李**与何**、何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**、何**为与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义廿三里商初字第163号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年6月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告李**起诉称，何**、何**系夫妻关系。何**于2006年通过招标承包了浙江**限公司厂房的建设工程。于同年9月将该工程的四、五、六幢厂房（位于义乌市廿三里街道石柱下村）的防水工程分包给了其。协议约定为何**做防水工程，使用材料为：1、使用厚度为1mm柔韧k11防水材料，每平方米包干价22元；2、使用聚乙烯炳3cm挤塑板，每平方米包干价430元；以上两项费用合计为241960元。协议约定竣工验收后十天内以现金或支票形式一次性付清。其完全按照协议完成了约定的义务（该项防水工程已经验收）。何**给付13万元后，不再付款。其多次向何**索要，何**均推脱、搪塞；后又关机、更换住址，使其无法找到的方法逃避债务。其费尽周折于2011年5月1日找到了何**的家。何**仍拒付所欠工程款，双方发生争执。经东阳市城东派出所参与调解，何**口头同意一年付清。一年后找到何**时（2012年7月24日），何**再次食言。双方再次发生打斗，经东阳市城东派出所调解，何**依然口头同意2013年春节前付清欠款。何**承诺期限已到，但至今未付。现其诉请判令何**、何**立即支付加工费111960元。

一审被告辩称

原审被告何**、何**答辩称，1、其两人不是本案的适格主体，请求驳回李**的起诉。2、李**要求其支付加工费已过诉讼时效，且证据不足。其两人系夫妻关系，浙江香**限公司2006年通过招标，承包了浙江**限公司的厂房，何**是该工程的项目负责人，在该工程上，何**所有的行为都是代表浙江香**限公司的行为，其两人没有支付过李**13万元款项，李**所有的工程款都是浙江**限公司支付的，其两人也没有承诺过要支付李**所谓的工程款，况且何**实际在2008年之后因为发包方浙江**限公司工程款未到位，何**就离开了该工程的建设，所以2008年到2011年，也已经超过了两年的诉讼时效。综上，请求法院驳回李**的起诉或诉讼请求。

一审法院查明

原审法院审理查明，何**与何**系夫妻关系。2007年9月15日，李**（乙方）与何**（甲方）就浙江**限公司4、5、6厂房的防水工程签订防水工程协议书一份，约定由乙方做防水工程，使用材料为：1、使用厚度为1mm柔韧k11防水材料，每平方米包干价22元；2、使用聚乙烯炳3cm挤塑板，每平方米包干价430元；款项于竣工验收10天内一次付清；双方还约定了其他条款。后何**完成涉案防水工程。2008年12月5日，经李**委托工程造价评估，义乌新**有限公司出具工程造价咨询报告书一份，评估结论为屋面防水工程结算造价为241960元。该款李**认可何**已支付了13万元。余款111960元，何**未支付。2010年期间，李**曾向何**催讨本案款项。2011年5月1日，李**再次向何**催讨，双方发生纠纷，东阳市公安局城东派出所出警。2011年11月4日，李**到东阳市人民法院信访，双方未达成一致意见。2012年7月24日，李**又因本案工程款与何**发生纠纷，东阳市公安局城东派出所再次出警，双方仍未达成一致意见。2013年3月25日，李**以何**、何**未支付工程款为由诉至该院。另查明，浙江**限公司的厂房于2010年2月3日进行了房产登记。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：何**是否为本案合同的相对方。该院认为，本案所涉的防水工程协议书是由李**与何**个人所签，且何**现有证据不足以证明其为浙江香**限公司的员工，协议书中亦无公司盖章或追认，故该院认定本案建设工程合同相对方为何**个人，而非浙江香**限公司。至于何**与浙江香**限公司可能存在的其他关系，系其与公司之间的内部关系，并不影响李**向合同相对方何**主张权利。李**与何**均无建设施工企业资质，故本案所涉的合同属于无效合同，但涉案厂房已办理了房产登记手续，应认定涉案工程竣工验收

已合格，李**可以参照合同约定要求何**支付工程款。何**应当及时支付李**工程款111960元。何**与何**系夫妻关系，该债务发生在二被告夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，依法由二被告共同承担清偿责任。李**的诉讼请求合法有据，予以支持。本案所涉合同为无效合同，二被告认为李**现主张权利诉讼时效已过依据不足，不予采信。二被告关于何**不是适格主体的抗辩，证据不足，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、最**法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：何**、何**于本判决生效后十日内支付李**工程款111960元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，由何**、何**负担。

