芜湖恒**有限公司与江苏**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人芜湖恒**有限公司（简称恒**司）因与被上诉人江苏**有限公司（简称江**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）芜中民一初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。恒**司委托代理人周*、郑**，江**司委托代理人李*、朱*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年11月，江**司与恒**司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同约定由江**司承建恒**司位于芜湖**开发区的“芜湖恒信扩建十二条汽车内饰生产线综合楼及厂房”工程，工程建筑总面积27717平方米，其中综合楼（四层）7980平方米，框架结构（土建及部分水电安装），A、B两栋厂房19737平方米（全部土建工程），开工日期为2010年11月1日（具体以开工令为准），竣工日期为2011年8月1日，合同工期总日历天数为270天，合同约定结算价为815万元，并细化结算价＝合同价＋图纸变更＋经济签证＋甲供材＋补充协议约定，工程于2010年12月10日实际开工，合同同时约定综合楼和厂房基础均已完成并验收合格后10个工作日内支付全部已完成工程量70％，综合楼结构验收后10个工作日内支付全部已完成工程量70％，决算审计双方认可后一个月内付至双方认可后总金额的95％，余款5％保修金保修期满后结清；《补充协议》中对保修期具体约定为保修期内完全履行质量保修责任前提下，自竣工验收合格日起满一年返还保修金总金额的40％，满两年再返还保修金总金额的40％，满五年后将余下的保修金一次性返还，保修金无息；协议同时约定江**司项目经理为汤**，项目技术负责人为李*。上述合同及补充协议签订后，江**司成立了江**司芜湖恒信项目部，下发了人事任命通知，并授权刻制了印章，对印章使用范围作出了规定。恒**司于2012年10月28日举行新工厂庆典仪式，并开始使用涉案综合楼及厂房。2013年6月14日，安徽省住房和城乡建设厅作出建市便函（2013）73号《关于核查投诉有关情况报告的回复》中指出涉案工程中项目经理汤**长期不在岗，由江苏**集团的李*作为项目负责人，并给予了相应处罚。

一审法院认为

2012年11月28日，江**司向原审法院提起诉讼，请求判令：恒**司立即支付江**司工程款1868455.6元，并支付逾期付款利息185898元（自2011年10月11日起按年利率6.56％的1.3倍暂计算至2012年12月10日，后顺延至判决书确定的给付之日止）；诉讼费用由恒**司负担。

另查明：经原审法院委托，中国建设**安徽省分行对江**司已完成的综合楼、厂房及附属工程造价进行了鉴定，其中综合楼及厂房造价鉴定结论为8296718元，恒**司预付鉴定费5万元，中国建设**安徽省分行与恒**司协议约定鉴定费为133000元。

