浙江东**限公司与方**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称东**司）与上诉人方**、原审第三人杨**因建设工程施工合同纠纷一案，不服金东区人民法院（2013）金东民初字第867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告东**司起诉称，2007年7月1日，其与方**签订《建筑工程施工合同》，约定由其施工建造方**位于金华市金东区赤松镇赤松聚德苑别墅10幢，合同约定总工程款为4325596.5元，2008年6月其依约定完成了大部分工程施工，但因方**将部分工程直接包给第三人施工，导致其无法继续履行合同，故有部分工程未完工，该部分工程价款为322153.5元（已予扣除），方**先后向其支付了315万元工程款，尚欠853443元工程款未支付。现为维护自身合法权益，其诉至法院请求判令：1.方**支付其工程款853443元，并支付利息（利息按月息3%自2008年10月1日起计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由方**承担。

一审被告辩称

原审被告方**在原审中答辩称，1、东**司主张方**欠付的工程款数额不准确。本案讼争工程款在东**司去年起诉时，诉请是4978718元，本诉诉状上则是1781787元，之后东**司又变更为853443元，东**司如此反反复复，显然853443元也不是一个准确的数额；2、关于已支付款项，东**司诉状中认为是315万元，但未提供支付凭据，而东**司在上次诉请中讲的很清楚，方**已支付款项为400万元，故已支付315万元不是准确的数额；3、东**司主张核减工程款项32万多元，但未提供证据证明，是不成立的。在上次案件中方**举证核减的工程量762122.7元，为此东**司在上次诉讼中向法院提出申请鉴定，申请鉴定后，法院依法移送给鉴定机构鉴定，结果东**司撤回鉴定，是因为方**核减的理由基本是事实，故方**的核减理由成立，也就是说确认核减工程量76万元；4、方**没有要求第三人重复出具收条，该案明说是方**和东**司单位签订的合同，但是从未见到东**司单位来人，也没有看到管理人员进入施工现场进行有效的管理，方**的支付款从来不经过单位，只是交给第三人杨**就行了。都是由第三人转交的，故东**司说方**每一次付了款，都叫他写收条是不对。东**司向方**出具收款收据6张，方**没有要求东**司、第三人再出具收条，否则重复了。综上，东**司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法庭依法驳回东**司的诉请。

原审第三人杨**述称，对东**司的诉请没有意见，对方伟*的答辩有异议，去年起诉400万元，是误解造成的，第二次315万，都是银行转账，且第三人写过收条，实际上共收到是320万工程款。未完工的工程，除了门窗外，其他都已完工。

一审法院查明

原审法院审理查明，2007年7月1日，东**司与方**签订建筑工程施工合同，约定由东**司以包工包料形式承建方**位于金华市金东区赤松聚德苑10幢别墅；工程工期300天，工程款双方协议土建工程按1150元／平方米进行包干，桩基每立方米650元，室外附属工程按工程直接费计算，工程量以实际完成为准；工程款支付方式为：基础完成支付20%，一层楼面完成支付25%，结顶支付25%，竣工验收工程造价最终确定后扣除保修金，余款1个月内一次性付清，竣工当日算起30天内完成工程造价审计，如方**不按时付款，按月息3%计付应付款额的利息；保修金自工程竣工满一年退还；东**司指派杨**担任本工程的项目经理，负责该工程的组织施工等全面事项，方**指派徐**作为甲方现场管理人员，负责质量技术等事项。合同签订后，东**司进场进行施工，2007年7月18日，东**司、方**双方一致认可，以第三人杨**出具承诺书的形式将工程款单价调整为土建工程950元／平方米，桩基每立方米520元。2008年7月28日，东**司在未全部完成合同约定工程项目的情况下停止施工，双方未进行工程竣工验收，未进行工程款结算。本案在诉讼过程中经该院委托浙江宏**限公司，对赤松聚德苑项目工程款数额进行鉴定，鉴定结论为：1、合同工程款4317137元；2、未完成部分工程款：346530元；3、已完工工程款3970607元；4、已完工工程款中包含的外墙面砖、外墙文化石、屋面瓦、成品檐沟等工程款335050元。方**已支付东**司工程款为3473880元，涉案工程外墙面砖、外墙文化石、屋面瓦、成品檐沟部分工程项目不是由东**司施工。东**司于2013年6月7日就本案工程款结算纠纷向该院起诉。另查明，方**对由东**司实际施工完成的工程项目工程质量无异议。