上诉人诉称

宣判后，何**、何**不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，适用法律不当，应当改判。1、原审判决认定本案所涉的协议书是由李**与何**个人签订，且何**不足以证明其为浙江香**限公司的员工，协议书中也无公司盖章或追认，故被告系何**个人，该认定错误。具体理由如下：何**是浙江香**限公司万锦化纤公司厂房工程的项目负责人，其代表公司与李**签订防水工程协议书的行为属于职务行为。该《防水工程协议书》中甲方已经明确为浙江香**限公司；何**是浙江香**限公司的员工，由该公司发放年薪；李**在起诉状中所称的13万元并非何**支付，而是浙江香**限公司支付。2、一审判决认定工程款金额为111960元错误。一审法院对工程造价咨询报告的真实性予以确认，并认为该报告可作为本案工程款结算的依据，该认定错误。具体如下：李**并未完成《防水工程协议书》中全部施工义务，也未向浙江香**限公司提供有效的工程材料出厂证明、质量检验报告。李**应完成的部分工程量系浙江香**限公司另行组织施工队完成；李**的工程也未办理验收手续，支付工程款的前提不存在；李**不具有一审原告资格，从李**提供的报告书来看，委托人是荆州**工程公司义乌分公司，那么，一审原告应当是该公司而非李**；李**提供的《工程造价咨询报告书》不能作为结算依据。首先，该报告是单方报告，浙江香**限公司未在该咨询报告书上签章。其次，该报告只是《造价咨询报告书》而非工程造价审定书。再次，该咨询公司即义乌新**有限公司并无审价资格。最后，该报告缺乏编制依据，其未以竣工图为编制依据；李**的起诉已经超过诉讼时效。李**是2007年10月离开该工地。李**向上诉人催款的时间是2011年5月1日的，已超过2年诉讼时效，丧失了胜诉权。二、原审法院违反法定程序，可能影响本案公正审理。根据谁主张谁举证的原则，上诉人在对涉案工程造价提出异议后，李**应当立即申请司法造价鉴定，同时一审法院应当履行释明义务，告知李**应当申请司法造价鉴定及其后果。但一审法院未履行该义务，反而直接根据有争议的单方咨询报告作出判决，违反法定程序。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，且违反法定程序，应当予以改判或发回重审。

被上诉人辩称

李**答辩称，何**是浙江香**限公司的项目负责人，该工程是何**自己承包的工程，何**要承担给付工程款的义务。合同抬头上的甲方和乙方是何**要其添上去的，是为了应对建设局的检查，因为双方都没有资质。何**是挂靠在浙江香**限公司名下的，其是没有地方挂靠的。对于13万元，其是在何**的手上办理了领款凭证，是有签字的，何**是委托浙江香**限公司代付工程款的。

二审中何**、何**向本院提交如下证据：证据一：会议纪要两份（2007年7月9日、2007年5月29日），证明：1、何**是浙江香山**锦化纤公司厂房项目工作人员。2、结合一审何**提交的证据三《万**公司工程通讯录》进一步证明，何**是该公司万锦项目负责人。

证据二：付款凭证、完税凭证，证明：1、浙江香**限公司按年薪为何洪*代扣代缴个人所得税。2、何洪*是该公司聘用人员。

证据三：受冻屋面处理选择的方案及施工方法，证明：因李**施工的工程质量不合格，浙江香**限公司于2008年2月19日重新编制受冻屋面处理选择的方案及施工方法并另外组织施工。

被上诉人李**质证认为：对证据一的真实性有异议。对其证明目的也不予以认可。在一审中何**也没有提供该证据。对证据二的真实性没有异议。但是对证明目的有异议，每个工程的项目是要完税的，不能代表是何**的个人工资所得税。对证据三的真实性不清楚。由于天气的原因，其防水工程基本是完工的，经过建设单位和监理单位验收合格后，才做干性屋面，由于干性屋面没有做好，下大雪了，受冻了，且也没有通知其本人。证据三和其没有关系。

本院认为

本院认为，证据一、二无法证明何**与李**签订防水工程协议时是由浙江**限公司授权，根据合同相对性原则，何**应为该合同的相对方。因涉案工程已竣工验收，根据双方的协议约定，工程验收后应由发包人支付工程款，故证据三与本案无关联。

被上诉人李**未向本院提交新的证据。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，关于本案的主体问题。因涉案《防水工程协议书》系由何**与李**签订，何**在签订协议时并未持有浙江香**限公司的授权委托书，该协议中也未加盖浙江香**限公司公章或涉案项目部印章，故李**以何**为本案被告提起诉讼并无不当。关于原审法院以李**提供的《工程造价咨询报告书》来认定涉案工程款，该认定是否合法问题。因李**承包的系屋面防水工程，按双方约定的单价结合施工面积即可计算出工程总价。工程咨询公司系根据双方约定的单价，结合李**的施工面积得出工程总价，故上述报告书虽系李**单方委托工程咨询公司作出，但仍可作为证据使用。何**一审时虽对该报告书有异议，但未要求重新鉴定，也未提交证据证明该报告书所确定的结论不合法，故原审法院以上述报告书作为定案依据并无不当。关于本案的诉讼时效问题。虽然双方当事人约定工程款在竣工验收10天内一次付清，但工程完工后何**与李**并未对工程款进行过结算。2008年12月5日，经李**委托工程造价评估，确定了工程结算造价。2010年期间李**曾向何**催讨过工程款，之后在本案诉讼前的2011年、2012年李**也向何**催讨过，故何**认为本案诉讼时效已过的主张与事实不符，本院不予采信。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2540元，由上诉人何**、何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月五日