歌山**限公司与鄂尔多斯**限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告歌山**限公司（以下简称歌**司）为与被告鄂尔多斯**限责任公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年12月25日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月4日公开开庭进行了审理，原告歌**司的委托代理人朱*先到庭参加诉讼，被告金**司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：原、被告在2010年10月16日签订鄂尔多斯富田大厦项目施工协议，约定：被告将鄂尔多斯富田大厦项目发包给原告承建；合同价款约人民币叁亿元；原告垫资施工工程预算造价5000万元，施工至约定垫资造价后5天内被告向原告支付垫资款1500万元，被告在原告2012年春节放假前一周向原告支付垫资工程款1500万元，主体结构封顶或由于被告原因造成停工超过20天的，以最短时间为准，7个日历天内被告向原告一次性付清余下垫资工程款；达到垫资额以后，被告按月向原告支付已完成工程项目总价的80%的工程进度款，主体封顶后7个工作日内被告向原告付至已完成工程项目总价的90%；若被告未能按照约定支付工程进度款、竣工结算款、保修金等，每逾期一天，被告应向原告支付应付未付工程款0.1%的违约金等，并对项目工程承包范围、质量标准、施工安排及工期等作了详细约定。合同签订后，原告保质保量进行施工，当原告按照协议约定垫资施工至工程预算造价5000万元以上后，被告没有如约向原告支付第一笔垫资款；2011年11月25日经双方结算，原告施工工程款为6900万元，按照合同约定被告应付工程款为4520万元，被告承诺在2011年11月30日前支付600万元，2012年1月23日前付清应付未付工程款。但被告违约没有履行支付义务。2011年12月12日，被告再一次向原告作出付款承诺，结果原告虽多次向被告催要，但被告均未付款。由于被告一再拖欠工程款，导致原告方也难以正常运作，不得不停止施工。2012年9月11日，经双方结算，被告欠原告工程款及停工损失（到2012年9月10日止）壹亿元整，并承诺在2012年年底支付原告工程款2000万元；9月10日起停工损失以每天6万元赔偿给原告。作出以上承诺之后，被告方的经营状况持续恶化，现完全丧失了履行付款义务的能力，尽管被告向原告承诺在2012年年底支付原告部分工程款，但根据被告目前的经营状况以及被告再三食言的行为，均表明被告已没有能力履行主要债务。因此，原告方认为双方签订的鄂尔多斯富田大厦项目施工协议已无实际履行的可能，应当根据《合同法》的规定尽早解除合同，以降低双方损失。另外，根据《合同法》及最高院的有关批复，原告应对涉案工程折价或拍卖所得价款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权。现原告依法提起诉讼，请求依法判令：一、解除原、被告双方于2010年10月16日签订的鄂尔多斯富田大厦项目施工协议；二、被告支付原告工程款及停工损失（到2012年9月10日止）壹亿元整；三、被告支付原告自2012年9月10日之后的停工损失588万元整（按照每天6万元计算至起诉之日止，2012年12月19日起至实际履行之日止的损失按每日6万元计算）；四、原告的二、三项诉讼请求就工程折价或拍卖的价款优于抵押权和其他债权优先受偿。

原**公司为证明其诉称理由，提供了以下证据：

证据一：营业执照副本、组织机构代码证、法人代表人身份证明共三页，证明原告的身份情况。

证据二：企业机读档案登记资料二页，证明被告的身份情况。

证据三：鄂尔多斯富田大厦项目施工协议书共八页，证明原、被告于2010年10月16日签订施工合同，被告将鄂尔多斯富田大厦项目发包给原告施工，并约定承包范围、质量标准、合同价款、付款方式、违约责任等事项的事实。

证据四：富田大厦工程款支付承诺一页，证明2011年11月25日，被告核定原告施工的工程价款为6900万元，被告承诺支付4520万元，同时对拖欠工程款如何支付、违约金如何计算作了承诺的事实。

证据五：工程款支付承诺书一页，证明2011年12月12日，被告对原告施工的工程进行核定，确定工程款为14244827元，按合同应付工程款11395862元，并承诺在2012年春节前支付应付款的事实。

