方*与六石**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告方某某为与被告某某建设**公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年4月11日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。原告方某某的委托代理人虞**、被告某某建设**公司的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告方某某诉称，2008年6月27日原告等十人与被告（原名浙**限公司现变更为某某建设**公司）签订了建设工程施工合同和补充协议，约定由被告包工包料承建原告等人坐落义乌市某某专业街3号楼工程，约定工程造价为每平方米812元，原告的总建筑面积为713.9平方米，总工程款为579110.28元。施工过程中工程出现严重质量问题，其中楼梯存在严重质量问题，需要加固才能确保安全，经各方确认设计了加固方案，经计算加固费用为50000元，但被告未予加固。根据协议约定，部分材料和施工是按约定施工，其中钢挂花岗岩约定价为120元每平方米，但被告采用60元每平方米的材料，被告应返还4428元差价。用于遮阳保温措施的天窗5扇，每扇差价为200元，成品铝合金斜顶天窗5扇协议为1100元，被告使用的是650元，差价为每扇550元。两种天窗共10扇总差价为3750元。外墙面砖依协议为30-35元每平方米，被告使用的是每平方米12.5元的材料，差价为27225.63元。电线、开关未安装，依约定差价款为每平方米48元，即34233元应返还。上述被告应返还差价款共计69636.75元。被告承包施工的房屋存在严重的质量问题，且未将工程依约施工完毕，也未对工程款进行结算即擅自撤离，中途退场，原告无奈之下将被告所剩工程自行施工完毕。被告于2010年11月16日向义乌市人民法院起诉，要求原告支付除已支付工程款外的全部工程款。审理过程中被告认可工程未施工，中途退场，应返还原告材料差价，但因材料差价等问题未能达成一致意见，未能一并解决。现请求判令被告返还材料差价款36149元，支付违约金173733.08元。

被告辩称

被告某某建设**公司辩称，我方是严格按照建设工程施工合同履行了义务，关于甩项部分，已经达成一致，并不是被告擅自停工不做，由于业主不按约支付工程款，我方仍然垫支完成了工程，并没有出现工程延期的情况。根据双方合同约定涉案工程工期为300天，我方在规定的工期内完成了全部施工。关于工程差价部分及未施工部分，除被告认可的金额，其他部分的举证责任在原告。原告在2010年4月入住涉案房屋，即使真的存在质量问题或违约问题也应在二年内提出，现已超过诉讼时效。

原告为证明其主张向法庭提供了以下证据：

1、建设工程施工承包合同补充协议复印件一份，用以证明被告承建了原告的房屋建设工程，承包方式是包工包料，第四条约定了材料差价，第八条约定了被告中途退场违约金为30%。

被告的质证意见是对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，第八条的违约条款应适用整体，只有在被告无力履行合同或无故中途退场的情况下，原告方才有权要求被告赔偿违约金。在合同履行过程中，由于原告没有按约支付工程款，过错在原告一方，被告是按合完成了工程施工建设。

本院认为

本院认为从该证据的记载内容看能证明原告所要证明的对象，且被告对证据的真实性也无异议，故对该证据的证明力予以认定。

2、（2010）金**初字第XX号民事判决书原件一份，用以证明被告在施工过程中存在质量问题，被告中途退场，应承担违约情况。

被告的质证意见是对真实性没有异议，但对证明目的有异议，该判决书仅提到了施工中曾出现质量问题，但原告已入住本案的工程，也得到监理公司确认的竣工报告，也就是说工程事实上不存在质量问题。

本院认为（2010）金**初字第XX号民事判决书第九页记载有“关于原告要求被告支付违约金的诉请，考虑到在施工过程中曾出现质量问题，且被告已按合同约定支付了62%的进度款，但原告没有将全部工程施工完毕，也未对工程款进行结算的情况下已撤离施工现场等因素”的内容，该内容能证明原告所要证明的对象，且该判决已生效，故对该判决书的证明力予以认定。

