设工程施工合同纠纷为由向江西省吉安市中级人民法院起诉晟**司和万**公司，后又撤回起诉。在该案审理过程中金**提供的证据及其陈述均表明其与朱*根及戴**系合伙关系。3、金**向法院提供的《建设工程施工合同》并不真实有效，涉嫌虚假诉讼。晟**司项目经理李*与金**签订《施工承包合同》是为了向银行结算工程款的便利，交付建设银行作结算工程款之用；根据国家标准《建房工程项目管理规范》项目管理目标责任书等相关规定，未经公司法定代表人另行授权的情况下，项目经理不得再行分包，无权对外任何施工合同，即使签约，也属无效合同。4、泰和商贸城项目的实际承包人是朱*根，由其行使资金支配权。2004年至2007年之间经李*制表朱*根审核确认各项成本为3108.1732万元，在2008年11月11日所谓“结算单”后，朱*根又对外支付了人工费和材料款1000余万元，因此金**主张的工程款不成立。5、金**诉讼请求原为900多万元，现当庭追加至1059万元，追加部分未在法院指定的举证期间内提出，不属本次开庭的审理范围。综上，要求法院驳回金**的起诉。

一审法院查明

原审法院审理查明，晟**司由原金华第**有限公司变更而来。2003年12月22日，一**司与万**公司签订《建设工程施工合同》，承包了泰和商贸城A、B、C、D、E、F六个区的房屋土建和水电工程。2004年元月10日，一**司江**商贸城工程项目部与金**签订《建设工程施工合同》，晟**司将上述工程以包工包料的形式全部内部承包给金**施工；工程款暂按每平方米400元支付，进度款按总合同第26条执行（总合同26条工程款支付：以幢为单位计算支付进度款，基础完成后付10%、二层楼面付15%、三层楼面付10%、主体结顶付20%、楼地面和外墙装饰完成付15%、余款在工程决算审核后10日内一次性付清，留3%的质量保修金）；一**司向金**收取1.5%的管理费。合同签订后，金**除自行完成B、D两区块土建工程（开始阶段曾分包给曾东*施工，后经诉讼解除了分包合同）施工外，将其他工程以分项或分幢承包的形式分别发包给罗**、匡**、杨**、胡**、康**、郭**、龙**等人施工。工程所需的建筑材料由金**以其个人名义对外采购。A区1号楼于2006年1月31日通过了竣工验收；A区2、3、4号楼于2006年7月28日通过了竣工验收；B区所有工程项目于2005年6月21日通过了竣工验收；C区3、4号楼于2006年3月18日通过了竣工验收；D区所有工程项目于2005年6月21日通过了竣工验收；E区2至5号楼和F区2至5号楼于2005年12月28日通过了竣工验收。2007年12月29日和同年12月31日，金**在与E区工程分包人匡**和F区工程分包人罗**的《决算审核验证定案表》作为发包人签名确认。2008年11月11日，金**与一**司江**商贸城工程项目部签订《金华一建江**商贸城A、B、C、D、E、F工程款结算单》和《金华一建江**商贸城A、B、C、D、E、F工程款结账单》各一份，双方确认除F1和E1号楼工程款及配合费未算外，工程总造价为44859638.50元，扣除各项费用及一**司支付的款项后，确认尚欠金**的工程款为13644855.8元。为此，金**曾于2010年向江西省**民法院提起诉讼，诉讼中，经金**与朱三根对帐确认，截止2009年6月包括一**司、万**公司及其法定代表人朱三根直接支付金**以及施工班组的款项合计为3108万元。2011年4月25日金**撤回了该案的起诉。2009年7月12日一**司项目经理李*经手支付E1工程款15000元、7月22日李*经手支付工程钢筋款154000元、7月26日李*经手支付E区木工钢筋红砖款24250元、7月27日李*经手支付E区水电工资5000元、8月19日付龙春江（木工）1万元、9月9日付万小玉（砂石）1万元、9月15日付吴**（砖）13.22万元，2009年7月至年底付款合计为350450元。2010年2月8日付万小玉砂石款24000元、2月9日付B区水电安装工资10000元、2010年2月7日付韦**（F1、E1）40000元、2月19日付韦**（F1、E1）7200元、2月10日付王**（看守工地）5300元、2月8日付胡**（F1、E1水电）20000元、2月5日付罗**（F区2-5号楼）150000元，2010年度付款合计为256500元。除上述工程款外，还应扣除实用朱三根周转材料及借款2493000元、应交一**司的利息、管理费、质安基金、税金2046122元、土地抵工程款150万元、胡**水电工程款（诉被告）50万元，一**司实际尚欠金**工程款6633566.5元。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人争议的焦点主要体现在以下两方面：一是涉案工程的实际承包人是金**还是晟**司主张的朱**。