证据六：催讨函二页，证明被告违约迟迟不支付工程款，原告于2012年3月2日、17日向其发函催讨工程款及违约金的事实。

证据七：承诺书一页，证明被告在2012年9月11日确认到2012年9月10日止，被告欠原告工程款及停工损失共计1亿元整，并向原告承诺2012年年底支付原告工程款2000万元，及从2012年9月10日起赔偿原告每天6万元停工损失的事实。

被告辩称

被告金**司未作书面答辩，也未向本院提供证据。

本院认为

本院经审查认为，被告金**司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证与抗辩。原告提供的证据一至证据七符合证据的构成要件，能证实原告的主张，故本院对上述证据予以认定。

根据上述证据及当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：

2010年10月16日金**司（甲方）与歌**司（乙方）签订《鄂尔多斯富田大厦项目施工合同》，合同约定：工程名称鄂尔多斯富田大厦。工程地点鄂尔多斯市伊金霍洛旗文明路北、纵十六路西，工程内容为鄂尔多斯富田大厦项目，地下2层地上41层。合同工期，开工日期具体以乙方的开工报告经甲方审核后的日期为准。有效工期按国家定额工期85%为准。合同价款约人民币叁亿元；工程款（进度款）支付，乙方垫资施工工程预算造价5000万元，施工至约定垫资造价后5天内甲方向乙方支付垫资款1500万元，甲方在乙方2012春节放假前一周向乙方支付垫资工程款1500万元；主体结构封顶或由于甲方原因造成停工超过20天的，以最短时间为准，7个日历天内甲方向乙方一次付清余下垫资工程款；达到垫资额以后进度款甲方按月向乙方支付已完成工程项目总价的80%（当月25日报工程量，次月5日前支付给乙方）。主体封顶后7个工作日内甲方向乙方付至已完成工程项目总价的90%，单体工程竣工验收合格之日起10个工作内付至工程总价款的95%。甲方收到乙方竣工结算报告之日起60个日历天内给予审核确认，逾期视为认可。如出现争议的，先把争议部分保留，其余部分按约定支付，争议部分另行协商，在20个日历天内确认，逾期以乙方结算为准。甲方收到乙方竣工结算报告之日起80天内付至工程总造价的97%，乙方收到此款后始向乙方移交资料、房屋、钥匙。余款作为工程保修金，在竣工验收合格之日起满一年后，七日内返还70%，在竣工验收合格之日起满两年后，七日内把剩余部分一次付清。违约、索赔和争议，若甲方未能按照约定支付工程进度款、竣工结算款、保修金等，每逾期一天，发包人应向承包人支付应付未付工程款0.1%的违约金。若逾期支付工程款超两个月，承包人有权选择将其已完房产按照折价当期的实际销售价格的85%抵扣工程款，该部分房产承包人销售后，由发包人依法协助办理相关过户手续，有关税费由发包人承担，逾期支付工程款的，乙方有权停工。正式开工后因甲方原因造成乙方停工达十天以上的，乙方按照实际发生损失费用计算。本协议与合同通用条款有冲突时以本协议为准，如果争议协商不成时，由原告方所在地法院解决。

2011年11月25日金**司出具“富田大厦工程款支付承诺书”一份，承诺：一、截止2011年10月25日工程款核定为6900万元，按合同约定应支付工程款4520万元。二、甲方承诺在2011年11月30日前支付600万元整，2012年1月23日前应付未付工程款付清。三、经双方约定，2012年春节（2012年1月23日）前支付应付未付工程进度款，则已支付的工程款不计违约金。四、若甲方在2012年春节前未按约定支付应付未付工程款的，则应付未付工程款从2011年11月25日起按合同约定计算违约金，该违约金在明年开工前一次性支付给乙方。