一审法院认为

原审法院认为，东**司与方**签订的建设工程施工合同合法有效。现东**司虽未按合同约定完成全部工程施工义务，但对已由东**司施工完成的建设工程质量无异议的，方**作为发包方应当按照约定支付相应的工程价款。本案由东**司施工完成的建设工程价款为3635557元（3970607元-335050元），方**已支付工程款为3473880元，故对东**司主张剩余工程款的诉讼请求该院予以支持，方**应向东**司支付工程款161677元。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程未经竣工验收，也未进行工程款结算，故利息应自东**司2013年6月7日向该院起诉时起算，双方约定利息按月息3%计算，该约定明显过高，该院依法予以调减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十三条之规定，判决：一、由方**于本判决生效后十日内支付东**司工程款人民币161677元，并支付利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率四倍自2013年6月7日起计算至本判决确定的履行之日止）。二、驳回东**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22658元，鉴定费30000元，共计52658元，由东**司负担37658元，由方**负担15000元。

上诉人诉称

宣判后，东**司不服，向本院提起上诉称，一、原**院将2008年11月29日杨**出具的金额为15万元的收条计入已付工程款中不当。本案存在特殊情况，即本案对工程款存在两种计算方式。第一种计算方式是2007年7月1日双方合同约定“土建1150元／平方米，桩*650元／立方米”，第二种计算方式是东**司的项目经理杨**于2007年7月18日出具的承诺书约定“土建950元／平方米，桩*520元／立方米”。两种计算方式的作用在于，第一种计算方式是做给业主看的，因为方**是讼争项目的工程管理人，其要向业主汇报工程款的计算和付款事宜。作用是为了让业主相信讼争工程的工程款时以此计算的。第二种方式才是双方实际采用的计算方式。第一种方式仅体现在书面上，包括方**出具的《工程款支付证书》、东**司出具的《收款收据》中的数据都是按第一种方式计算的。第二种方式才是体现双方实际工程款的支付情况，实际操作是将工程款支付给东**司的项目经理杨**，工程款支付后由杨**出具收据并标注数额。每次支付工程款时不等额的，也是分多次支付的。所以杨**出具的收条数十张。一审法院并未将方**提供的第一种方式下产生的收据6张作为支付工程款的依据。同时方**将杨**出具的收条若干张作为证据提交，但考虑到如将所有的收条提交，加上《收款收据》上注明的数额，势必将大大超出工程款数额，故方**仅仅提交了8张收条。这些收条真实部分，东**司认可。同时对方**未提交相关收条部分的工程款，东**司也予以承认，即两笔107万元工程款。但在一审庭审中，方**提交了杨**2008年11月29日出具的收条，该收条真实。但该笔款已包含在东**司自认的两笔107万元工程款中。对于两笔东**司自认的107万元款项，方**并未提供证据予以证明。一审法院将该15万元款项认定为已付工程款后，东**司自认的214万元减去15万元，变成199万元。东**司已完成举证责任。从杨**出具的《结算单》也可以看出，杨**注明工程款的支付数额是“86万、107万、107万、5万、10万，共支315万”，其中没有15万这个单列数字。从时间看该15万元在结算单之前。在2008年11月29日前，杨**并未出具收条，日期最早的收条为2009年1月18日，之后为2009年1月23日，由此可见该结算单的形成时间为2009年年初，既然该结算单未标注该15万元的款项，唯一可行的解释是该15万元已包含在107万元之内。因此该15万元应从一审判决的已付款中扣除。二、一审没有认定外墙面砖、文化石、屋面瓦、檐沟分项工程为东**司施工不当。首先，方**并未提交部分讼争工程为其施工的有效证据，其提交的所有第三方证据都是不成立的，即使如原**院认定的“票据的时间先后顺序与施工流程相符，签名、印鉴无相互矛盾之处”，也不能认定该证据具备有效的证明力。《核减清单》是方**一方单方制作，制作人徐**是方**的工程现场管理人员，即使该清单与司法鉴定结论对该部分工程造价计算基本一致，也仅仅说明《核减清单》的计算是准许的。其次，杨**已当庭说明了部分讼争项目的实际施工情况，该部分款项应当计入应付工程款当中。三、应从2008年10月1日起计算利息。一审法院已认定涉案工程于2008年7月28日已经停止施工，停工原因在于方**将未完工项目分包给第三人，这意味着东**司负责施工的工程已经完工。根据合同约定，竣工当日起30日内完成工程造价审计，竣工验收工程造价确定后扣除保修金，余款1个月内付清。现竣工时间确定为2008年7月28日，造价审计30天，付款期限1个月，方**应从2008年10月1日起支付工程款的利息。综上，请求判令方**支付工程款646727元，并支付利息（按中**银行同期贷款利率的四倍自2008年10月1日起计算至判决确定的履行之日止）。

