安徽阜**限公司与阜阳市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽阜**限公司（简称阜**集团）因与被上诉人阜阳市**限公司（简称百**料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2011）阜民一初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。阜**集团委托代理人王*、李*，百**料公司委托代理人曾**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年6月13日、11月7日，百**料公司与阜**集团先后签订了《小型建筑工程施工合同》及《建设工程施工合同》各一份。其中，《小型建筑工程施工合同》约定：百**公司将其位于阜阳市颍州区工业园的围墙、道路工程发包给阜**集团施工，工期为2007年6月16日至7月1日，承包方式为包工包料，合同价款约22万元。《建设工程施工合同》约定：百**料公司将其位于阜阳市颍州区工业园的车间、仓库工程发包给阜**集团施工，工程内容为仓库1561平方米，钢构一层；车间2243平方米，钢构一层，资金来源自筹。承包范围为施工图纸预算范围以内的工程内容。合同工期：开工日期2007年11月9日，竣工日期2008年3月9日，工期总日历天数120天。合同价款218.5万元。该合同《通用条款》第四条第15项工程质量规定：15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。该合同《专用条款》第六条合同价款与支付：23.2本合同价款采用固定价格合同方式确定。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、施工图变更。各项经济技术签证按实结算。2、国家政策性调整。3、工程所使用的主材价格，按施工期间《阜阳市定额站发布的市场信息》平均价格按实结算（以10月份信息价为参考，在±5%以内甲乙双方互不调整）。26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款支付方式和时间：（1）、基础完工付工程款30万元；钢结构到货付工程款70万元；车间钢构安装完工，安装仓库钢时付工程款43万元；工程竣工验收合格10日内付64.5万元；工程竣工验收合格一年后10日内一次性付清工程余款。（2）、追加工程款随工程支付方式同期支付。28、承包人采购材料设备：28.1承包人采购设备的约定：承包人包工包料。鸿路钢构或其他钢结构工程专业承包壹级单位。合同还就违约、索赔和争议等其他事项进行了约定。

合同签订后，阜**集团即开始施工。施工期间，因工程质量问题，设计单位上海新**有限公司于2008年11月从设计角度提出了整改和校正方案，阜阳市建设工程质量监督中心站就工程存在的质量问题多次下发监理工程师通知单，并于2009年1月12日出具《关于再次要求加强阜阳市**限公司厂房工程质量管理的通知》，要求阜**集团严格按照专家论证意见、经批准的整改方案和程序及该站多次协调会的要求进行整改，确保工程质量安全，加快整改进度。期间，承包方、施工方及监理单位三方就工程整改亦多次召开协调会，要求阜**集团进行整改。2009年6月28日，该工程竣工，双方办理了竣工移交手续。工程交付使用后，车间、仓库工程再次出现质量问题。百**料公司委托安徽省建设**限责任公司（简称安徽**研究所）对仓库和生产车间的钢结构厂房质量进行检测鉴定，该所于2010年11月25日出具《钢结构厂房质量检测鉴定报告》，其中，仓库的鉴定结论为：依据《工业厂房可靠性鉴定标准》（GB144-90）进行仓库厂房综合评定，该厂房可靠性评定等级为三级，可靠性不符合国家现行标准规范要求，影响正常使用，应立即采取纠正和加固措施。针对本报告上述提出的不符合项，建议由设计单位提出处理方案。生产车间的鉴定结论为：通过现场调查、抽样检测、结构验算及子项和组合项的评定，依据《工业厂房可靠性鉴定标准》进行鉴定单位综合评定，该厂房可靠性评定等级为三级，可靠性不符合国家现行标准规范要求，影响正常使用，应采取必要纠正和加固措施。针对本报告上述提出的不符合项，建议由设计单位提出处理方案。同年12月6日，设计单位上海新**有限公司出具了生产车间、仓库的质量整改意见，但涉案工程未进行质量整改。截止2008年8月31日，百**料公司共支付工程款210万元，余款因工程质量问题，一直未付。