双方为证明其主张分别向法院提供了《建设工程施工合同》和《建设工程施工项目管理目标责任书》，该两份合同的发包方均为晟**司，发包的工程内容完全一致，但承包人主体却分别为金**和朱**，存在冲突。⑴从合同基本要素看，《建设工程施工项目管理目标责任书》没有签订时间，其真实性无法确认。⑵晟**司辩称其与金**签订合同的目的是为了方便金**支取工程款，但在履行过程中晟**司却将绝大部分工程款汇入金**指定代管人王**的账户（汇入王**账户或由王**经手领取的资金额比汇入金**账户或由金**经手领取的资金额多几倍），背离了其辩称的合同目的，该辩解不能成立。⑶朱**在项目开发初始阶段仅系开发商万**公司的股东之一，即使其欲承包泰和商贸城工程也应该避嫌；按照金**与朱**的口头合伙协议，金**占60%的股份，朱**仅占20%股份，因而由金**出面承包涉案工程更具有合理性和现实性。⑷从实际履行情况看，将涉案工程分包的发包人是金**，与分包人结算确认工程造价的是金**，对外采购建筑材料的也是金**，与晟**司泰和商贸城工程项目部结算工程款的还是金**；从基础工程开始，晟**司实际支付工程进度款的基数为每平方米400元，与《建设工程施工合同》的约定相吻合；金**还作为实际施工人完成了B、D区土建工程，并没有与谁签订分项工程施工合同。由此可见，作为实际承包人履行合同的是金**。⑸晟**司主张朱**是实际承包人的另一理由为由朱**行使资金支配权，支持其主张的证据系《项目核算成本票》上朱**的签名。晟**司提供的《项目核算成本票》上确实绝大部分均由朱**签名确认，但每张《项目核算成本票》所列的支出多达五、六笔，时间跨度达几天，说明朱**的签名系事后补签的，具有滞后性，属于事后追认，不具有资金支配权应当具备的审核监管的前置性；朱**身为项目开发商之法定代表人，在项目开发的管理层面享有项目资金的支配权也是毋需置疑的。该院认定金**系涉案工程的实际承包人。晟**司关于金**非涉案工程的实际承包人，金**主体不适格的答辩意见不予采纳。二是关于应付金**工程数额的争议。⑴关于工程总造价。金**主张涉案工程除E1、F1以外的总造价为44859638.50元，有金**与晟**司工程项目部签订《金华一建江**商贸城A、B、C、D、E、F工程款结算单》和《金华一建江**商贸城A、B、C、D、E、F工程款结账单》为凭，应予确认；晟**司认为项目部无权对外结算工程款，该结算行为无效的抗辩意见并无法律、行政法规强制性规定为依据，该抗辩意见不予采纳。⑵关于已付工程款数额。金**在起诉状中陈述已收工程款3108万元，结合2011年3月23日江西吉安中院的《调解笔录》中金**主张的截止日期和付、收款人范围，可以构成“截止2009年6月包括晟**司、万**公司及其法定代表人朱**直接支付金**以及施工班组的款项合计为3108万元”事实的自认，该自认高于金**在本案诉讼中承认的收款额，对晟**司有利，应当可以认定；2009年7月以后的付款合计606950元、土地抵工程款150万元、付胡加潮水电工程款（诉晟**司）50万元、结账单确认的“实用朱**周转材料及借款2493000元、应交晟**司的利息、管理费、质安基金、税金2046122元”应当予以认定。⑶关于尚欠金**工程款数额。工程总价款44859638.50―2009年6月底前支付的工程款3108万元―2009年7月以后的付款合计606950元―土地抵偿款150万元―付胡加潮水电款（诉晟**司）50万元―实用朱**周转材料及借款2493000元－应交被告税费等2046122元＝6633566.5元。晟**司关于已支付工程款4543.0404万元的抗辩意见并未提供充分有效的证据证明，不予认定。综上，晟**司与金**签订《建设工程施工合同》，将其承包的泰和商贸城工程全部转包给没有施工资质的金**，违反了《建筑法》的强制性规定，该合同无效。但金**承建的工程已经验收合格，金**有权参照合同约定请求晟**司支付工程款。根据现有证据该院认定晟**司尚欠金**工程款6633566.5元，依法应当继续履行。晟**司未按合同约定的期间支付工程款，应当赔付逾期支付款项的相应利息损失50%。工程竣工距今已超过质量保修期，质量保修金不再扣留。金**诉讼请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十条、第二百六十九条、第二百八十六条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、晟**司在判决生效后十日内支付金**工程款6633566.5元；并赔付相应利息损失（从2008年11月21日起按中**银行同期同档次贷款利率计算至本判决确定的履行期届满之日止）的50%。二、驳回金**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费95800元。由金**负担27000元，由晟**司负担68800元。

