阜阳**有限公司与陈*、原审被告安徽天**限公司、原审被告合肥云**限公司司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（简称鸿**司）与被上诉人陈*、原审被告安徽天**限公司（简称天**司）、原审被告合肥云**限公司（简称云**司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省**民法院于2013年10月8日作出（2012）六民一初字第00022号民事判决，鸿**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月25日公开开庭进行了审理。鸿**司的委托代理人赵*、天**司的法定代表人李**、云**司的法定代表人易善勇以及陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年5月12日，云**司得知天**司将从鸿**司处承包颍上县溪园怡景工程，遂与天**司签订一份《内部承包协议》，约定：天**司将颍上县溪园怡景工程的水电安装及消防工程分包给云**司；履约保证金一期15万元，主体工程封顶退款；付款方法：不预付工程款，垫资二层封顶后15日内付完成工程量60%工程款，二层以上按月进度60%支付工程进度款直至主体封顶，装饰阶段按月进度70%支付完成量的工程款，竣工验收合格付完成工程量80%工程款，资料备案三个月，甲、乙双方需把决算办理完毕，决算审计完毕后一个月内支付工程总造价95%，余款5%作为保修金（不计息）待保修期满一年内返还。该协议另对其它事项进行了约定。同年5月18日，鸿**司作为发包方，与天**司（承包方）签订《颍上县溪园怡景建筑工程承包协议书》，约定：鸿**司将位于颍上县人民路、规划面积约35000平方米、工程造价约3000万元的颍上县溪园怡景工程交天**司总承包；工程范围：土建、水电、装饰、保温及建筑节能等施工图纸设计的内容和其它附属设施工程（电梯、消防、防盗门除外另议）。2010年8月30日，陈*（乙方）与云**司（甲方）签订一份《承包协议》，约定：云**司将其从天**司处承接的颍上县溪园怡景水电安装及消防工程分包给陈*施工；承包性质为包工包料；工程结算：由乙方负责与该工程项目总承包方（天**司）接洽资金往来，并进行结算，总承包方支付的所有工程款等款项均支付给乙方，总承包方支付的所有工程款等款项全部由乙方所有，由乙方根据施工需要予以支配、使用，专款专用；该工程项目总承包方收取的一期工程履约保证金15万元，由甲、乙双方共同承担，甲方承担其中的5万元，乙方承担其中的10万元。

上述协议签订后，陈**约进行施工至2011年6月中旬。后因工地管理混乱，陈*的水电班组撤出施工现场，天**司的工地负责人虞**与陈*就现场材料进行了清点，确认：1、溪园怡景小区3#、4#、5#、8#、9#等五栋楼水电预埋安装是陈*做的，防水完成工程量1200平方米×20.5﹦24600，以核算为准；2、收取陈*保证金168000元（水电153000元、防水15000元）未退还；3、已付水电班组11.7万元（工程款）；4、截止到2011年6月3日五栋楼工程量，以甲乙双方决算工程量清单为准。后陈*因索要下欠工程款未果，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、天**司支付拖欠工程款790284元；2、天**司退还工程履约保证金168000元，并支付逾期利息（按银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至实际支付之日止）；3、天**司赔偿陈*损失39613元；4、云**司对上述款项承担连带清偿责任；5、鸿**司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由三被告负担。

一审审理期间，陈*申请对其已施工的溪园怡景水电安装工程价款进行鉴定。经原审法院准许，依法委托六安财立达会计师事务所进行造价鉴定。2013年4月17日，该所出具财立达**（2012）463号鉴定报告，结论为411539元。

