安徽省**限公司（更名前为“安徽省**限责任公司与中国第**责任公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国第**责任公司（简称四**司）因与被上诉人安徽省**限公司（简称友之邦公司）、被上诉人安徽瑞**限公司（简称瑞**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2012）合民一初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭进行了审理。四**司的委托代理人程**、姜**，友之邦公司的委托代理人姚**，瑞**司的委托代理人林*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2003年12月30日，四**司与安徽瑞**限公司（后经工商登记变更为瑞**司）签订一份《合同协议书》，约定：安徽瑞**限公司将安徽省阜阳至周集高速公路路基工程第7合同段（K44＋091.25至K56＋187）主线长约12.09575km道路工程发包给四**司承建，技术标准为高速公路，沥青混凝土路面，大中桥6座，计长278.34米。根据工程量清单所列的预计数量和单价计算合同总价为134399255元。四**司应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。合同工期为22个月，工期从上述开工期的最后一天算起，开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的开工通知书期限内发出。双方还对工程款支付等内容作出约定。

2004年2月22日，四**司与安徽省**限责任公司（简称寅**司，2013年3月19日经工商登记变更为友之邦公司）签订一份《施工合同》，约定：四**司将其承接的安徽省阜阳至周集高速公路路基工程第07标段中的K44＋091.25至K47＋700段路基工程交由寅**司施工，并将寅**司设为中国四冶阜周高速公路路基工程第07合同段项目经理部（简称07标项目部）的下属的施工一工区。合同内容为合同段内的路基土石方、桥梁、涵洞及通道，防护及排水、路面等。工程量清单中的工程量为设计图纸预计的工程量，但实际工程量结算以监理签认的及经计量的工程量为准；本合同单价为四**司与业主签订的合同单价。（工程量清单及合同单价附后，双方签字并加盖公章后生效），根据工程量清单所列的预计工程数量和双方签订的合同单价计算，合同总价为3810万元。四**司应按寅**司所完成的、经监理工程师签字认可的工程量、按合同单价结算一次，作为结算与支付、最终结算与支付的依据。在工程完工、经监理验收合格后60天内四**司应与寅**司最终结算。每月支付一次工程进度款，四**司应在业主拨付工程款到位五天内，按双方每月结算的工程款的95%拨付予寅**司，作为每月的工程进度款，剩余5%的工程款作为工程保留金，四**司在业主返还予寅**司停留金七天内须一次性付清给寅**司。四**司须及时提供寅**司所需的施工材料、如钢材、水泥、砼预制构件等，不能因此影响寅**司的进度，同时四**司应对所提供材料的质量全面负责。甲供材料款在相应原结算进程中由四**司扣除。四**司在每次结算的工程款中扣除3%的款项作为管理费，此款项为07标项目部的全部管理费，营业税由四**司代扣代缴，其他税收由寅**司自行缴纳。四**司如不能按合同规定支付已计量的工程款，影响工程进度或造成停工的，应承担经济损失（如机构＋人员＋生产值），停工超过30天的，寅**司有权将机构人员撤离现场，同时寅**司有权自动终止合同，四**司在机构人员撤离现场15天内给予清算。双方还对工程工期、工程结算等内容作出约定，同时约定整个工程保险权利寅**司同等享有。

合同签订前，2004年2月21日，07标项目部即向阜周高速公路第七合同段一工区下发《通知》，通知一工区务必于2004年2月24日前全部到位，各专业工程师于2月22日前必须到位，以迎接2004年2月25日总监办与技术质量处的专项检查，否则项目部将按上级文件罚款要求和金额进行处罚。要求配备的设备及人员：挖掘机5台、推土机5台、振动压路机4台、光轮压路机3台、平地机2台、装载机1台、自卸汽车24台、旋耕机2台、钻机1台、大钢模（2m2以上）600m2、钢管30吨、发电机（30KW）4台、发电机（75KW）1台；人员：技术负责1人、试验工程师1人、测量工程师1人、结构工程师1人、道路工程师1人；办公用品：电脑一台、打印机一台、复印机一台。2004年3月8日，07标项目部作出皖阜周项字（2004）019号《设备到位结果及存在问题的通知》，通知书上的设备检查表上载明一工区现场到位设备有平地机2台、振动压路机2台、光轮压路机4台、挖掘机4台、推土机7台、翻耕机5台，并确认根据检查结果，全线一工区、二工区、五工区已具备试验路段开工条件。