上诉人诉称

宣判后，金**不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院对已付工程款的认定存在错误。晟**司已经支付的工程款包括：1、结算单确认的2008年11月前已经支付的2667.25192万元（为计算方便，进算到2667.25万元）。2、朱**的材料以及借款249.3万元。3、应交晟**司的税费、利息、管理费、税金合计为204.6122万元（为计算方便进算到204.61万元）。上述1-3项合计为3121.16万元。4、晟**司未提供证据，但金**认可的款项有：1、2009年1月17日李*经手付砖款5万元、付肖*B区水电款4万元、付杨**等4人各2万元共计8万元、付材料款2.8万元。2、2009年1月20日王**经手工程款15.2万元以及0.65万元。3、2009年7月12日李*经手1.5万元、2009年1月15日李*经手1.2万元、2009年1月23日李*经手2万元、2009年7月22日李*经手15.4万元、2009年7月26日李*经手2.425万元、2009年1月20日王**经手0.087万元、2009年7月27日李*经手0.5万元、2010年2月7日韦**（F1、E1）4万元、2010年2月19日韦**（F1、E1）0.72万元、2010年2月10日王**（看守工地）0.53万元、2009年9月9日万**（砂石）1万元、2009年1月6日王**经手0.2万元、2009年3月21日李*经手0.1万元、2009年8月19日龙春江（木工）1万元、2009年9月15日吴**（砖）13.22万元、2010年2月9日肖*（B区水电）1万元、2009年10月13日康**（架子）1万元、2010年2月8日胡**（E1、F1水电）2万元、2009年3月16日胡**（E1、F1水电）1.04万元、2009年2月22日李*经手0.4万元、2009年5月6日韦**（修补）0.244万元、2009年1月17日李*经手（钢筋）5万元、2010年2月5日罗**（F区2-5号楼）15万元、胡**水电款（诉晟**司）50万元、E区1号楼抵房款150万元。以上共计305.216万元（为方便计算进到305.22万元）。总工程款4485.96万元-3121.16万元u003d1364.8万元-305.22万元u003d1059.58万元。因此晟**司应付金**的工程款应为1059.58万元。如果按照原审法院的判决思路，将晟**司、万**公司、朱**到2009年6月底前支付的款项合计为3108万元。就不能再认定土地抵款150万元、朱**材料及借款249.3万元。因为这些款项都发生在2009年6月底前，都已经包含在结算单内，也就是说已经包含在3108万元内。3108万元包括了结算单中确认的2667.25万、材料及借款249.3万元、土地抵款150万元以及2008年11月后道2009年6月份前发生的款项45.92万元（进到整数为46万元）。上述合计应为2667万元＋249万元＋150万元＋46万元u003d3112万元。这样晟**司欠金**的款项也应为1058.66万元，这与金**主张的1059.58万元是基本一致的。综上，请求二审法院在原判基础上加判晟**司支付金**工程款3962233.5元。二、原审法院判决晟**司赔付所欠工程款自2008年11月11日起到支付之日止同期银行贷款利率的利息50%错误。本案合同虽然无效，但所有工程已经验收并交付使用，因此应参照合同约定支付工程款，按银行同期贷款利率支付工程款的利息不但符合合同的约定，也符合法律规定。原审法院判决按银行同期贷款利率的50%支付利息错误。如果按原审法院合同无效的观点，那么晟**司收取管理费的行为也属无效，也应将管理费依法返还给金**，并且向金**释明或依法作出调整。综上，请求二审法院在原判的基础上，依法加判晟**司支付金**工程款3962233.5元并改判晟**司赔付所欠工程款自2008年11月11日起到支付之日止银行同期贷款利率的利息。