再查明：关于综合楼及厂房工程，恒**司累计支付江**司工程款692万元，款项支付途径是承兑汇票和银行转账至江**司账户，江**司给恒**司出具了发票。

原审法院认为：一、关于本案是否存在挂靠情形。恒**司认为涉案工程存在挂靠情形，其与江**司签订的施工合同及补充协议应属无效的观点不能成立。理由是：第一、江**司在与恒**司签订合同及补充协议后成立了江**司芜湖恒信项目部，下发了人事任命通知，并授权刻制了印章，对印章使用范围作出了约定，这说明江**司对涉案工程提供了人事安排及技术支持；第二、恒**司是通过银行转账和承兑汇票的方式将涉案工程款支付给江**司，江**司也按规定出具了发票，这说明江**司对涉案工程全程进行了财务管理；第三、安徽省住房和城乡建设厅在接受投诉后作出建市便函（2013）73号《关于核查投诉有关情况报告的回复》并未认定涉案工程存在挂靠情形。江**司与恒**司签订的施工合同及补充协议是双方协商一致的真实意思表示且合同内容不违反法律的禁止性规定，应属合法有效合同，双方均应按合同履行。二、关于涉案工程质量问题。恒**司虽然在本案审理过程中要求对涉案工程的质量进行鉴定，但其并未提起反诉，且涉案工程在2012年10月28日开始投入使用，故对其要求工程质量鉴定，不予支持。若因工程质量存在问题，恒**司可另行起诉解决。三、关于涉案工程合同价款问题。施工合同约定，决算审计双方认可后一个月内恒**司付工程款至总金额的95％，但涉案工程已经实际投入使用，且法院委托的鉴定机构就涉案工程价款已经出具的鉴定结论为8296718元，故恒**司应付款项为7881882.1元（8296718元×95％）。关于保修金双方约定自竣工验收合格日起满一年返还保修金总金额的40％，满两年再返还保修金总金额的40％，满五年后将余下的保修金一次性返还，保修金总金额为工程价款的5％。由于涉案工程恒**司已经实际使用超过一年，恒**司在保修金中应付款项为165934.36元（8296718元×5％×40％）。由于双方约定的保修期限未满，江**司主张工程款应全部付清的理由不能成立。恒**司就涉案工程应支付江**司工程款为8047816.46元（7881882.1元＋165934.36元），扣除恒**司已经支付692万元，恒**司仍应支付江**司工程款1127816.46元。江**司要求自2011年10月11日起按年利率6.56％的1.3倍计算利息没有事实及法律依据，不予支持。涉案工程的利息除保修金外应从交付之日起按银行同期同类贷款利率计算，保修金的利息从应付之日起计算，即961882.1元（1127816.46元－165934.36元）从2012年10月28日恒**司使用涉案工程之日起按银行同期同类贷款利率计算利息，165934.36元保修金从2013年10月28日起按银行同期同类贷款利率计算利息。综上，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、恒**司于判决生效之日起十日内给付江**司工程款1127816.46元及利息（以961882.1元为基数，自2012年10月28日起按中**银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日止，以165934.36元为基数，自2013年10月28日起按中**银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日止）；二、驳回江**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23235元、保全费5000元、鉴定费133000元，合计161235元，由江**司负担61235元，恒**司负担10万元。

上诉人诉称

恒**司不服上述判决，上诉称：1、依据合同约定，恒**司支付第三期工程款的前提是工程经整体验收合格，第四期工程款是工程造价经决算审计后一个月内支付。涉案工程未整体验收，一审判决将未到期债权确认为到期债权与合同约定事实不符。2、涉案工程合同约定开工日期2010年11月1日，竣工日期2011年8月1日，工期总日历天数270天。实际开工日期是2010年12月10日，至今未办理整体竣工验收。恒**司根据市开发区管委会2012年8月通知要求于当月底搬迁至新建厂房，江**司承建的工程逾期356天。按照补充协议的约定，恒**司按2000元／天对江**司处罚。同时双方约定，如有罚款金额在工程决算中办理，恒**司有权在工程决算价中抵扣10万元。3、恒**司在第一次鉴定和重新鉴定中，均提交了“安徽省建筑工程质量第二监督检测站钻探勘验报告”，证实主干道路基片石厚度仅为0.7米，多计入0.4米厚片石，及C25混凝土厚度仅为15厘米，实际按20厘米计算。但二次鉴定，既没有采纳该检测报告结论，也没有对争议部分重新钻探勘验，违反了司法鉴定的法定程序。该鉴定没有将江**司虚假的和重复的造价扣除。在重新鉴定中，送审的检材有违规事项，即散水改道路图纸修改单2010-231#和脚手架工程联系单均是江**司事后单方提交给鉴定单位，既没组织质证，也没有恒**司确认，违反了《司法鉴定程序通则》第十六条（二）规定。4、安徽省住房和城乡建设厅建筑市场建管处以建市便函（2013）73号《关于核查投诉有关情况报告的回复》，确认涉案工程项目江**司项目经理不在岗，江苏**集团李*是涉案项目实际施工人。依据建筑法第六十六条和**设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》，给予江**司和汤**分别记不良行为一次，并给予江**司清除出芜湖建筑市场的处罚。涉案工程实际项目经理李*不是江**司的员工，江**司允许李*挂靠以本企业名义承建了涉案工程，违反了法律禁止规定。李*书写的《请愿信》中陈述其自筹资金，拆借210万元高利贷，说明江**司没有对涉案工程全程进行财务管理。一审判决将施工方违规挂靠经营的建筑施工合同错误的认定为有效合同，涉嫌司法审判干涉行政处罚。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院：撤销一审判决第一项，发回重审或者查清事实后改判；江**司承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