2004年3月1日，07标项目部向土方作业工区下发通知，通知在“素土”CBR值保证的前提下，95区以前（指90区、93区）全部用素土填筑路基，暂不进行掺3%灰土的填筑工作。如“素土”CBR值确实达不到要求，需要掺灰进行改良的话，须经业主技术质量处、总监办（中心试验室）核对土质认可后方可进行现场作业，否则擅自作主进行掺灰的，所用灰的费用自理。

2004年3月13日，07标项目部向阜周高速公路项目办技术质量处发出皖阜周**（2004）023号《请示同意路基填土掺灰的报告》，载明：我项目部已完成如附表所属取坑的CBR值数据（具体数额见附表），并经阜周高速公路第四驻地办试验工程师核定。应2004年2月29日上午项目办、总监办、阜周高速公路第四驻地办在经理部会议室召开的会议要求，上报已完成取土坑CBR值数据。已完成的取土坑的CBR值以下部分不能满足路基填土需要，不能够用于90区及93区路基填筑，请技术质量处尽快给予同意掺灰处理，以加快灰土试验段的开工。

2004年3月29日，07标项目部向阜周**项目办发出皖阜周**（2004）023号《请求取土坑掺灰的申请》，请求对取土坑进行掺灰施工。2004年4月13日，该项目部再次向阜周**项目办提交皖阜周**（2004）035号《请求下文明确取土坑是否掺灰的申请》，请求尽快下文明确批示取土坑是否可以进行掺灰改良。

2004年6月13日，07标项目部又向阜周高速公路第四驻地办提交皖阜周项字（2004）053号《请求取土坑掺灰的申请》，载明：经对全线的取土坑样试验，发现部分取土坑土质不满足路基填料的要求，须按设计进行掺灰处理，但我部于2月29日接到技术质量处的口头的通知取消设计的取土场掺灰处理。从目前现场施工情况看，路基土方施工正值雨季，导致雨水浸透原验收合格的土层，特别是顶面2-3层完全被雨水浸透后，雨后复检不能达到设计要求，同时因需重新翻晒再碾压顶面2-3层土层，导致雨后复压及填筑无法及时进行，土方施工大量返工，直接影响了施工单位成本，造成重复施工，浪费有效工期。为确保路基质量及保证工程按期完成，根据设计施工图的处理意见，申请以下取土场进行掺3%石灰改良处理。并附取土场申请改良试验数据汇总表。

2005年3月13日、2005年7月8日，安徽省公路工程建设监理有限责任公司阜周高速公路路基工程项目办公室（简称项目办）、安徽省公路工程建设监理有限责任公司阜周高速公路路基工程总监理工程师办公室（简称总监办）、第四驻地办和承包人两次开会讨论决定返工和掺灰处理的解决方案，并形成会议纪要。2005年3月20日，总监办作出阜周总监办（2005）019号《关于不合格路基返工处理方案的通知》，通知明确因受天气等原因影响，阜周高速公路路基土方施工暂停时间较长，部分路基土方压实度有所下降，不能满足规范要求。经复检，项目办、总监办、驻地办、项目部共同商讨确定了不合格路段及处理原则，要求各驻地办、承包人根据具体检测情况进行处理。附表中明确了各里程的处理意见。此后，阜周高速总监办又下发了阜周总监办（2005）051号《关于下发雨后路基返工处理方案的通知》和阜周总监办（2005）063号《关于下发路基返工实施方案的通知》，并对返工的里程和具体处理方案均作出规定。