被上诉人辩称

晟**司答辩称，第一、金**与涉案工程承包人朱**是合伙人，金**结算工程款的请求对象是朱**，非晟**司。第二、金**上诉要求加付的工程款以及一审判令晟**司支付的工程款已经由万丰房产、朱**全部对外支付完毕。综上，请求驳回金**的全部上诉主张。

晟**司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实错误，本工程承包人是朱**，不是金**。同时原审法院根据金**提供的《施工承包合同》及工程结账单认定工程承包关系及工程量违背事实。晟**司与朱**签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》，将涉案工程承包给朱**，朱**的证词及朱**提供的大量付款凭证，足以证明朱**是涉案工程的承包人。朱**不仅是开发商的总经理，也是工程承包人，为了规避相关规定，朱**聘请了金**为其施工管理人。金**向吉**院提供的陈述和相关证明，金**与朱**系合伙关系。金**提供的《建设工程施工合同》并不真实有效，因开户银行对工程结算具有监督权利，为了工程款结算的便利，故晟**司项目经理李*与金**签订了该合同，交付银行以便结算。一审根据“结算单”认定工程价款违背事实。朱**陈述系其与金**因工程款结算，缺少1000余万元的工程款支付凭据，金**无法向朱**交账，故要求项目经理李*出具一张结算单，以便与朱**结算。该结算单的用途，金**在吉**院自我陈述中已被证明。原审法院基于结算单作出错误的认定。退一步讲金**为实际施工人，根据证据金**已多领工程款。原审法院违反法定程序。涉案工程款未经审核，无法得出工程造价为44859638.5元的结论。原审法院也未委托有鉴定机构进行鉴定，原审法院根据结算单认定工程量违反程序。原审法院适用法律错误。请求二审法院发回重审或依法驳回金**的诉讼请求。

金**答辩称，晟**司的上诉理由完全不能成立。请求驳回晟**司的上诉，具体理由如下：第一、朱**并不是本案中的实际承包人，朱**原来是甲方的股东，后来是甲方的法定代表人，所以，晟**司不可能将该工程承包人甲方的股东或者负责人。朱**与金**之间也不存在合伙关系，当时朱**介绍这个工程时，只是要金**给朱**20%的回扣，也就是说有利润的话提取20%给朱**，这并不是一种合伙关系。所以，晟**司上诉状中提到的朱**是实际承包人，朱**与金**是合伙关系，既没有事实依据，也没有法律依据。如果朱**和金**是合伙关系，其应当提供证据予以证明，到目前为止，晟**司也没有提供任何的证据证明合伙关系。金**是工程的实际施工人，从管理人员的工资发放，到分项工程的分包和工程款的支付，到最后与晟**司的结算等一系列的承包过程中发生的一切的事项都是由金**完成的，所以金**是工程的实际承包人毫无疑问。第二、关于金**与李*通过核实事实以后，工程的结账单是双方的真实意思表示，也不违反法律规定，李*是晟**司负责该工程的项目经理，至始至终代表晟**司管理、监督金**实际施工，他对本案的工程最知情、最清楚，晟**司的其他人还不清楚。金**在工程完工后与晟**司结算，恰恰证明了金**是实际工程人，晟**司也承认金**是实际承包人，才会与金**进行结算。这些款项的来源有的经过宏**司的审计，有的委托过江西泰**价事务所的审计，所以这些款项的来源都是李*根据本案工程的相关资料计算出来的，而金**认可了李*的结算，所以在结算单上有双方的签字认可。所以这份结算单是双方真实意思的表示，如果该结算单是不真实的，晟**司早就追究李*的责任，向法院主张撤销该结账单，而该结账单是在2008年的，到现在都这么久的时间了，晟**司都没有主张过。所以该结账单是双方真实意思表示，李*作为项目承包人，与实际施工人进行结算并未违反法律。第三、在本案中，金**对该结账单是认可的，如果晟**司对该结账单不认可，应当申请鉴定，但是其并未申请鉴定，在此情况下，原审法院对该结账单进行认可，并不违反法定程序。综上所述，晟**司的上诉理由都不能成立，请求法庭驳回晟**司的上诉请求。

