包**与黄**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**与被上诉人包升民建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义苏溪民初字第143号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年5月28日受理后，依法组成合议庭于2013年7月22日公开开庭进行了审理，上诉人黄**的委托代理人丁**、被上诉人包升民的委托代理人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

包**在原审中起诉称，黄**于2011年3月20日与其签订了《钢结构工程施工承包合同协议书》一份，约定黄**（以下称甲方）将浙江裕**限公司厂房的钢结构部分工程分为一期和二期发包给包**（以下称乙方）。双方还约定了每期的开工日期以甲方的电话通知为准，每平方米单价为200元，第一期的面积为8280平方米（实际为137米×61米u003d8357平方米），并约定了付款时间和方式，验收时间和方式等内容。合同签订后其已经依约完成了第一期工程的施工，并通知进行验收。但是黄**不仅未依约组织验收，还拒绝支付工程款，至今尚欠其工程款665200元未付。现在该一期厂房已经投入使用。黄**至今也没有通知其进行第二期厂房的施工。鉴于黄**的违约，给其造成了巨大损失，同时也导致合同难以继续履行。为此，依法起诉至法院，请求判令：1、解除双方于2011年3月20日签订的《钢结构工程施工承包协议书》。2、黄**立即支付已经完工的第一期钢结构工程欠款666520元，并赔偿利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率的四倍支付至全部履行完毕之日止）。

一审被告辩称

黄**在原审中答辩称，1、双方于2011年3月20日签订协议是事实。2、协议签订之后，包**在同年的4月5日开始实际施工。由于包**无故拖延工期，违反合同约定，导致工程无法正常完工，给我方造成巨大的损失。无奈之下，我方于2012年1月12日通知包**，解除了双方签订的协议书。故包**诉请第一项解除合同，其实双方早已解除，没有诉讼的必要。3、双方合同约定第一期工程面积是8280平方米，单价200元。总工程款为1656000元。至今为止我方实际支付了122万元，故包**诉状中所称的面积、总工程款以及我方所支付的工程款均与事实不符。4、由于包**违反合同约定，故应该承担双方约定的每天2000元损失，截止到解除合同之日，赔偿金应为484000元。这部分损失我方已经提出了反诉，综上，包**诉请的第二诉讼请求，扣除我方支付的款项和工期延误赔偿金两项之后，我方已经无需再支付工程款。故恳请法庭驳回包**的诉讼请求。

黄**在原审中反诉称，其与包**于2011年3月20日签订《钢结构工程施工承包合同协议书》一份，约定其将浙江裕**限公司厂房的钢结构部分工程分为一期和二期发包给包**。并约定了每期的开工日期以其电话通知为准。双方还在合同中约定，竣工日期一期为开工之日起四十天内完成，二期相同。一期开工后，因包**无故拖延工期，严重违反合同规定。2012年1月12日，其向包**送达了终止合同通知书，通知立即终止合同；并赔偿由工期延误而造成的损失，按照合同规定每天2000元，现在已经延期八个月零二天。为了维护其合法权益，诉请判令：包**赔偿黄**因为工期延误造成的损失484000元。

包**在原审中针对反诉辩称，黄**的请求没有事实和法律依据。我方已经依约履行合同义务，不存在工期延误的事实。请求依法驳回反诉请求。根据合同约定，我方是要在接到黄**的电话通知后才开工的。但是，黄**从来没有以电话通知的方式通知我方具体的开工日期。由于双方之间是钢结构的承包合同，不包括基础和土建部分。众所周之，钢结构部分的施工只有基础部分完成后才能进行，基础不具备，工程是无法施工的。合同签订后，我方陆续备料进场，为施工作准备，却一直没有接到黄**的正式通知。黄**直到2011年9月份才完成部分基础施工，初步具备施工条件。我方到2011年10月28日止已经全部完成一期钢结构工程的施工，并已经通知黄**验收，没有延误工期的事实。但是，黄**没有及时验收，我方也无法联系到他。2011年年底，由于黄**未及时支付工程款，导致欠薪。部分施工人员到苏**治委要求解决。因此，对方说工期延误的说法起诉没有任何事实依据，也没有法律依据。

一审法院查明

原审法院查明，2011年3月20日，包**以东阳市千祥升民加工店的名义和黄**签订了《钢结构工程施工承包合同协议书》一份，约定黄**将义乌市苏**器有限公司厂房钢结构工程发包给包**进行施工。该工程分为两期。开工日期以甲方即黄**的电话通知为准，竣工日期以一期开工之日起40天内完工。甲方提供三通的施工条件，施工生产的水电费由甲方承担。甲方委派包**为本工程现场施工负责，协商解决施工的有关事宜。工程款由包**支付，付款进度以材料进场多少为准。工程完工后付至实际工程款的97%，其余保质金留3%，到12个月以后付清。双方还约定，对不可抗力造成的工程延期，乙方不承担责任。除此外工程延期，乙方承担赔偿责任，每天赔偿2000元。