2011年12月12日金**司再次出具承诺书一份，内容为：一、截止2011年11月25日工程款核定为14244827元。按合同约定应支付工程款11395862元；二、经双方约定，2012年春节（2012年1月23日）前支付应付未付工程进度款，则已支付的工程进度款不计违约金；三、若甲方在2012年春节前未按约定支付应付未付工程款的，则应付未付工程款从2011年12月12日起按合同约定计算违约金，该违约金在明年开工前一次性支付给乙方。

2012年3月2日歌**司向金**司发函，函称：因贵公司未按合同要求支付工程款及违约金，其原定3月15日开始施工的计划无法落实，请贵公司抓紧及时支付工程款及违约金，使本工程能顺利施工。如不能及时足额支付工程款及违约金，因此造成的停工损失均应由贵公司负责承担，并按合同规定履行其他相应条款。

2012年4月15日歌**司又发函给金**司，函称：我公司承建的贵公司富田大厦项目，因贵公司未按协议约定支付工程款及违约金，我公司原定于2012年3月15日开工的计划无法实施，目前该项目因贵公司未按协议约定支付工程款已停工30天，根据协议第十一条约定，贵公司应在3月22号向我公司支付2000万元的垫资款。请贵公司及时支付该笔垫资款，若不能及时足额支付，则按协议约定自违约之日起支付违约金。

2012年9月11日金**司出具承诺书一份，内容为：金**司欠歌**司工程款及停工损失人民币1亿元整（到2012年9月10日止），2012年年底前支付给歌**司人民币2000万元，9月10日起停工损失每天以6万元人民币赔偿给歌**司（包括财务费用）。该承诺书中的工程款为8244.4827万元（6900万元＋1424.4827万元-原告自认已收到的工程款80万元），停工损失为1755.5173万元。后金**司未付工程款及停工损失。2012年9月10日至歌**司起诉之日即2012年12月18日歌**司的损失为588万元。

本院认为，关于歌**司与金**司签订的《鄂尔多斯富田大厦项目施工合同》应否解除问题。因合同签订后，歌**司已进场施工，积极履行合同约定的义务，但金**司并未按合同约定及承诺书支付工程款，且该行为已给歌**司造成重大损失，金**司未按约定支付工程款已根本违约，故在此情况下歌**司可要求解除上述合同。关于歌**司要求金**司支付工程款及赔偿损失的请求应否予以支持问题。金**司对所欠工程款的数额已经确认。对因未按约定支付工程款致使工程停工，给歌**司造成损失的计算方式金**司也已作了承诺，上述确认及承诺并不违反法律、法规的强制性规定，也未损害他人利益，故歌**司该诉请本院予以支持。关于涉案工程款的优先受偿权问题。金**司未按协议支付工程款，双方也未能协商以涉案工程折抵工程款。歌**司可以申请人民法院将涉案工程依法拍卖，建设工程的价款就该拍卖的价款优先受偿。歌**司在金**司违约后即提起诉讼，要求就涉案工程款行使优先受偿权，歌**司权利的行使在法定的六个月期限内。因建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故歌**司只能在金**司尚欠工程款8244.4827万元的范围内对涉案工程行使优先受偿权。综上，对歌**司合法的诉讼请求，本院予以支持。金**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（三）项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告歌山**限公司与被告鄂尔多斯**限责任公司于2010年10月16日签订的《鄂尔多斯富田大厦项目施工合同》；

二、被告鄂尔多斯**限责任公司于本判决生效后十日内支付原告歌山**限公司工程款8244.4827万元；

三、被告鄂尔多斯**限责任公司于本判决生效后十日内支付原告歌山**限公司损失2343.5173万元（损失已计算到2012年12月18日，2012年12月19日起至金**司实际履行之日止的损失按每日6万元另计）；

四、原告歌**限公司在8244.4827万元范围内对被告鄂尔多斯**限责任公司鄂尔多斯富田大厦工程享有优先受偿权；

五、驳回原告歌山**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费571200元，保全费5000元，公告费650元，合计576850元，由被告鄂尔多斯**限责任公司负担。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江**民法院【上诉案件受理费571200元（具体金额由浙江**民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575，单位编码：515001，开户行：农业银行西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理】。

裁判日期

二〇一三年八月二十六日