二审中金志聚向本院提供以下证据：

证据一：E区1#楼的检测报告1份1页，证明：E区1#地块在2009年6月份以前已经以150万元抵债给金**，该款应计算在3108万元内，原审法院存在重复计算。

证据二：F区的审计报告书1份21页，证明：F区的工程款系委托审计过的，结账单上的工程款项并非空穴来风，而是有事实依据的。据了解，审计部门不出具报告的原因系建设单位未支付审计费。

证据三：E区的决算书1份10页，证明：E区的工程款也是委托审计过的。据了解，审计部门不出具报告的原因系建设单位未支付审计费。

晟**司质证认为，对证据一的真实性有异议。对该报告的证明力有异议。该报告不能证明E区1#楼地块所抵的150万元在3108万元范围内。对E区1#楼抵给金**金额是150万元的事实是认可的，并且该事实与金**向吉**院的陈述第3页第7行的陈述是一致的，其拿走了价值150万元的土地，从而证明我方一审证据12中第3部分朱三根以房抵款中金**拿走了150万元的土地的事实是相吻合的。但是该150万元并不能证明包含在3108万元之内，同时，该3108万元是金**自己的单方陈述，没有任何的依据，我方从来没有与其对账，也未确认支付的金额是3108万元，我方认为根据我方提供的一审证据12，实际我方支付的金额是4500多万元。证据二、三均无相关单位的盖章，也无编制人员的私人的技术印章，对其真实性无法认可。对其证明力有异议，不能证明F区、E区工程款已经进行审计，也不能证明审计部门没有出具报告的原因是建设单位没有支付审计费。

晟**司在二审中向本院提交以下证据：

证据一、递交婺城区人民法院情况报告、朱**承诺书、邮政快件面单、发票、合伙施工部分工程清单，证明：1、婺城区人民法院要求晟**司责成朱**与金**进行对账、协商。2、朱**与金**协商中对工程量、结算单等争议较大。3、朱**2013年12月12日就具体结算方法向金**出具书面承诺，并于2013年12月23日书面送达《合伙施工部分工程量清单》。4、进一步证明本工程实际承包人是朱**，而非金**。

证据二、调解笔录（2011年3月23日）、金**向吉**院递交《事实经过》（原审被告证据4.1），调解笔录证明金**结算对象是朱**而非晟元公司。同时证明金**主张一**司在2009年6月之前支付3108万元无任何依据，朱**要求其提供支付3108万元的原始票据。另外证明金**在2006年6月离开工地去安徽承包工程。金**在该《事实经过》中自认其与朱**存在个人合伙关系。同时该事实经过P2倒数第三行载明：“直到2008年11月工程基本结束，……我就与李*把帐理好，并列出工程清单（结账单）”。上述证据共同证明金**向一审法院提交的《结账单》（原审原告证据5）的目的是金**向朱**要账，并非向晟元公司要账。进一步说明，该结账单的结算对象是万丰房产（朱**）。

金*聚质证认为，对证据一，情况报告并非是证据，证据应当是案件当事人以外的第三方出具的材料，而该情况报告由晟**司盖章，这只能认定为当事人一方的陈述。情况报告也不完全真实。一审法院提议过双方经过协商，这是事实，但是并未责成朱**与金*聚进行协商，当时朱**是案外人，可以说朱**是甲方的代理人，整个案件的解决来讲与晟**司将款项支付给金*聚，晟**司肯定还是要向甲方主张，如果三方能达成一致意见未尝不可，这是原审法院的本意，并不是原审法院责成金*聚与朱**协商。对情况报告中我方认可三方进行过协商，但是协商没有任何的结果。该组证据中的其他证据没有任何的证明力，只能证明三方进行协商过，但是没有达成协议。