2010年12月19日，颍州区政府召开协调会议，并形成会议纪要。该纪要载明：1、工程款问题。工程款确定为280万元（不含材料差价），百**料公司已支付210万元，余款70万元，元旦前支付35万元，春节前支付35万元。2、材料差价问题。由工贸园牵头，相关单位参加，组成审核组，对工程材料差价进行审核，审核后据实支付。审核工作在12月24日前完成。3、工程质量问题。阜**集团对其承建的百**料公司的厂房等工程质量负责，工程质量保修按国家相关规定执行。双方可协商对工程质量存在的问题进行鉴定，依据鉴定结果协商解决。由于工程质量问题，百**料公司未按会议纪要支付工程余款。期间，为解决农民工工资，颍州区**委员会替百**料公司垫付工程款10万元。

2011年1月5日，百**料公司向原审法院提起诉讼，诉称阜**集团违约，工程主体结构出现严重质量问题，不能正常生产经营，请求判令阜**集团赔偿因工程质量给其造成的各项经济损失即：因工程质量不合格而进行的整改修复费用130万元、前期工程质量鉴定支出的鉴定费5万元、延期交付造成的货物仓储损失0.75万元、延期交付造成的因签订合同履行不能造成的违约金损失2万元、销售合同履行不能造成的违约金损失19.5万元、因工程整改造成的停业损失50万元、延期交付造成的人员工资损失12万元，合计238万元，并承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

阜**集团答辩称，涉案工程在三方检验合格的基础上已办理了验收手续，现百**公司单方委托鉴定，并在工程擅自使用两年后对工程质量提出异议，且拒绝阜**集团对工程进行保修，该质量问题系其擅自使用造成，是为了逃避支付工程款，应驳回其诉讼请求。

2011年1月30日，阜**集团提起反诉称，阜**集团按时开工，仓库工程竣工后报送有关竣工资料，百**料公司未能及时办理施工有关手续，不能组织五家单位共同参加竣工验收。双方共同委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站（简称安徽建筑质量检测二站）检测钢构质量全部合格，双方办理了竣工验收合格手续。百**料公司使用了仓库、厂房进行生产，却以工程存在质量问题为由提起诉讼，拒不支付工程款。请求判令：百**料公司支付工程款60万元；偿付逾期付款至2011年12月31日期间的利息28.6万元；偿付材料差价406796元，并承担本案诉讼费。

百**料公司答辩称：工程延期交付达15个月，造成了百**料公司严重的经济损失。百**料公司在验收报告上签字，是为了避免更大的损失。工程存在的质量问题，不是百**料公司使用造成。应驳回阜**集团的反诉请求。

原审诉讼期间，百**料公司申请对涉案工程应采取必要纠正及加固措施以达到合格建筑标准所需费用进行价格鉴定。双方均同意由原审法院采取指定方式选择安徽阜阳**有限公司（简称永诚**公司）作为鉴定机构，并同意由永诚**公司联系江苏东南**务所有限公司（简称东南建筑设计事务所）作为涉案工程维修方案的设计单位。2013年4月26日，永诚**公司作出永诚造价鉴字（2013）第156号《关于阜阳**有限公司车间、仓库钢结构工程（维修、加固）造价鉴定报告》，结论为：百**料公司车间、仓库工程（维修、加固）造价为1124992.84元。其中车间为627705.13元、仓库497287.71元。百**料公司支付鉴定费284898元。

原审还查明：百**料公司于2009年5月7日取得《建设用地规划许可证》，于2009年7月2日取得《建设用地批准书》，但至今未取得《建设工程规划许可证》，安徽颍**理委员会证明相关准建手续正在补办中。上海新**有限公司出具一份《情况说明》，载明百**料公司新建厂房项目的钢结构设计年限为50年。