2005年10月28日，07标项目部向项目办发出《致阜周高速公路业主关于业主单方面原因造成路基土方进行返工处理要求补偿费用的函》，函中提出因2004年业主资金不到位而停工和2005年复工后采用弱膨胀土（原设计为3%的石灰土改良填筑路基、由于业主单方面原因，不按设计图纸要求进行掺灰）填筑的路基、由于长期停工和雨水及地下水侵蚀渗透等原因，而造成压实度达不到设计和规范要求的路基，确定了顶面1-4层作返工掺灰改良处理的施工方案。经会议纪要确定，累计需返工路基土方25.7万方，造成经济损失超过3261300元。希望业主考虑路基返工系因业主擅自修改设计文件而造成的，请求给予合理补偿。

2005年11月21日，四**司与寅**司又签订一份《补充合同》，约定：因业主变更，将阜周高速公路06标段K43＋997.5至K44＋091.25段桥改路。业主将此段工程量安排给07标四冶阜周项目部施工，现阜周高速公路07标段项目部委托寅**司（暨阜周高速公路07标段一工区）施工阜周高速公路06标段K43＋997.5至K44＋091.25段的路基土方工程。工程量清单中的工程量为设计图纸预计的工程量（本补充合同单价及工程量清单附后为本合同重要组成部分），但实际工程量的结算以监理工程师签认有效的数量为准。工程量清单及合同单价附后，双方签字并加盖公章后生效。双方还对违约责任等作出约定。

2006年3月25日，07标项目部与寅**司形成一份《会议纪要》，载明双方就一工区境内半停工状态的原因分析和解决方法达成共识：因自开工到05年度计量支付得不到兑现，导致停工而亏损，又因土方工程擅自修改原设计，导致返工等现象，返工得不到补偿，现一工区不能启动，就以上现状和剩余工程量达成如下解决方法。1、工程量的划分：截止06年3月25日剩余的原合同中的上桥涵工程及三队土方（土方段落为K46＋421-K47＋700）自愿交回给07标项目部施工，同时由项目部负责桥涵工程及三队土方的进度、质量、资金；2、一工区做好一工区段落内的协调工作，保证不能因寅**司原因而造成阻工；3、一工区要负责K43＋997-K46＋421段土方工程（含95区及底基层）启动，确保资金投入，同时确保在2006年6月底以前完成交工验收。

2008年9月11日，瑞**司通知各施工单位退场。2008年9月12日，安徽省人民政府召开第14次常务会议，会议在听取了安**通厅关于阜阳至周集高速恢复施工有关工作情况的汇报后，经讨论决定：同意收回阜阳至周集高速公路经营投资权并移交安徽**总公司投资建设。

2008年9月16日、17日，阜周高速公路各合同段施工企业联名分别向**通部、安徽省人民政府递交联合申述材料，反映工程停工、工程款拖欠等问题，并要求予以处理。2008年12月25日，部分合同段施工企业再次向安徽省人民政府和瑞**司递交《关于尽快解决阜周高速公路遗留问题确保顺利退场的联合请求》，就工程被政府收回后的工程结算及索赔问题提出自己的主张。

2008年12月24日，鉴于安徽省人民政府2008年第14次常务会议纪要决定收回安徽阜阳至周集高速公路经营投资权并移交给安徽**路公司，同时省政府及省交通厅要求新业主在2008年12月25日进场复工，为此瑞**司函请四**司在2008年12月25日前清场，双方就解决相关遗留事宜进行会商，形成一份《备忘录》，备案录中记载了四**司就清场问题的全部请求，并确认双方就以下三项内容达成共识：一、对已完工已计量未支付的工程款，按双方进一步核对确认的数额，由瑞**司承诺在2009年1月10日前支付给四**司；二、对已完工未计量及已计量未完工的工程款，其中能确认的部分，需完善计量手续，由瑞**司负责请原驻地监理、总监办确认，并以总监办的最终确认为准；确认及支付需在2009年1月20日前完成。三、瑞**司需在2009年1月15日前将四**司提交的履约保函和预付款保函退还给四**司。备忘录同时还对四**司提出的要求，双方存在分歧的问题作了详细记录。