被上诉人辩称

方**答辩称，第一、2008年11月29日原审第三人杨**收取的15万元，并未计入214万元工程款之中。1、从东**司在原审中的自认分析，东**司对于方**于原审中提交的由杨**出具的8张收条、借条均予认可，再外加认可杨**收取的两笔107万元，因此，东**司自认已收工程款为332.388万元，具体明细如下：2007年10月1日86.388万元、2008年8月9日5万元、2008年8月22日5万元、2009年1月18日5万元、2009年1月23日10万元、2009年11月24日2万元、2010年2月12日2万元、2011年1月30日3万元、东**司自认的两笔各107万元，合计332.388万元。2、东**司对于杨**于2008年11月29日出具的收条真实性无异议，认为杨**出具的《结算单》（方**于原审中提交的证据四），形成于2009年1、2月份，故结算单中的107万元应已涵盖2008年11月29日的15万元。这一认为存在错误，且与其自认收取工程款332.388万元的事实存在自相矛盾：①、方**在上表中已详细列明了杨**收款的具体时日和金额，其收款从2007年10月1日起至2011年1月30日，每笔收款均有确凿证据证实。东**司称：在2008年11月29日前杨**没有出具收条，与事实不符。②、东**司在原审中对杨**出具的8张收条、借条均予认可，此外又认可收取了两笔107万元，8张收条、借条载明的收款时间有2009年1、2月份前，也有在此之后。由此可见，不论8张收条、借条形成于2009年1、2月份之前或之后，两笔107万元均未涵盖8张收条、借条所涉款项。既然如此，东**司以2008年11月29日的15万元收条形成于2009年1、2月份之前为由，推断该笔款项已包含在两笔107万元中的说法毫无事实基础。③、15万元已包含在两笔107万元之中系东**司的主张，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条和第七十三条第二款的规定，东**司对此负举证义务，如没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。因此，原审判决认定15万元未包含在两笔107万元之中是正确的，至今东**司已收取工程款347.388万元系铁证如山的事实。第二、原审认定外墙面砖、文化石、屋面瓦、檐沟分项工程非东**司施工，与事实相符。1、东**司主张其完成该部分分项工程的唯一证据为徐**出具的《工程款支付证书》（东**司于原审中提交的证据三），但徐**还出具了《核减部分的工程造价清单》（方**于原审中提交的证据七），造价清单的第3、4、11、12、13项中明确罗列外墙面砖、外墙文化石、屋面瓦、成品檐沟属于核减部分。如果该部分系东**司施工，何来核减清单？2、原审根据东**司的申请委托了浙江宏**限公司对涉案工程款数额进行了鉴定，其中外墙面砖、外墙文化石、屋面瓦、成品檐沟的工程款为33.505万元，东**司对此未有异议。3、方**在原审中不仅提供了徐**出具的《核减部分的工程造价清单》，还提供了购买瓦片、外墙砖、水泥、凹凸头的发票、支付盖瓦工资凭证及塑料檐沟供货合同、照片等证据（方**在原审中提交的证据八），相互形成证据锁链，证明方**委托第三方进行外墙面砖、文化石、屋面瓦、檐沟分项工程施工的事实。如果该部分工程系东**司施工，东**司为何无法提供进行该部分工程施工的相关证据？原审法院根据证据并依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，认定外墙面砖、文化石、屋面瓦、檐沟分项工程非上诉施工，完全正确，且与事实相符。第三、本案不应计算利息，东**司主张从2008年10月1日起计息，于法无据。1、原审判决认定涉案工程质量合格没有事实依据，方**向东**司支付的工程款和为其垫付的材料款已经超过了应付工程款总额，而且抛开方**是否还需再向东**司支付工程款不谈，原审判决对于利息的计算方式因法条适用不当，对此方**已在上诉状中陈述理由，在此不再赘述。2、东**司称讼争工程停止施工的原因在于方**将未完工项目分包给第三人，完全是颠倒了是非黑白。从方**的付款时间上可以看出，2008年7月28日之后，方**还向东**司支付了45万元工程款。如果停工的原因于在方**，方**何苦在此之后还向东**司支付巨额款项？东**司再如何狡辩，也无法改变其于2008年7月28日擅自停工的事实。3、涉案合同虽约定了付款时间，但是付款以竣工审计为成就条件，如前所述东**司于工程未完工前就擅自停工，竣工之事更是无从谈起，其主张从2008年10月1日起计息无事实和法律依据。