合同签订后，因为工期的问题，双方发生争议。2012年1月12日，黄**邮寄了一份《终止合同通知书》给包**，言明：因为包**的无故拖延工期，严重违反合同规定，给甲方造成了巨大的经济损失。现甲方通知乙方立即终止合同。并赔偿由工期延误造成的损失，按照合同规定为每天2000元，现在已经逾期8个月2天。2012年2月27日，包**邮寄了要求验收工程的通知单一份给黄**。

目前一期工程已经完工，黄**认可的总面积为8280平方米，每平方米单价计200元，总工程款为1656000元。黄**在施工过程中，已经支付了122万元，目前尚欠436000元未付。

一审法院认为

原审法院认为，该案的争议焦点如下：一、合同的解除。由于黄**已经在2012年1月12日向包**送达了终止合同的通知书；而且，包**也主张合同解除，不再继续履行。双方的行为可以视为就合同解除达成一致的意思表示，均不存在继续履行合同的意向。因此，包**要求解除合同的诉请，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。包**已经完工的第一期工程，黄**也已经接受并在使用。故黄**就该部分的工程应当足额付款。根据合同约定，该部分的工程款为8280平方米×200元／平方米u003d1656000元，扣除已经支付1220000元，尚应支付436000元。二、开工时间及竣工时间的确定。双方在合同中开工时间约定为：“甲方电话通知为准”，说明开工的时间在签订合同之时是不确定的，而且最终何时开工，决定权在于甲方即黄**处。乙方何时开工，需要等甲方的电话通知。根据法律规定，合同生效后，当事人就合同没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因此，由于黄**主张工期延误的违约金，故其应当承担开工时间和竣工时间的举证责任。否则，应当承担举据证明不能的后果。本案中，黄**提供的证据仅是录音资料一份，未在举证期限内提供，无法证明具体的开工时间和竣工时间，也无法估算出工期延误的天数。综上，包**的诉请合理有据，该院予以支持。黄**的反诉，依据不足，工程施工的具体开工时间和竣工时间，其均未提供证据证明，无法计算实际施工天数，也无法计算出延误的天数。故黄**的反诉请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十七条、第九十八条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条的规定，该院判决：一、解除包**与黄**于2011年3月20日签订的《钢结构工程施工承包合同协议书》。二、黄**于判决生效后十日内，支付包**工程款436000元，并赔偿其利息损失（按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率自2012年4月9日起计付至判决指定的履行期限之日止）。三、驳回包**的其他诉讼请求。四、驳回黄**的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费20930元，诉讼保全费5000元，合计25930元，由包**负担5930元，黄**负担20000元。反诉受理费17120元，由黄**负担。

上诉人诉称

宣判后，黄**不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、其所提供的录音资料虽系在本诉开庭时提供，但当时反诉还没有受理，原审法院在2012年11月27日才通知交纳反诉费。本诉期间提供的证据可作为反诉证据使用，不存在已过举证期限的问题，且被上诉人在对该证据作了质证，原审法院作了认证，应作为本案的证据认定。该录音资料与被上诉人提供的季*证言一致，可以证明开工时间是2011年4月5日，原审认为无法证明开工时间错误。二、被上诉人延误工期的事实清楚，应承担违约责任。按双方合同约定工期40天，被上诉人应在2011年5月15日前完工。但直到2012年1月12日都未按约完工。被上诉人认为其按约竣工，其应承担举证责任，原审法院认定竣工时间应由上诉人举证不正确。退一步讲按被上诉人庭审答辩所称于2011年10月28日完工也已延误工期。三、原审确定的诉讼费用错误。为此，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决第四项，改判支持上诉人的反诉请求。