2009年12月，四**司向**通部递交《对皖交基（2009）395号﹤关于对中国第四冶金建设公司处理的通报﹥的申诉》，该申诉报告中叙述第一次停工期间为：2004年2月-2005年3月，2003年施工单位一进场业主就资金不到位，造成征地、拆迁随即停顿，工程款更无法支付，因此工程一度处于停工状态，直至2005年3月份部分资金到位后工程才正式开工。第二次停工期间为：2006年10月份至今，2006年10月份业主资金再次断链，工程被迫再次停工至今。2006年5、6月份业主资金已经开始紧张，为此我们曾向业主打过《关于要求尽快赔偿停工损失、缓解目前工程资金困难以避免造成再次停工的联合声明》的报告，并将此报告抄报给了安徽省交通厅，但均未引起业主及交通厅的重视，直到2006年10月份业主资金完全中断后，工程被迫再次停工。申诉报告中同时有“自2006年底原业主资金不到位，施工单位被迫停工后，我们一直对原业主抱有希望，不敢解散项目部，对项目部的管理人员采取持薪待岗、对施工队不让机械出场的措施保证能迅速重新施工”的内容。该申诉报告还对解决纠纷的意见予以反映。

2010年2月2日，07标项目部与寅**司共同制作一份《工程量结算证书》，确认：一工区已计量的工程总量为17744608.35元。已完成已计量后期工程数量（含存在差价部分的金额）工程量为476520.9元未列入（且价额部分共80966元也未列入）。应扣款有税金569601.93元、管理费532338.25元、其他应扣费用3072688.27元、已支付工程款11572641.18元，应付款为1997339元。同日，四冶公司向瑞**司出具一份委托书，以业主资金中断，工程已处于停工状态，无法支付寅**司工程款为由，委托瑞**司自保证金中代扣1997339元直接支付给寅**司。

2010年2月7日，四**司与瑞**司签订一份《协议书》，约定：经双方对账核实，一致确认瑞**司尚欠四**司已完工已计量工程款482126.98元，扣除应由四**司承担的已完工已计量核减额1278368元后，四**司尚需退还瑞**司多支付的已完工已计量的工程款796241.02元；双方共同核定四**司已完工未计量的工程量为3362167.67元，如省国资委委托的审计事务所基于充足的理由对上述工程量予以合理核减，双方一致同意以审计单位最终认定的数额为准；双方经过对账核实，一致确认四**司向瑞**司缴纳的质保金为6393889.56元，瑞**司同意四**司要求全额退还质保金。四**司同意在2009年4月10日前清算地方债务（包括但不限于地材款、场地租金、机械设备租金等）及农民工工资，并向瑞**司及省交通厅提交书面债务清单，否则，瑞**司可以推迟支付款项，直到四**司提供上述债务清单。四**司同意在清算债务期间积极作好撤场工作，并保证在4月30日前全部撤场。双方还对工程款的支付期限及方式、施工资料的移交等作出约定。

2010年3月，寅**司收到工程款99万元。此后，因四**司、瑞**司均未支付剩余款项，也未赔偿停工损失，寅**司遂诉至原审法院，请求判令四**司、瑞**司：1、支付拖欠的1564825.9元工程款及利息160655.25元（自2010年2月3日起按中**银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，此后款清息止）；2、赔偿停工期间机械闲置损失10513204.1元；3、赔偿停工期间工资损失533801.6元；4、赔偿返工费用损失791745元；5、赔偿暴雨侵袭返工损失395107.8元。

另查明，2005年9月14日，因施工路段遭受强雷暴雨天气，造成施工现场损失。次日，07标项目部向中国平**有限公司递交一份《关于请求保险理赔的报告》，要求给暴雨造成的损失进行理赔，理赔申请金额为2437061元，包括：1、土方边坡雨水冲刷损失工程量258496元；2、取土坑抽水费用348022元；3、施工便道维护费用333965元；4、土方复压返工费用1185511元；取土坑石灰损失311068元。2005年11月16日，中国平**有限公司作出一份《建筑工程一切险赔款计算书》，载明：最终损失核定为260653元，扣除每次事故绝对免赔10万元，赔付金额为160653元。2005年1月22日，项目部出具赔款收据及权益转让书，确认收到该赔付金额。