方**不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定涉案工程质量合格，没有事实依据。涉案工程开工后，东**司未能如期完成施工，自2008年7月28日起，在未全部完成合同约定工程项目的情况下擅自停止施工，东**司在工程未完工、未交付使用的情况下主张工程款支付，按照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，因此，已做工程的造价和质量是否合格均属东**司必须举证的范围。原审判决在东**司未提交任何有关工程质量合格的证据，也无其他证据证明工程质量合格的情况下，认定涉案工程质量合格，并据此判决东**司应当支付工程款，与法不符。二、原审判决认定中遗漏了方**为东**司代付材料款、水费等款项的事实。虽然，方**采用包工包料方式将涉讼工程发包给东**司施工，但是，施工过程中，方**为东**司代付了材料款等款项合计251327.50元（其中代付砂石料款72600元＋46762.50元，水泥罐运费720元，水泥罐租金6300元，散装水泥124945元），代付了水费2250元及5080元，原审中方**已举证证明，原审判决以东**司包工包料为由，未采信上述证据。然而，在实际施工中，业主为施工方代付材料款等款项的情况普遍存在，怎可仅以理想化的想当然，对事实作出武断判定？三、退而言之，即使工程质量合格，原审判决认定方**需再向东**司支付工程款161677元存在错误。经鉴定，东**司施工完成的建设工程价款为3635557元，此款中包含了方**为其代付的材料款等款项251327.50元，因此，即使工程质量合格，东**司应得的工程价款为3384229.50元，方**已付工程款3473880元（不包含代付款项），已经远远超出了东**司应得工程款，无需再向东**司支付工程款。对于多付的工程款，方**将保留追偿的权利。四、即使工程质量合格，原审判决对于利息计算存在错误。不论方**是否还需支付工程款，原审判决对于利息的计算方式因法条适用不当，存在错误。原审判决依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，自2013年6月7日（起诉之日）起计息，但该条款适用于“当事人对付款时间没有约定或者约定不明”时，按工程具体的交付或未交付情形确定起息日。而涉案双方对工程款的支付时间作出了明确的约定，显然，无法适用上述条款。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法条不当，判决存在多处错误。请求贵院依法查明事实，撤销原判，予以改判，以维护上诉人的合法权益。