一审法院认为

原审法院认为：天**司与云**司、云**司与陈*签订的两份工程承包协议，因云**司、陈*均无相应的施工资质，违反法律的强制性规定，所签协议应属无效。陈*作为案涉项目水电安装工程的实际施工人，有权要求承包人支付余欠工程款。涉案水电工程价款经鉴定为411539元，扣除已付117000元，天**司尚欠陈*工程款294539元。天**司的工地现场负责人虞**出具的书面材料证明其已收取、未退还的保证金168000元，鉴于陈*施工班组已退出施工，天**司对该保证金应予返还。对陈*诉请赔偿的撤场损失39613元，其提供的一份清单系自列，一审庭审中，陈*当庭认可现场材料已自行拉回，对其该项主张，不予支持。对陈*提出的要求云**司对天**司欠付工程款和返还保证金承担连带责任的诉讼请求，云**司明知其不具有相应的施工资质，非法承接工程，并予转包，存在过错，依法应对天**司支付下欠工程款及返还保证金负连带责任。陈*的该项诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。**公司辩称其与天**司合同价款15697040元，实际支付工程款18595412元，已超额支付工程款，不应对天**司欠付陈*的工程款承担连带责任。原审法院认为，溪园怡景工程未经决算，该工程的实际造价未最终确定，其实付工程款也未经承建方天**司核定，鸿**司据此认为其已超付工程款，证据不足，不能免除其对天**司应付陈*工程款范围内的连带责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：1、天**司于判决生效之日起十日内一次性支付陈*下欠工程款294539元；2、天**司于判决生效之日起十日内返还陈*保证金168000元，自2012年6月4日起，按中**银行同期同类贷款利率计息，至本清息止；3、云**司对本判决第一、二项承担连带清偿责任；4、鸿**司对本判决第一项承担连带清偿责任；5、驳回陈*的其它诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13780元，鉴定费13000元，合计26780元，由陈*负担8780元，天**司负担16000元，云**司负担2000元。

上诉人诉称

鸿**司不服上述判决，向本院提出上诉称：陈**请鸿**司在欠付工程款范围内对天**司、云**司欠付陈*的工程款承担连带清偿责任，而一审判决直接判令鸿**司承担连带清偿责任，超出陈*的诉讼请求，于法无据。请求二审法院予以纠正。

被上诉人辩称

陈*答辩称：陈*已按约定完成相应的施工任务，案涉工程已交付使用，鸿**司依法应在欠付工程款范围内对天**司、云**司所欠陈*的工程款承担连带清偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

天**司、云**司答辩均认为鸿**司应对该二公司欠付陈*的294539元工程款承担连带清偿责任。

本院查明

二审庭审中，各方所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：鸿**司应否对天**司欠付陈*的294539元工程款承担连带清偿责任。

天**司从鸿**司处取得案涉颍上县溪园怡景建筑工程的总承包权后，将其中的水电安装及消防工程分包给云**司，云**司再将该水电安装及消防工程转包陈*施工。案涉分包、转包协议虽因云**司与陈*无施工资质而无效，但对陈*已经施工完成并交付使用的水电工程价款，分包人天**司与转包人云**司应按约支付。陈*施工完成的水电工程价款经鉴定确定，各方对原审判决认定的天**司欠付陈*的工程款数额亦未提出异议，本院予以确认。鸿**司提出原审法院判令鸿**司对天**司欠付陈*的294539元工程款承担连带清偿责任没有依据的上诉理由，经查，鸿**司与天**司对案涉工程至今尚未结算，鸿**司称其已超额支付天**司工程款，而陈*与天**司均未能提供鸿**司尚欠天**司工程款的证据，因此，原审判决在未能查清鸿**司是否欠付天**司工程款的情况下，判令鸿**司对天**司欠付陈*的294539元工程款承担连带清偿责任，事实和法律依据不足。鸿**司的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但判令鸿**司对天**司欠付陈*的工程款294539元承担连带责任不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

（一）维持安徽省**民法院（2012）六民一初字第00022号民事判决第一、二、三、五项，即：安徽天**限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陈*下欠工程款294539元；安徽天**限公司于本判决生效之日起十日内返还陈*保证金168000元，自2012年6月4日起，按中**银行同期同类贷款利率计息，至本清息止；合肥云**限公司对本判决第一、二项承担连带清偿责任；驳回陈*的其它诉讼请求。

（二）撤销安徽省**民法院（2012）六民一初字第00022号民事判决第四项，即：阜阳**有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。

一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费5718元，由天**司负担3718元，陈*负担2000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月四日