诉讼期间，依据寅**司的申请，原审法院委托安徽安**责任公司对阜周高速公路路基工程07标段K44＋091.25至K47＋700段停工损失和3%灰土填筑返工费用进行鉴定。安徽安**责任公司经鉴定后，出具安瑞基字（2012）第244号鉴定报告，并给出两种鉴定结论。

鉴定结论一：根据四**司对皖交基（2009）395号《关于对四**司处理的通报》的申诉材料中反映的2008年9月11日接到业主瑞**司通知：省长办公会决定原项目业主、施工单位自接到通知之日起撤场，确定的退场时间为2008年9月11日，鉴定金额为3738472.05元。

鉴定结论二：依据瑞**司与四**司2010年2月7日签订的协议书确定的退场时间为2009年4月30日，鉴定金额为4474510.02元。

一审法院认为

原审法院认为：四**司在自瑞**司承接了阜周高速公路K44＋091.25至K56＋187段的路基工程施工任务后，将该合同段中的K44＋091.25至K47＋700段的路基工程又交由寅**司自行组织施工，四**司承接工程后将主体工程进行分割对外分包，且寅**司也未能提供证据证明其有承接道路路基工程的施工资质，故依据法律规定，四**司与寅**司间签订的施工合同因违反法律禁止性规定应为无效。

因寅**司实际承接路基工程后，组织人员进行施工，虽然工程未能全部完工，但原因不在寅**司，后工程被政府实际收回后也已另行组织施工队伍完成了全部工程，目前该高速公路工程已实际交付使用，在工程收回的过程中，各方均未对工程质量问题提出异议，且四**司对寅**司完成的工程量也进行了确认，故依据法律规定，双方应参照合同约定结算工程价款。对于寅**司实际完成的工程量及工程价款，寅**司与四**司于2010年2月2日进行了结算，该结算表上不仅对寅**司已完成已计量工程量进行了确定，同时对于已完成已计量后期的工程数量及计量单价和合同价间的差价也予以确认，故四**司应按照结算证书的数额支付寅**司工程款。虽然该结算表上在备注工程量为476520.9元未列入（且价额部分共80966元也未列入）的情况下，载明在扣除已付款及相关税费后应付工程款为1997339元，但该结算表上并未注明未列入的部分工程款及价差部分无需再行支付，而该部分属于寅**司实际完成的工程量，价差属计量单价与合同价之间的差价，四**司未能提供证据证明该工程量不应给付，也未提供证据证明差价无需支付，故寅**司要求按照结算证书上载明的数额结算工程总款的请求符合法律和客观事实，应予支持。四**司辩称，仅应支付证书载明的应付工程款数，不应支付未列入工程量和价差的理由不能成立。四**司应付工程款数额应为1564825.9元（1997339元＋476520.9元＋80966元-99万元）。针对已计量部分的工程欠款1997339元，四**司曾于2010年2月2日向瑞**司出具委托书，委托瑞**司代为付款，但寅**司仅收到99万元工程款，剩余工程款未能支付，因瑞**司与寅**司间不存在直接的合同关系，瑞**司是否按四**司的委托要求按时支付工程款，其法律后果仍应由四**司向寅**司承担，故对该部分未能如期支付的工程款，四**司应自2010年2月3日起按照中**银行同期同类贷款利率支付相应利息至判决生效之日止。对于计量后的工程量，虽然该部分工程量确属寅**司完成，价差部分也应予给付，但对于该部分计量后的工程量，双方并未约定具体付款时间，且因双方合同无效，故该部分工程款应自寅**司起诉之日起按照中**银行同期同类贷款利率支付相应利息至判决生效之日止。