原审法院认为：涉案工程在施工期间就存在不同程度的质量问题。工程交付使用后，安徽**研究所出具的检测报告已载明涉案工程可靠性不符合国家现行标准规范要求，影响正常使用，应采取必要纠正和加固措施。诉讼期间，阜**集团明确答复不申请重新鉴定，该检测报告能够证明涉案工程存在质量问题，故阜**集团答辩称涉案工程系合格工程的理由不成立，不予采信。涉案工程经检测不符合国家现行标准规范要求，百**料公司有权要求赔偿。涉案工程由百**料公司自行维修加固，阜**集团应支付维修、加固费用。依据永诚**公司作出的鉴定结论，涉案工程的维修、加固费用损失应为1124992.84元。由于车间、仓库工程至今未取得建设工程规划许可证，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》应属无效。故百**料公司对上述损失后果的发生也存在一定过错，应当承担相应的责任。对于维修加固费用中的管理费、利润、规费及税金共计88852.14元，由百**料公司自行承担。对于维修加固费用中的分部分项工程量费用、措施项目费用、人工费损失共计1036140.70元，由阜**集团承担。百**料公司诉前因工程质量检测支付5万元，根据阜**集团承担的维修加固费用比例，阜**集团应承担46051元。对于仓储、租赁、安装、违约金、停业、人工费的损失，百**料公司提交的均系个人出具或未加盖单位公章的收条，且未提供相应的转账凭证，真实性无法核实，停业损失未提供证据、工资清单无人员签字，不足以证明上述损失实际发生，不予支持。本案中，涉案工程款为280万元（不含材料差价），扣除百**料公司已支付的210万元及颍州**备委员会垫付的工程款10万元，尚有60万元工程款未付，双方对该事实均予以认可，应予认定。涉案工程虽存在质量问题，但阜**集团在赔偿维修加固费用后，维修加固的义务及工程验收合格的责任应由百**料公司自行承担，故对于百**料公司欠付的工程款60万元，应予支付。对于颍州**备委员会垫付的工程款10万元，由其与百**料公司另行处理。参照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，工程竣工验收合格前，百**公司应支付工程款207.50万元，涉案工程交付使用前，百**料公司已支付的工程款为210万元，该款已超过双方约定数额。由于涉案工程交付后一直存在质量问题，在阜**集团修复或支付维修费用前，百**料公司对欠付的工程款享有抗辩权，阜**集团反诉要求百**料公司支付2011年12月31日之前的工程款利息的请求，不予支持。对于材料差价问题。颍州区政府会议纪要中已载明：材料差价由相关部门组成的审核组进行审核，审核后据实支付。诉讼期间，阜**集团认可材料差价一直未进行审核，而其提供材料差价计算表、预算书均系其单方制作，工程联系单上也仅反映钢材价格，未反映涉案工程钢材使用总量及其他材料的价格和使用数额，阜**集团反诉要求百**料公司支付材料差价款的诉讼请求依据不足，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款、第八十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、阜**集团赔偿百**料公司维修加固费用及检测费损失共计1082191.70元。二、百**料公司支付阜**集团工程款60万元。三、驳回百**料公司的其他诉讼请求。四、驳回阜**集团其他反诉请求。上述一、二项，于判决生效后三十日内履行完毕。一审案件受理费25840元，由阜**集团负担11750元，百**料公司负担14090元；反诉费8218元，由阜**集团负担4404元，百**料公司负担3814元；鉴定费284898元，由阜**集团负担262397元，百**料公司负担22501元。

阜**集团不服上述判决，上诉称：1、原审回避了合同无效和百**料公司单方原因造成合同无效的责任。2、涉案工程在交付时经安徽建筑质量检测二站检测为合格工程，百**料公司擅自使用过程中出现的所谓质量问题不属于基础工程和主体结构质量，应由其自行承担。3、原审法院鉴定程序违法，重新鉴定没有价值，出具加固维修造价鉴定报告的永诚造价咨询公司没有鉴定资格，且不是双方委托的维修鉴定。永诚造价咨询公司接受法院委托后，私自与百**料公司签订以工程估价百分比的方式收取鉴定费的协议；鉴定的依据是百**料公司单方要求的事项和私自提供的材料；永诚造价咨询公司擅自扩大鉴定范围，虚增维修费1038643元。4、鉴定费不合法不合理，阜**集团不应承担。5、百**料公司应向阜**集团支付材料差价和利息损失。请求二审法院：撤销原审判决第一项和第四项，驳回百**料公司原审的全部诉讼请求，支持阜**集团原审反诉请求，百**公司承担本案一、二审诉讼费用。