东**司答辩称，一、对于讼争工程质量是否合格问题，在一审法院2014年5月9日的调查笔录中，方**承认对讼争工程质量无异议，故方**的上诉理由第一点不成立。二、关于代付款项的问题，这在工程施工过程中是不存在的，工程所涉的所有款项都是由东**司支付的。首先，方**提交的所有代付凭据都只是第三方出具的收条，这些收条的真实性都无法确定。更何况，部分收条的出具人不明，字迹对比是同一人书写，落款时间在2012年，时间有涂改，并且在收条上注明了工地的承包人，还特备在落款的下方注明了“由甲方垫付”的字样，这些疑点，让人不得不怀疑是为了本案的诉讼而倒签的。这些证据显然是缺乏证明力的。其次，本案从起诉到现在，可以看到方**是一个非常精明的人，如果说本案确实存在工程款代付的情况，其应该早就已经提出来了，何必等到去年年底一审第二次开庭才提出，原因在于一开始方**是想在工程款支付款数额上做文章，本案工程款400万不到，但对方提交了东**司开具的收款收据，妄将其作为付款依据混在第三人出具的收条中，提出已经支付工程款500万，后来在开庭中，自己也承认了没有根据东**司的收款收据付款后，才匆忙提交代付款证据，希望在代付款方面给东**司制造障碍。如此前后反复摇摆的行为，让人不得不怀疑这些代付依据是为本次诉讼而制作的。再次，对方在一审时（即东**司2013年5月27日提起的诉讼）已经提交了核减工程量清单，并未涉及到代付款的数额。而且，方**也提交了杨**出具的结算凭证，更未涉及到代付款的事实。所以，第二点上诉理由也是不成立的。三、上诉人方**的第三点理由和第二点是一个问题的两个方面，既然不存在所谓的代付款，何来方**主张的返还问题。四、利息的起算点计算问题，关于这个问题，东**司在其上诉状中已经明确阐述，在此不再重复。综上，东**司认为方**的上诉理由是不成立的，请二审法院驳回其上诉请求。

原审第三人杨**未到庭参加诉讼，也未作陈述。

二审中方伟*向本院提供以下证据：

证据一、金华市金**村民委员会证明，证明：方**于2008年9月23日代东**司支付涉案工程施工用水的水费2250元。来源的票据在原审中是提交过的，当时在票据中方**的“伟”字写成了“卫”的，该证明就是要证明方**即是本案的当事人方**。

证据二、金华市**限公司出具的证明，证明：方**支付涉案工程2007年6月至2008年1月施工用水水费5080元。

证据三、水泥提货单30张（其中结算联和运输联各15张）、2008年10月25日水泥收取清单，证明：方**向东**司提供散装水泥用于涉案工程施工，散装水泥货款由方**代付，正因为方**代付了货款，所以水泥提货单的结算单和运输联原件均由方**持有。

证据四：证人张**出庭作证，证明方**为东**司代付砂石料款72600元＋46762.50元。

东**司质证认为，证据一、证据二都是倒签的，所以对真实性有异议。对证据一，结合收款收据，该证据也只能够证明方**曾经支付过自来水费，但是该水费的用途是什么，是否用于工程，是否是代东**司支付的，这些都没有表明，该证据并不能达到其证明目的。对证据二的合法性有异议。该证据是以证人的形式出现的，证明曾经收到过方**的施工用水，这样的形式是不符合证据的形式要件的，所以是不合法的。对关联性有异议，同样该证据也不能证明是代东**司支付施工用水的，所以该证据也不应当被采信。证据一与证据二表明，方**支付水费的对象是不明确的，所以水费是否已经支付有怀疑。对证据三的三性均有异议。第一该证据不能证明是金**公司的发货单，所有的发货栏都是空白的，也没有经过金**公司的签字、盖章确认。而提货栏反映的是郑**等人，与本案也是没有关联性。前面的14张发货单是结算联，后面的全部都是运输联，所以这些证据也不能够证明是代东**司代付水泥款。所以证据三的三性都不能被采信。对于证据四，张**的证言是没有证明力的，张**受方**的委托，双方协商后来作证的，证人也表示只要证明收到10万元钱就可以了，从东**司提供的收条来看，张**实际收到了杨**174600元的沙石款。而委托书上的款项是72645元，所以说三个数字都是对不上的。证人的证言自相矛盾，证言不具有证明力，对沙石款的问题应该以东**司提交的书面证据为准。