对证据二调解笔录，当时在吉安中院进行诉讼并调解，对该事实我方是认可的，但是民事诉讼证据规则规定的很清楚，调解中的让步和内容并不能作为证据使用，如果可以作为证据使用，没有人敢调解了，调解是双方的让步。调解中讲到的“给朱*、戴总各20%股份”这实际是给他们的回扣，有利润的话给他们20%的回扣。至于金**到安徽的事情，一审案件中金**也都已经讲到了，不再重复。金**去安徽并不等于说江西泰和的工程就不是他承包了，他还有很多的人员在管理，这些工资也都是金**支付的。而且作为实际施工人，在实际中并不是在某一个地方承包工程，在其他地方承包工程也是正常的。晟**司在质证我方的证据中其也是认可的E区1#楼抵债150万元给金**的，这也恰恰证明了工程是金**实际施工承包的。在调解笔录中认可在2009年6月份之前支付的工程款是3108万元，该3108万元包括了哪些款项在该笔录中不明确，3108万元是已经包含了李*和金**结账单中的249万元以及土地抵款的150万元，而一审法院对该两笔款项是重复计算的，因为这两笔款项在2009年6月份之前已经发生了。该调解笔录并不能达到其证据目的。《事实经过》恰恰证明了金**是实际承包人，正是因为金**是实际承包人，才要与晟**司、甲方进行结算。而在《事实经过》上晟**司进行了偷梁换柱，而朱**是甲方，金**是实际承包人、垫了很多的款，金**站在晟**司的角度上也是要和朱**结算出来的，李*是项目经理，所以不能把实际结算人朱**进行偷梁换柱错误，理解为朱**是承包人。

本院认为

本院认为，金**提供的证据一为泰和商贸城E区1#楼组砖强度的检测，该证据不能证明E区1#地块在2009年6月份以前已经以150万元抵债给金**，该款应计算在3108万元内的事实。金**提供的证据二、三未经审计部门盖章，对该两份证据的真实性及证明目的本院不予确认。晟**司提供的证据一为晟**司或朱三根的单方陈述，金**未予认可，证据一的证明目的不能成立。证据二不能证明晟**司与朱三根系分包关系。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，关于涉案工程的实际施工人问题，经查金**与晟**司签订有《建设工程施工合同》、《项目工程安全生产、文明施工综合目标管理责任书》，晟**司辩称其与金**签订合同的目的是为了方便金**支取工程款，但在合同履行过程中晟**司却将绝大部分工程款汇入金**指定代管人王**的账户（汇入王**账户或由王**经手领取的资金额比汇入金**账户或由金**经手领取的资金额多几倍），该情况与晟**司的辩称不符。同时将涉案工程再分包的发包人是金**，与分包人结算确认工程造价的是金**，对外采购建筑材料的也是金**，与晟**司泰和商贸城工程项目部结算工程款的还是金**。从基础工程开始，晟**司实际支付工程进度款的基数为每平方米400元，与《建设工程施工合同》的约定相吻合。金**完成了B、D区土建工程，并没有与其他人签订分项工程施工合同。由此可见，作为实际承包人履行合同的是金**。晟**司主张朱**为实际施工人，但其与朱**签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》没有签订时间，其真实性无法确认。朱**在项目开发初始阶段仅系开发商万**公司的股东之一，即使朱**想承包涉案工程，朱**也应该避嫌。按照金**与朱**的口头合伙协议，金**占60%的股份，朱**仅占20%股份，因而由金**出面承包涉案工程更具有合理性。晟**司主张朱**是实际承包人的另一理由为朱**对资金使用的支配权，支持其主张的证据系《项目核算成本票》上朱**的签名。该《项目核算成本票》上确实绝大部分由朱**签名确认，但每张《项目核算成本票》所列的支出多达五、六笔，时间跨度达几天，说明朱**的签名系事后补签的，属于事后追认。朱**作为开发商的法定代表人，本身在项目开发时就享有项目资金的支配权。朱**的声明仅为朱**的单方陈述，无其他证据印证。故晟**司主张朱**为实际施工人，与查明事实不符。综上，原审法院认定涉案工程的实际施工人为金**并无不当。