百**料公司答辩称：1、原审判决已经认定了合同效力，合同无效不影响质量保修义务。2、安徽建筑质量检测二站的检测报告只能证明车间、仓库钢构焊缝质量检测合格，不能证明钢架柱的竖向垂直度、地坪裂缝等满足施工规范要求，不能据此认定涉案工程为合格工程。涉案工程在施工过程中就存在不同程度的质量问题，百**料公司并非擅自使用。根据安徽**研究所的检测报告，涉案工程可靠性不符合国家现行标准规范要求。3、原审法院委托鉴定程序合法，阜**集团的委托代理人在笔录和记录表上认可了鉴定机构的选择，百**料公司与鉴定机构签订委托协议是为了缴纳鉴定费，鉴定机构在委托的范围内根据现场勘验情况资料作出的造价鉴定。4、涉案工程进行修复或支付修复费用前，百**料公司对于欠付工程款有抗辩权。材料差价应按《会议纪要》执行。

二审庭审中，阜**集团除提交一审证据外，另提交一份证据：建筑施工设计图说明（车间地面），证明施工时是水泥地面，后由百**料公司变更为水磨石，鉴定的工程并非阜**集团施工。

百**料公司质证为：阜**集团二审提交的设计图，在一审庭审前已客观存在，不属于新证据；施工过程中，双方已合意变更为水磨石地面，增加的费用也已由阜**集团的项目经理收取。

百**料公司除一审所举证据外，二审提交以下证据：1、选择专业机构笔录。2、选择专业机构记录表，证明阜**集团对原审法院指定永诚**公司为本案鉴定机构无异议。3、《备注》（2011年9月19日），证明：阜**集团同意由永诚**公司联系的东南建筑设计事务所为涉案工程的维修方案设计单位。4、询问笔录（2013年11月4日），证明：关于施工合同效力，经原审法院释*，阜**集团仍不变更其诉讼请求。

阜**集团对百**料公司一审所举证据的质证意见同一审，对其二审提交的证据质证意见：对证据1至证据3的真实性无异议，均发生在诉讼鉴定过程中，不是新证据。双方确实同意委托永诚造价咨询公司鉴定，由于永诚造价咨询公司没有资质，实际上是百**料公司委托和联系东南建筑设计事务所。对证据4的真实性予以认可。

本院对双方一审证据的认证同一审。对阜**集团二审提交的设计图，因双方已合意进行了设计变更，故对该份证据的真实性予以认定，但不采信其证明目的。百富安香料公司二审提交的四份证据均为原审案卷中材料，阜**集团对其真实性无异议，可以作为认定事实的依据。

本院认为

本院认为：根据双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、涉案施工合同的效力；2、涉案工程完工后是否经过竣工验收，双方是否进行了工程交接，百**公司使用涉案工程的时间。百**料公司提出的质量问题是否属于基础工程和主体结构质量问题；3、一审鉴定在程序、内容上是否存在违反法律规定的情形；4、百**料公司应否支付材料差价和剩余工程款的利息及利息的起算时间。

（一）关于涉案施工合同的效力。案涉车间、仓库工程至今未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第（二）项的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该施工合同应认定无效。原审认定该份合同无效并认定发包方百**料公司对施工合同无效存在一定过错，应承担相应责任，应无不当。

（二）关于涉案工程完工后是否经过竣工验收，双方是否进行了工程交接，百**料公司使用涉案工程的时间。百**料公司提出的质量问题是否属于基础工程和主体结构质量问题。原审中，百**料公司提交的《工程竣工报告》、《单位工程竣工验收证明单》、《竣工移交证书》，意在证明阜**集团延期交付工程，但该组证据同时证明阜**集团完成施工后，双方对车间、仓库工程进行了竣工验收且办理了工程交接手续。监理工程师、建设单位代表在生产车间竣工移交证书上签字的时间是2009年7月3日。二审中，百**料公司自认阜**集团于2009年10月将涉案工程移交其使用，故应当认定双方对涉案工程办理了竣工验收及移交手续。百**料公司在使用涉案工程后发现质量存在问题，遂委托安徽**研究所进行检测鉴定。原审中，阜**集团认为该鉴定系百**料公司单方委托，并对鉴定报告提出异议，但未请求原审法院依法委托工程质量鉴定鉴定机构对涉案工程质量进行司法鉴定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程钢结构的设计年限为50年，百**料公司原审诉讼主张的依据是安徽**研究所对涉案工程质量检测鉴定报告，阜**集团未提供证据否定该鉴定报告的真实性，应承担对自己不利的法律后果。根据安徽**研究所的检测结论，涉案工程的可靠性不符合国家现行标准规范要求，影响正常使用，应采取纠正和加固措施，可以认定涉案工程在地基基础和主体结构方面存在质量问题，属于承包人承担民事责任的范围。