东**司在二审中向本院提交张**于2007年10月1日及2007年12月12日出具的收条各一张，证明：东**司已经支付给张**沙石款174600元。该两张收条当庭经证人张**的确认。

方**对两份收条的真实性没有异议，但认为2007年12月12日的收条和杨**在2007年12月12日出具的委托付款凭证即原审中方**提供的证据九是相互印证的，两份证据系同一天出具，数额也是72600元，也就是说杨**持有这张收条，但是钱是委托方**支付掉的，所以该收条并不能证明杨**支付了72600元的事实，因为该笔款项杨**已经委托方**代付，且证人也认可72600元由方**支付给他。对于2007年10月1日的收条，方**也有张**的2008年1月31日的收条，金额为46700元，如果方**没有付过款，不可能获得张**出具的收条，而张**出庭的时候也证明了因为收到方**的款项才出具收条，而出具给杨**的收条并不是因为收到款项而出具的。并且2008年1月16日的送货单上有杨**委托的收货人陈**的签名，方**付款是基于杨**的送货而付款。该证据不能否认方**已向张**支付款项的事实。

杨**在二审中未向本院提交新的证据。

本院认为

本院认为，对于方**提供的证据：证据一，只能证明收据上的交款人为方**，不能证明该2250元水费系用于涉案工地。证据二系单位证明，仅有单位盖章，无负责人签名，故该证据不符合证据的形式要件。如方**确实交过水费，也应有相应的缴纳款项的收据，但方**并未提交，故对证据二本院不予确认。对于证据三中的提货单位均非方**或东**司，且按合同约定施工材料由东**司购买，材料款应由东**司支付，方**要代购、代付材料款，应经东**司确认，但方**未提供经东**司认可的依据，故证据三不能证明方**代付了水泥款。证据四，因张**已当庭对东**司提供的两份收条予以认可，该两份收条证明张**共收到东**司支付的沙石款174600元，即2007年10月1日102000元，2007年12月12日72600元，张**当庭陈述送货单已均由东**司收回，并既陈述分两次收到方**代东**司支付的款项为72600元和46700元沙石款，又陈述一次性收到方**支付的10万元货款后就不再往涉案工地送货，张**的陈述前后矛盾，其证言证明的事实也与东**司提供的收条载明的情况不符，其证言不足以采信，故张**的证言不能证明方**为东**司代付了沙石款。对于东**司提供的收条的真实性方**无异议，方**虽认为其中2007年12月12日72600元是其代东**司所付，但未提供支付凭据，故本院对东**司提供的收条予以确认。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，关于东**司是否需举证证明涉案工程质量合格及涉案工程款的利息起算问题，虽然涉案工程未进行竣工验收，但方**在原审中对工程质量无异议，故东**司无需举证证明涉案工程质量合格。因涉案工程未经竣工验收，且东**司与方**也未对工程款进行结算，故原审法院判决工程款的利息自东**司起诉之日起计算并无不当。

关于方**主张的代东**司付款的事实是否成立问题，方**虽主张其代东**司支付了部分沙石款、水泥款及水电费等费用，但合同约定的工程款已包含了材料款，合同也约定电费由施工方支付。方**不能证明其主张的水泥款、水泥罐运费、水泥罐租金及水电费系经东**司确认，并用于涉案工程。同时方**主张已替东**司支付给张**沙石料款，但其主张与张**的证言及东**司提供的张**出具的收条不符，故方**的上述主张依据不足，本院不予采信。

关于涉案工程外墙面砖、外墙文化石、屋面、成品檐沟部分工程项目的施工问题，东**司主张上述工程系由其公司施工，依据为施工合同及工程现状。方伟*则主张上述工程系由其委托第三方施工，方伟*为此提供了委托第三方施工的证据。在合同纠纷中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。施工合同只是合同履行的初步证据，如合同双方对施工情况有争议，施工方还应提供施工签证单、材料购买单据等施工依据。因本案双方对施工情况有争议，且东**司也自认部分工程未完工，在此情况下作为合同履行方的东**司，除提供施工合同外，还应提供外墙面砖等工程的施工依据，但东**司未提供该部分工程的施工依据，其应承担举证不利的后果。据此原审法院根据举证规则认定上述争议工程非东**司施工，该认定并无不当。