被上诉人辩称

包**答辩称，一、上诉人主张违约赔偿没有事实依据。根据合同约定，上诉人应当以电话通知的方式通知答辩人开工，但上诉人没有任何证据证明其已经以电话通知方式通知开工，其举证不能，故其诉请不成立。所谓电话录音不足以认定存在违约，且该录音系案外人提交已过举证期限，上诉人整理的录音书面资料断章取义，不足以证明被上诉人存在违约之事实。二、钢结构的施工必须在基础土建部分完成及地面硬化、预埋件预埋后才能进行施工，而土建部分、地面硬化等都是由黄**一方完成的。上诉人认为2011年4月5日应通知进场施工，而实际该时间段土建部分尚处于开挖阶段，三通也未完成。土建施工延误不能认定为答辩人的施工延误。对于土建、三通完成施工的证据都在上诉人处，上诉人完全有条件提交而拒不提交，应当承担不利的后果。三、在上诉人前期进行地面平整包括混凝土施工过程中，答辩人主动配合进行预埋件施工，不能认为是答辩人正式进场施工。同时，由于本案是承揽性质的纠纷，答辩人完成工程后，上诉人应当及时组织接收。因上诉人怠于接收导致的时间延误不能认定为答辩人违约。答辩人实际是2011年10月份完成施工，由于该段时间找不到上诉人，直到2011年12月上诉人及其工地负责人才出现，答辩人根据上诉人的要求向其出具了条子。因此，上诉人主张于2011年12月完工不事实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人黄**提交了包**出具的竣工通知书一份，用以证明被上诉人自认2011年12月26日工程才完工。对该证据被上诉人质证认为已过举证期限，不同意质证，同时称工程实际在2011年10月28日前已完工，但当时上诉人及工地负责人联系不上，到2011年12月26日才联系上要求包**出具条子，包**系法律意识淡薄才应上诉人的要求写的，该证据不能达到上诉人所称证明目的。因包**对于竣工通知书系其书写并无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。

另，原审期间被上诉人包升民申请证人季*出庭作证，但原审对该证据未予认证。经查，原审法院根据包升民的申请对证人季*作了询问笔录，季*在询问笔录中陈述，其系甲方管工地的，到2011年8月份就没管了。其离开时屋面已经做好，包升民方大概4月份进场，包升民进场时层台已经开始挖，但高度还没有到位，还要调整的，正负零以下其在的时候没有完工。上述证据一审经庭审质证，黄**认为内容与事实不符。对该证据，本院将结合全案证据予以综合认定。

本院查明

经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。二审另查明，2011年12月26日，包**出具“竣工通知书”一份，内容为“关于裕祥**限公司厂房现已完工”。

本院认为

本院认为，本案争议主要在于开工时间及竣工时间的确定，也即包升民是否存在工程延期？

对于开工时间，上诉人黄**主张系2011年4月份开工，依据主要是证人季*的证言及黄**提交的录音资料。季*的证言及录音资料虽有提到包**系4月份进场，但季*同时也陈述包**进场时层台已开挖但高度没有到位，其8月份离开时正负零以下还没有完工。鉴于钢结构工程的施工必须在基础土建工程完工后才能进行，而基础土建工程系由黄**方自行施工，且基础土建施工时包**需进场配合进行预埋件施工，故上述证据提到包**进场的时间并不能认定系钢结构工程开工的时间。双方在合同中约定开工日期以甲方电话通知为准，而黄**既未提交电话通知开工的证据，亦未提交基础土建工程完工时间的证据，故黄**主张2011年4月开工依据不足，在双方均未提供充分证据证实开工日期的情况下，按照自认规则，根据包**在原审自认2011年9月黄**已完成基础施工，已具备钢结构施工条件，本院确定2011年9月1日为涉案工程开工时间。

对于竣工时间，黄**二审中提交的包**出具的“竣工通知书”，可以确认竣工时间为2011年12月26日。包**提出其早在2011年10月28日之前已完工，因联系不上黄**及工地负责人才在12月26日联系上后出具了该通知书的辩解，并未提交相应证据予以佐证，该抗辩理由不足，本院不予采信。

根据双方合同约定，涉案工程应自开工之日起40天内完成，结合上述开工、竣工时间，涉案工程已逾期77天，包**依约应承担工程延误的逾期责任。按双方约定工程延期每天赔偿2000元计算，包**应赔偿工程延期损失154000元（77天x2000元u003d154000元）。故黄士*要求包**赔偿因工期延误造成损失的合理部分于法有据，本院予以支持，包**关于其未拖延工期、不应承担违约责任等辩解，与查明事实不符，本院不予采信。

综上，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。因二审上诉人提交新的证据，原审认定事实有误，适用法律不当，诉讼费用计算有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省义乌市人民法院（2012）金义苏溪民初字第143号民事判决第一、二、三项，即：解除包升民与黄**于2011年3月20日签订的《钢结构工程施工承包合同协议书》；黄**于判决生效后十日内支付包升民工程款436000元，并赔偿其利息损失（按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率自2012年4月9日起计付至判决指定的履行期限之日止）；驳回包升民的其他诉讼请求；

二、撤销浙江省义乌市人民法院（2012）金义苏溪民初字第143号民事判决第四项及诉讼费部分；

三、包升民于本判决生效后十日内赔偿黄**因工期延误造成的损失154000元；

四、驳回黄**的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费10465元，诉讼保全费3853元，合计14318元，由包**负担4952元，黄**负担9366元；反诉受理费4280元，由黄**负担2918元，包**负担1362元。二审案件受理费8560元，由黄**负担5836元，包**负担2724元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月十九日