工程施工过程中，由于资金问题导致停工的事实客观存在，但各方对于具体的停工时段均未能提供相应的停工确认材料，原审法院根据各方往来函件确定工程实际停工时间段。因四**司项目经理部作出的皖阜周**（2005）031号文件中明确载明“第一阶段土方施工于2004年2月18日至2004年5月27日止，第二阶段土方施工于2005年3月15日开始”，因寅**司未能提供其他反证予以否定该份四**司自认的停工时间，故应以四**司自认的该时间段做为寅**司第一次停工的时间段。对于第二次停工时间，根据四**司作出的对皖交基2009［395］号文件的申诉材料反映第二次停工应自2006年10月开始，寅**司在诉状中认可第二次于2006年10月停工，故应确认第二次停工应自2006年10月开始。对于最后撤场时间，因四**司作出的申诉材料中曾经反映2008年9月11日接到业主通知，要求撤场，但瑞**司与四**司2010年2月7日签订的协议书中确定的退场时间则为2009年4月30日，通过该协议内容可以确认2008年9月11日接到业主通知后，四**司并未实际组织其下属的施工队伍撤场，故最终撤场时间应确定为2009年4月30日。虽然四**司诉讼期间未能提供出要求寅**司撤场的通知，但依据常理，四**司在就撤场问题已与瑞**司达成一致意见后，不可能不通知其下属施工队伍撤场，在四**司已要求下属施工队伍撤场的情况下，寅**司应依据四**司的要求及时办理退场手续，寅**司未能及时办理退场手续，而导致的损失扩大部分，应由其自行承担。

寅**司施工期间，停工两次，必然导致其发生停工损失，四**司在其向瑞**司报送的相关文件中亦反映，停工期间，其要求各施工队伍机械不能退场，施工管理人员在位随时等候开工，故四**司应根据寅**司的相应在场停滞的机械数量和留守管理人员的人数支付相应停工损失费。诉讼期间，经原审法院委托，安徽安**责任公司对寅**司停工期间的停工损失进行了鉴定，该鉴定结论结合双方提供的机械进场检查确认数额和现场实际施工人员的平均状况，确定停工损失的数额符合法律规定，该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。四**司虽对安徽安**责任公司鉴定中依据的工程机构的数额和停工期间在场管理人员的数量有异议，但其未能提供证据证明其已检查确认进场的工程机械有退场的情况，也未举证证明停工期间实际在场人员数量，故其对鉴定机构确认的工程机械的数量及施工管理人员的数量的异议均不能成立。另因鉴定机构作出的鉴定结论二所依据的两次停工的停、开工时间及撤场时间均与法院认定的时间吻合，故应将鉴定结论二作为本案定案依据。四**司应支付寅**司机械设备停置费3833132.82元、人工工资196575.90元。因四**司在寅**司机械进场时进行了检查确认，此后未能提供证据证明机械离场情况，且在其2009年12月向**通部递交《对皖交基（2009）395号﹤关于对中国第四冶金建设公司处理的通报﹥的申诉》材料中，亦自认自2006年底原业主资金不到位，施工单位被迫停工后，对项目部的管理人员采取持薪待岗、对施工队不让机械出场的措施保证能迅速重新施工，故四**司应按照进场时的机械数量和项目部管理人员的常规数量支付相应停工损失，其辩称无证据证明机械一直在现场，现场无管理人员，无需支付停工损失的理由不能成立。自2009年4月30日以后，寅**司应根据备忘录的时间办理退场手续，四**司是否拖欠工程款，与寅**司应否如期支付租赁场地费无直接的因果关系，寅**司以四**司未能如期支付工程款，其无钱支付租赁场地费，施工机械被当地村民扣押为由主张机械停置费损失应计算至2010年2月的理由亦不能成立。

关于寅**司主张的返工损失，根据现有证据可以反映导致土方返工的原因有两个方面，一是长期停工所致，一是改变原设计要求取消掺灰所致，对于停工的原因，四**司自认系因业主资金不到位引起，显然停工并非寅**司原因造成，而改变原设计要求取消掺灰，四**司向寅**司明确下发过相关函件，该两个导致土方返工的原因均不在寅**司，鉴定机构根据双方会议纪要确定的施工做法及相关记录数额确定返工的费用为444801.30元，该费用应由四**司先行向寅**司支付。因寅**司系自四**司处分包的工程，寅**司与瑞**司间不存在直接的合同关系，四**司是否是因第三人原因导致寅**司发生返工损失的，其责任均应由四**司直接向寅**司承担，四**司就该部分损失可根据其与瑞**司间的约定及相关法律规定另行解决。