（三）关于原审鉴定在程序、内容上是否存在违反法律规定的情形。一审法院对外委托鉴定书记载的委托事项和要求是：对涉案车间、仓库“应采取必要纠正及加固措施以达到合格建筑标准所需费用进行价格鉴定”，送检材料为：1、安徽**研究所出具的两份《钢结构厂房质量检测鉴定报告》；2、上海新**有限公司（原设计单位）出具的《关于阜阳市**限公司生产车间、仓库的质量整改意见》；3、现场勘验笔录；4、鉴定申请。由于为涉案工程制定加固、维修方案，超出了永***公司的业务范围，在得到阜**集团的同意后，永***公司将该项工作交给东南建筑设计事务所完成。永**询公司根据东南建筑设计事务所制作的加固、维修方案进行造价鉴定，故原审法院在司法鉴定中对鉴定机构的选择，并无不当。原审中，阜**集团提供的百**料公司与永***公司签订的《工程造价咨询服务委托协议书》，确实反映了原审法院在对外委托中介机构的收费管理上存在不规范操作，但并不能由此推定永***公司为多收鉴定费，扩大鉴定范围，虚增维修费用。阜**集团上诉所称，原审法院鉴定程序违法、鉴定依据是百**料公司单方要求和私自提供材料、永***公司擅自扩大鉴定范围，虚增维修费1038643元，证据不足，本院不予采信。经本院审查，原判确认鉴定费用284898元，其中22万元是东南建筑设计事务所制作加固、维修方案费用，由百**料公司直接汇给东南建筑设计事务所。阜**集团虽同意由永***公司联系东南建筑设计事务所为涉案工程加固、维修制作方案，但该费用的收取未得到阜**集团的同意，原审法院将该笔费用作为鉴定费并由阜**集团负担，处理不当，本院予以纠正。

（四）百**料公司应否支付材料差价和剩余工程款的利息及利息的起算时间。双方均认可《会议纪要》中关于材料差价问题“由工贸园牵头，相关单位参加，组成审核组，对工程材料差价进行审核，审核后据实支付。审核工作要在12月24日前完成”的协议结果，但其后，百**料公司没有按照该协商结果履行。原审中，阜**集团反诉请求百**料公司支付材料差价406796元，该数额虽为阜**集团单方编制，但百**料公司未提出具体的反驳意见。二审中，百**料公司同意按照《会议纪要》中关于材料差价问题的协商结果处理，但应由有关单位组成审核组进行审核。由于该有关单位既不明确，也非案涉合同当事人，故百**料公司应承担举证不能的不利后果，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。《会议纪要》中关于剩余工程款70万元的支付有明确具体的时间期限，即元旦前（2011年1月1日）支付35万元，春节前（2011年2月3日）支付35万元。百**料公司未按此协商结果支付剩余工程款，显已构成违约，应当按照约定的付款时间承担利息。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。但对阜**集团反诉请求给付材料差价款和剩余工程款利息的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2011）阜民一初字第00009号民事判决第一项、第二项、第三项以及第一项、第二项履行期限的判项，即“安徽阜**限公司赔偿阜阳市**限公司维修加固费用及检测费损失共计1082191.70元”；“阜阳市**限公司支付安徽阜**限公司工程款60万元”；“驳回阜阳市**限公司的其他诉讼请求”；“上述一、二项，于判决生效后三十日内履行完毕”。

二、撤销安徽省**民法院（2011）阜民一初字第00009号民事判决第四项，即“驳回安徽阜**限公司其他反诉请求”。

三、阜阳市**限公司于本判决生效后三十日内支付安徽阜**限公司工程材料差价款406796元；欠付工程款60万元的利息（自2011年1月2日起至本判决确定的付款之日止，以30万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率计算；自2011年2月4日起至本判决确定的付款之日止，以30万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率计算，以28.6万元为限）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25840元，由安徽阜**限公司负担11750元，阜阳市**限公司负担14090元；反诉费8218元，由阜阳市**限公司负担；鉴定费64898元，由安徽阜**限公司负担。

二审案件受理费20775元，由安徽阜**限公司负担12557元，阜阳市**限公司负担8218元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十二日