江**司答辩称：1、双方签订的施工合同是经合法招投标程序，江**司组织施工并竣工交付，恒**司已经搬迁至新工厂，举行了庆典仪式。2、一审法院组织双方多次证据交换和听取委托鉴定前的意见，前后两次鉴定，客观公正，不存在司法鉴定不公的现象。3、江**司为该工程设立项目部，对公章、财务统一管理，对外承担材料供应商的民事责任，不存在挂靠经营情形。

本院查明

二审庭审中，双方均无新证据提交，双方举证及对相对方的质证意见同一审。本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为：根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、涉案工程款是否符合支付条件；2、涉案工程造价鉴定是否有漏项和违反法定程序的情形；3、涉案工程是否逾期完工，如果逾期，原因是什么，应否扣减工程款及扣减多少；4、涉案工程是否存在挂靠情形，施工合同是否有效。

（一）关于涉案工程款是否符合支付条件。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”经查，本案工程江**司施工完成后，未经整体竣工验收，也未按合同约定进行决算审计，恒**司即投入使用，原审判决以恒**司实际使用工程日，即2012年10月28日作为支付工程款之日符合法律规定，本院予以维持。恒**司关于原判支付工程款不符合双方合同约定，支付条件尚不具备的理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于涉案工程造价鉴定是否有漏项和违反法定程序的情形。恒**司所称的鉴定漏项是指其一审中提交的安徽省建筑工程质量第二监督检测站钻探勘验报告，证明了江**司施工的主干道路基片石厚度、混凝土厚度达不到设计标准或质量存在问题。但此属工程整改和修复范围，非工程造价鉴定内容。原审中，对于案涉工程造价进行两次委托鉴定，恒**司上诉所称的散水改道路图纸修改单2010-231#和脚手架工程联系单在两次鉴定中均被鉴定单位列入争议项，原审依据第二次鉴定报告未将上述争议项作为工程组价部分计为总造价。故恒**司上诉所称原审造价鉴定存在漏项和鉴定程序违法，无事实依据，本院不予采信。

（三）关于涉案工程是否逾期完工，如果逾期，原因是什么，应否扣减工程款及扣减多少。恒**司上诉所称的逾期工程是指涉案综合楼、厂房工程。经查，一审中江**司提交的涉案综合楼、厂房工程《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，均记载开工日期2010年12月20日，竣工日期2011年10月8日。该记录由建设、施工、监理、设计四单位人员签字盖章，应当确认其记载内容的真实性。现恒**司以该工程至今未办理整体竣工验收为由，认为江**司承建的工程逾期356天，与事实不符，其主张江**司承担工程逾期的违约责任，并抵扣10万元工程款，理由不足，本院不予支持。

（四）关于涉案工程是否存在挂靠情形，施工合同是否有效。原审已查明，江**司具有建筑工程施工资质，签订案涉合同后成立项目部、任命相关人员、进行统一财务管理等，故不存在无资质的施工人挂靠施工情形。安徽省住房和城乡建设厅建市便函（2013）73号《关于核查投诉有关情况报告的回复》所载内容是相关行政机关对江**司及项目经理的处理建议，并未涉及相关行政机关认定涉案工程存在挂靠情形。故恒**司认为一审将涉案施工合同认定有效，涉嫌司法干涉行政处罚，无事实和法律依据。恒**司未能举证证明双方签订的施工合同及补充协议，有符合《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情形，原审认定涉案合同有效正确。恒**司关于涉案工程存在挂靠情形，导致双方签订施工合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。恒信公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14950元，由芜湖恒**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十日