关于暴雨侵袭的返工损失问题。**公司与四**司间签订的施工合同中明确约定整个工程保险权利寅**司同等享有，在工程施工期间，四**司的整个承包路段确发生暴雨侵袭事件，就该暴雨侵袭造成的损失，四**司根据工程投保情况，向中国平**有限公司申请理赔，中国平**有限公司亦于2005年11月16日将核定的赔付金额160653元实际支付给四**司，而寅**司施工的07合同段的K44＋091.25-K77＋700段确在该理赔范围内，但因中国平**有限公司系对四**司整个07标段的工程一并进行理赔定损，并未将各工区的理赔数额进行详细划分，故根据寅**司实际施工的路段长度酌情确定寅**司应享有的保险理赔款为48000元，该款应由四**司支付寅**司。

因瑞**司将工程发包给四**司后，四**司又实际将工程肢解后分包给寅**司施工，寅**司作为实际施工人要求发包人瑞**司在欠付四**司工程款范围内承担责任符合法律规定，应予准许。瑞**司以其与寅**司无直接合同关系为由，主张不应承担责任的理由不能成立。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百二十一条、第二百七十二条第二款、第三款、第二百八十三条、第二百八十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条之规定，判决：一、四**司于判决生效之日起十五日内一次性支付寅**司工程款1564825.9元，并按照中**银行同期同类贷款利率支付相应利息（其中1007339元自2010年2月3日起，557486.9元自2011年12月16日起至判决确定履行期限之日止）；二、四**司于判决生效之日起十五日内一次性支付寅**司机械设备停置费损失3833132.82元，人工工资损失196575.90元，土方返工损失444801.30元；三、四**司于判决生效之日起十五日内一次性支付寅**司暴雨侵袭保险理赔款48000元；四、瑞**司在欠付四**司工程款范围内对上述欠款承担责任；五、驳回寅**司其他诉讼请求。如果本案义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105556元，鉴定费11万元，合计215556元，由四**司负担11万元；由寅**司负担105556元；公告费300元，由瑞**司负担。四**司不服上述判决，上诉称：1、原审期间，友**公司（即寅**司）在举证期限届满后才提出鉴定申请，依法不应准许，原审法院启动司法鉴定属程序违法。鉴定时采用的是友**公司单方提交的材料，且这些材料存在重大争议，所以该鉴定报告缺乏事实依据，原审法院采纳鉴定意见确认的停工、返工损失显然错误。2、从四**司与友**公司订立合同背景和合同内容看，双方属合作施工法律关系，而原审认定为分包法律关系明显错误。3、四**司与友**公司关于损失已约定由其自行承担，原审法院忽视了该约定，仍判决四**司承担停工、返工损失责任无事实和法律依据。4、原审判决认定的友**公司已完成的工程量与事实不符。结算证书备注中列明的已完成已计量后期工程量及计量单价和合同价间的差价未得到项目监理和业主的确认，不应计入工程价款。所以，友**公司的工程量为1997339元，扣除已支付的99万元，实际只欠998669元。5、原审认定的友**公司退场时间为2009年4月30日与事实不符，实际退场时间是2008年12月，由此计算的停工损失明显错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判四**司不承担本案责任，一、二案件受理费由友**公司承担。

被上诉人辩称

友之邦公司答辩称：1、原审法院审理程序合法，鉴定结论应作为定案依据。根据民事诉讼法的规定，对于专门性问题即使当事人不申请，人民法院认为需要鉴定的，仍然可以启动鉴定程序。鉴定机构进行鉴定的相关证据均经过法庭审理质证，四**司对相关证据虽存有异议，但并不能改变本案证据的真实性、合法性和有效性。鉴定机构依据庭审质证相关证据作出的鉴定结论较为客观地反映了不同时间段施工单位停工、返工等各项损失。鉴定结论应作为认定事实的根据。2、四**司应承担友之邦公司的损失。双方当事人在2004年2月22日签订的《施工合同》第九条明确约定四**司不能按期付款造成停工应承担赔偿损失的违约责任。3、2010年2月2日《工程量结算证书》中“一工区所有欠民工工资、材料款、机械费等债权债务均由一工区自行解决，与项目部不发生任何关系”的内容，系四**司为规避风险注明的，与本案双方之间停工、返工损失赔偿是不同的法律关系。4、原审认定的工程价款证据充分，应予维持。综上，原审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