关于2008年11月29日的15万元款项应否计作已付工程款的问题，双方对15万元收条的真实性无异议，东**司主张该15万元已包含在其自认的两笔107万元款项内，该15万元不应再作为已付工程款。而方**主张东**司自认的两笔107万元款项不包含该15万元款项，该15万元应另计为已付工程款。因东**司于2007年9月21日出具了编号为NO.7049203号（金额为80万元）、NO.7049204号（金额为306448元）的收款收据，于2007年11月28日出具了编号为NO.7049207（金额为583060元）、NO.7049206（金额为80万元）的收款收据，于2008年3月25日出具了编号为NO.7049210（金额为60万元）的收款收据，于2008年3月26日出具了编号为NO.7049213（金额为78.3万元）的收款收据。2007年11月28日收款收据载明的金额共为1383060元，2008年3月25日及3月26日收款收据载明的金额共为138.3万元。在东**司第一次起诉的（2012）金东民初字第307号案件中，东**司的项目经理杨**作为第三人参加了诉讼。在该案中，方**提供了上述收款收据，并作为证据经当庭质证，杨**明确只是未收到2007年9月21日两份收款收据载明的款项，杨**对方**主张的已将其他收款收据载明的款项支付给其并无异议。在本案原审庭审中，双方对于东**司于2007年9月21日出具的两份收款收据载明的款项没有支付给杨**及2007年10月1日杨**收到方**第一次支付的863880元工程款的事实无异议。虽然方**陈述其在东**司出具收据后支付的第二笔工程款为107万元，第三笔工程款为107万元，该陈述与东**司2007年11月28日及2008年3月25日、2008年3月26日收据载明的工程款在数额上存在差异，但方**主张因有东**司的收款收据存在，其付款后就未再要求杨**出具过收条。杨**出具的工程款结算单也载明两笔各107万款项的收取时间排在第一笔款项之后，分别列作第二笔、第三笔已收款。就该两笔款项的支付情况，方**与杨**仅在工程款数额方面陈述不一致。从杨**在结算单中注明的内容看，杨**系按其每次收取款项的数额所作的注明，每笔款项的收取均有收据，该记载内容也说明不存在如杨**在本案原审中陈述的该两笔各107万元款项系分多次收取的事实。依据证据规则，在杨**已自认收取上述两笔款项后，就该两笔款项的支付情况方**不需再举证证明。同时本案争议的15万元工程款的收取时间在2008年11月29日，该时间与东**司最后出具收款收据的时间相差达8个多月。且如东**司主张如该两笔107万元工程款已包含争议的15万元工程款，则东**司在没有足额收取该两笔107万元款项的情况下，杨**不需要于2008年8月9日、8月22日以借款的形式向方**各收取工程款5万元。而东**司已认可该两笔5万元款项并不包含在两笔107万元工程款之内。另东**司认为方**提供的由杨**出具的结算单已注明杨**收取的各笔款项合计为315万元，该315万款项中无争议的15万元款项，所以争议的15万元款项应包含在两笔107万元款项内。因方**提供该结算单是为了证明本案工程款的总数额，并不是为了证明其已付的工程款数额。同时该结算单为杨**出具，方**并未签字认可，方**持有该结算单并不表明其已认可杨**主张的已收款总额，且已有证据证明杨**在该结算单中注明的已收款总额少于方**实际支付的工程款数额。东**司依据结算单认为争议的15万元款项已包含在两笔107万元款项之内的主张也不能成立。综上，东**司认为争议的15万元工程款已包含在两笔107万元工程款之内的主张与查明的事实不符，本院不予支持。

综上，两上诉人的上诉主张均依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17460元，由上诉人**程有限公司负担15453元，由上诉人方**负担2007元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月九日