关于尚欠的工程款数额问题，金**主张晟**司尚欠的工程款应为1059.58万元，而晟**司主张即使金**为承包人，根据晟**司提供的证据其已多付金**工程款。为支持其主张，晟**司提供了《泰和商贸城项目付款凭证明细表》、《江西泰和商贸城工程（成本）付款明细表及相关凭证》。《泰和商贸城项目付款凭证明细表》的抬头系浙江金华一建，但落款却是朱**，付款主体是“浙江金华一建”还是“朱**”并不明确。该表也未附付款凭证，只能视为晟**司或朱**的单方陈述，未经金**认可，不能作为认定事实的依据。对于《江西泰和商贸城工程（成本）付款明细表及相关凭证》反映的付款情况部分与涉案工程无关，如2004年5月10日还朱**借款15万元、2004年5月25日还黄秋女借款10万元、2004年12月22日和23日分两次还朱**借款30万元、2004年4月6日李*领款后还戴总1万元等，该材料中反映江西**公司（朱**）其实并不是将分项工程人工工资、材料款直接支付给应收款人，绝大部分领付款凭证中的领款人为李*，而非分项工程的施工人或材料供应商，该材料中载明的以房抵人工工资、材料商款项部分只列了清单，未提供相关合同、交付房屋的凭证等证据，且该材料中反映的付款情况大部分未经金**确认，故晟**司并不能依据《江西泰和商贸城工程（成本）付款明细表及相关凭证》证明已多付金**工程款。金**在本案起诉时自认，其曾向江西省**民法院提起诉讼，在该诉讼中，经双方对账，截止2009年6月，包括甲方及甲方法定代表人直接支付给其及施工班组的款项合计为3108万元。金**主张该3108万元已包含结算单确认的2667.25万元、实用朱**周转材料及借款249.3万元、土地抵款150万元及2008年11月至2009年6月份之前发生的45.92万元款项。从金**提供的结账单看，上述249.3万元系应从江**产公司支付给晟**司的工程款中扣除的款项，该款并不是直接支付给金**的工程款，因此该款不应包含的3108万元内。土地抵款150万元虽然发生在2009年6月份之前，但该款也不是晟**司、甲方直接支付给金**的款项，该款也不应计算在3108万元款项之内。综合上述情况，原审法院认定，晟**司尚欠金**的工程总价款为44859638.50―2009年6月底前支付的工程款3108万元―2009年7月以后的付款合计606950元―土地抵偿款150万元―付胡加潮水电款（诉被告）50万元―实用朱**周转材料及借款2493000元－应交被告税费等2046122元＝6633566.5元，该认定并无不当。

关于欠付工程款的利息计算问题，金**主张一审法院判决晟**司赔付利息损失的50%不当，应按银行同期贷款利率计算利息。虽然涉案工程的实际施工人金**无施工资质，但涉案工程已经竣工验收合格，金**可按合同约定要求晟**司支付工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。金**与晟**司项目部签订的《建设工程施工合同》未对欠付工程款利息的计付标准作出约定，故可按中**银行发布的同期同类贷款利率计付工程欠款的利息，原审法院判令晟**司按银行同期贷款利率的50%计付利息损失不当，应予以纠正。

关于原审法院的审理程序是否合法问题，晟**司主张涉案工程工程量未经审核，无法得出涉案工程的工程造价，原审法院根据虚假的结账单，认定了涉案工程的工程量，违反法定程序。因金**提供的结账单系其与晟**司涉案项目经理李*结算得出，晟**司虽主张该结账单无效，但未提供反证，故该结账单的效力可以认定。该结账单已确认了工程造价，在此情况下，原审法院未启动工程造价鉴定程序，依据结账单等证据作出判决，该判决并无不当。

综上，上诉人金**的上诉主张的合法部分，本院予以支持。晟**司的上诉主张与查明事实不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第954号民事判决；

二、由晟元**公司于本判决生效后十日内支付金志聚工程款6633566.5元并赔付相应利息损失（损失从2008年11月21日起按中**银行同期同档次贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；

三、驳回金志聚的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费95800元，由金**负担27000元，由晟元**公司负担68800元；二审案件受理费91975元，由金**负担31159元，由晟元**公司负担60816元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十日