瑞**司当庭辩称：1、四**司针对友之邦公司索赔事项的上诉理由成立，我方同意；2、原审判决关于瑞**司在欠付工程款范围内承担给付*之邦公司工程款责任是正确的。

二审中，各方当事人所举证据及证明目的同原审，相对方的质证意见也与原审相同，本院认证意见与原审一致，对原审认定的事实予以确认。

本院查明

本院另查明，2010年2月2日四**司与友之邦公司的《工程量结算证书》注明：“一工区（寅**司）所有欠民工工资、材料款、机械费等债权债务均由一工区自行解决，与项目部（四**司）不发生任何关系。”

寅**司于2013年3月19日变更为“安徽省**限公司”。

本院认为

本院认为：综合当事人各方举证质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、四**司与友之邦公司之间法律关系及所签合同效力；2、原审认定的工程欠款是否有事实依据；3、原审对停工、返工损失进行司法鉴定程序是否合法，鉴定意见能否作为定案依据。

（一）关于四**司与友之邦公司之间法律关系及所签合同效力。四**司从瑞**司处承接阜周高速公路K44＋091.25至K56＋187段的路基工程施工任务后，将全部工程肢解对外分包，属违法转包工程。四**司将其中的K44＋091.25至K47＋700段违法分包给友之邦公司，并与友之邦公司签订施工合同，该合同因违反法律法规禁止性规定，应认定无效。**公司关于合同有效的答辩理由不能成立。四**司上诉认为双方之间系合作施工关系而非原审认定的分包关系，但双方在合同中除了对工程造价、工程结算、款项支付等事宜进行约定外，并未约定风险共担等内容，同时却约定了四**司在每次结算款中扣除3%的款项作为管理费的内容，符合分包关系，不属合作施工法律关系。因此，四**司以双方属合作施工法律关系为由不承担本案相关责任的上诉理由因缺乏事实依据不能成立。

（二）原审认定的工程欠款是否有事实依据。四**司与友**公司在2010年2月2日签字确认的《工程量结算证书》不仅对友**公司（寅**司）已完成已计量工程量进行了确定，同时对于已完成已计量后期的工程数量及计量单价和合同价间的差价也予以确认，四**司在二审庭审中虽主张此款已被瑞**司核减，但其无证据证明其与瑞**司结算时被核减的工程量就是《工程量结算证书》备注栏中记载的已完成已计量557486.9元的后期工程量，由于该部分工程属友**公司实际完工并已计量，故原审判决四冶承担该部分工程款的给付义务有事实依据，应予维持。四**司此上诉理由亦不能成立。

（三）关于原审对停工、返工损失进行司法鉴定程序是否合法，鉴定意见能否作为定案依据。四**司相关申诉材料能清楚地反映涉案工程停工的具体时间及原因，原审法院为查清案件事实，依据友之邦公司的申请，对停工、返工损失进行司法鉴定，不属程序违法。且本案停工事实客观存在，机械设备也确实进入施工工地，如果不进行司法鉴定，难以确定相关损失的具体数额，这样有可能导致判决明显不公。友之邦公司进场的机械设备数量已由四**司文件确认，诉讼中四**司和瑞**司无证据证明机械设备离场的事实，原审法院结合四**司申诉材料所述事实认定撤场的时间，并据此采纳鉴定意见，确认停工、返工损失并无不妥，本院予以维持。四**司此节上诉理由亦不能成立。四**司还认为《工程量结算证书》中有关于损失的承担约定，但该证书中仅约定友之邦公司对欠付的民工工资、材料款、机械费等应自行解决，并未涉及本案双方当事人之间的相关损失的承担。故四**司该上诉理由也不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费55615元，由中国第**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月九日