3、（2013）金**初字第XX号民事裁定书原件一份，用以证明原告曾起诉，但法院以主体错误驳回的事实。

被告对该证据无异议。

本院对该证据的证明力予以认定。

4、浙江宏**限公司报告书原件一份，用以证明被告尚有20项工程没有施工，被告中途退出，不存在原、被告曾协商一致的事实。

被告的质证意见是，未施工工程就是甩项工程，承包方交付的工程虽与合同约定的工程有出入，但发包方同意竣工验收，这些与施工合同有出入的工程就是甩项工程。在施工过程中由于业主没有按约支付工程款，又因为业主急于入住，双方口头约定将部分工程作为甩项工程。

本院认为从该报告书的内容看只能证明未施工工程的项目及造价，不能证明其他内容。

被告没有向法庭提供证据。

本院对本案事实认定如下：2008年6月27日，被告与义**城街道某某专业街3号地块3号楼业主签订了一份建设工程施工承包合同补充协议，协议对工程概况、施工工期、工程质量、工程所需的材料及价格、工程造价及支付方式、违约责任等都作了明确约定。2008年9月17日工程开工，2010年4月被告入住使用。经双方核对，包括消防给水系统、楼梯花岗岩、楼梯栏杆、楼梯进户门、楼梯对讲防盗门等20项工程未施工，其中电线开关费用和水电安装费、干挂花岗岩材料费、天窗、成品铝合金屋顶斜窗及遮阳保温措施、外墙面砖等存在差价。被告自认水电安装需退给原告7131.9元，天窗需退原告1215元，外墙面砖需退原告701元。

在诉讼过程中原告曾向本院提出鉴定申请，请求对楼梯加固所需的造价，被告采用的钢挂花岗岩、遮阳保护措施的天窗、成品铝合金斜顶天窗、外墙面砖的材料价与合同约定的材料差价，房屋的电线、开关造价及水电安装费用进行鉴定，本院依原告申请委托相关部门进行鉴定，但原告又未在通知期限内预交鉴定费。

原告是某某专业街3号地块3号楼业主之一。被告原名为浙江某某建设有限公司。

被告曾于2010年11月16日向本院提起诉讼，要求原告支付工程款83094.6元及违约金。本院经审理于2012年8月20日作出（2010）金**初字第XX号民事判决书，判决原告于判决生效后十日内支付被告工程款77308.06元，驳回被告的其他诉讼请求。现该判决已生效。原告曾于2013年2月22日向本院提起诉讼，请求判令被告返还材料差价款69636.75元，支付楼梯加固费50000元，支付违约金173733.08元。后因原告起诉的被告不适格，本院于2013年4月1日裁定驳回原告的起诉。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告返还材料差价款36149元，但从庭审中原告提供的证据看，无法支持原告的这一主张，原告在诉讼期间虽曾向本院提出鉴定申请，要求对材料差价进行鉴定，但原告又未在规定期限内预交鉴定费，故应视为放弃鉴定申请处理。但被告自认的差价款应退还原告。当事人请求法院保护其民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或应当知道权利被侵害之日起计算。本案被告承建的工程原告在2010年4月就已入住使用，据此至2010年4月被告施工的工程已结束，原告应从2010年4月起就应知道被告在施工过程中存在哪些违约行为，然原告至2013年2月22日才首次向本院提起诉讼，要求被告承担违约责任，期间也不存在诉讼时效中止、中断的情形，故原告的起诉已超过诉讼时效期间，对原告要求被告承担违约责任的诉讼请求应予驳回。被告辩称原告在2010年4月入住涉案房屋，即使真的存在违约问题也应在二年内提出，现已超过诉讼时效的意见本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告某某建设**公司偿付原告方某某材料差价款9047.9元，于本判决生效后十日内履行完毕。

二、驳回原告方某某的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2325元，原告方某某负担50元，由被告某某建设**公司负担2275元，诉讼保全费1990元由被告某某建设**公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费4650元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国**华市分行或直接交金华**民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）

裁判日期

二〇一四年一月二十四日