申诉人庞**与被申诉人叶**，一审被告、二审被上诉人樊宗书，一审第三人金兆军、伍敬厂建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

申诉人庞**因与被申诉人叶**，一审被告、二审被上诉人樊宗书，一审第三人金**、伍敬厂建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2009）合民一终字第2197号民事判决，向检察机关申诉。安徽省人民检察院于2010年8月5日作出皖检民行抗字（2010）69号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年9月26日作出（2010）皖民抗字第00109号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年4月20日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院检察员郑*、周**依法出庭执行职务。庞**及其委托代理人黄迎春，叶**到庭参加诉讼。樊宗书、金**、伍敬厂经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

安徽省合肥市庐阳区人民法院一审认定：1998年6月，庞**和樊宗书两人合伙自中国航空港建设第十工程总队承接了合徐高速公路部分工程。同年9月，庞**、樊宗书与叶**达成口头协议，将该工程的一部分分包给叶**施工。叶**自行填写了一份《公路工程施工责任书》，称“甲方：合肥**公司道路工程公司”，“乙方：叶**”。叶**在该责任书中的下划线上填写：“为了确保公路的桥涵工程施工的质量及进度，甲方聘用乙方为甲方的桥涵施工班，为了明确双方的权利义务，甲乙双方协商签订本施工责任书”。“工程名称为合徐高速公路南段02合同段13K至15K的桥涵工程（包括附属工程）”。“工程的具体内容：K14+884桥，K14+563盖板桥。（1）涵洞：①K14＋020，②K14+340，③K14+435，包括洞口，④K14+500，⑤K14+950，（2）盖板、桥：①K13+651.6，②K14+100，③K14+717，包括洞口和接线”。此后，叶**将庞**、樊宗书处接获工程的一部分，又分别交由伍**、金**等人施工，其中伍**的施工范围为k14＋884下穿桥及桥接线、K14＋950圆管涵；金**的施工范围为K14＋563盖板涵。叶**自行施工了其他工程项目。2000年12月工程竣工后，庞**与伍**、金**分别进行了工程结算，实际结算价款分别为617656.05元和188437元，庞、伍、金三方均认可他们之间已将工程款结算完毕。叶**起诉至法院，要求庞**、樊宗书支付工程款250000元及逾期利息损失。

2008年7月18日，安徽**事务所出具了皖永安基审字（2006）第27号《基本建设工程造价审核报告》，结论为：（一）叶继利完成的实体工程造价为636918.11元，分部分项如下：1、圆涵管工程量扣除涵管材料费为58640.80元；2、K13＋651.6明盖板涵及接线为325549.40元；3、K14+100明盖板及接线为120688.72元；4、K14+717明盖板及接线为39632.23元；5、倒虹吸盖板为1777元；6、台背回填及回填土为90629.96元。（二）以上工程管理费及税金合计为140203.82元，其中台背回填及回填土部分的管理费和税金合计为16684.98元。（三）100章费用以庞**与航空港十总队结算的10万元为基数，按叶继利工程造价与发包方工程造价的比例计算为5980.82元。实验费以庞**与航空港十总队结算的353224元为基数，按叶继利工程造价所占庞**工程造价比例计算结果为21125.68元。

本院查明

一审法院就上述鉴定报告组织各方当事人当庭进行质证，鉴定人员出庭接受当事人质询。经过质证、质询，鉴定人对鉴定报告中关于“K14＋020、340、435、950涵管”的计算基数，根据叶**当庭提出的质证意见，扣减了13312.50元的工程量，修正叶**所施工的工程管理费及税金合计为137752.99元，其余结论仍维持不变。对此份鉴定报告，叶**始终持有部分异议，但未提出新的、足以反驳的证据；庞**未对该鉴定报告提出异议；樊宗书未对该鉴定报告提出意见。为证实案涉工程中的台背回填及回填土工程项目的实际施工人，一审法院要求当事人在限期内提交台背回填及回填土工程施工所必须使用大型机械设备的依据。叶**未予提交；庞**提交了相关单据，以证明其实际施工了案涉工程中的台背回填及回填土工程项目。当事人之间争议的“100章费用”，是指施工企业为进行施工所必须搭建的生活和生产用临时建筑物、构筑物和其他临时性设施等费用。庞**表示不同意负担此项费用。工程管理费是指具有法人资格和建设施工资质的发包方将建设工程依法分包后，收取的具有施工资质的承包方的费用。叶**对其在《公路工程施工责任书》上书写“98年扣取16%、98年后扣取15%管理费”没有否认，但表示不予认可，强调是作为证据提交证明其承包了工程，而不是证明管理费交纳比例。工程试验费叶**同意给付，但前提是庞**要给付100章费用。叶**亦承认其曾向法院提交的起诉状中包括有提存等文字，但表示正是因为写错了要纠正才撤诉。总之叶**不同意庞**要扣除其管理费的主张。各方当事人对约定应从工程款中扣除3.41%的税金并无异议。3.41%的税率符合国家有关规定。

一审法院认为：庞**、樊宗书两人合伙以他人名义，将所承包的公路建设工程桥涵等部分主体工程，再次分包给没有施工资质的叶**进行施工，违反了法律的强制性规定，因此双方达成的建设工程施工口头协议，应认定为无效合同。但叶**所施工的工程已竣工验收并交付使用，叶**要求支付相应的工程款，应予支持。当事人对其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明的，应承担不利后果。合肥**民法院在征得叶**、庞**同意后，于2008年7月18日委托安徽**事务所对叶**施工的工程量重新进行审核，该所出具的皖永安基审字（2006）第27号《基本建设工程造价审核报告》，系形式完备的正式文本。在本次重审中，依法通知了鉴定人员出庭，接受当事人质询，并对当事人提供的证据材料，当庭进行了质证。经过质询、质证，鉴定人对上述鉴定报告中的相应部分进行了修正。庞**、樊宗书未对该鉴定结论提出异议；叶**对该鉴定结论持有部分异议，但未提出新的、足以反驳的相反证据，故应当确认该鉴定结论的证明力。根据鉴定结论和双方当事人提供证据的情况，应认定在叶**承包的工程中台背回填及回填土项目系庞**、樊宗书施工，故该部分工程价款应从叶**工程款总额中扣除；叶**为进行施工所必须产生的临时设施费用即“100章费用”，庞**、樊宗书应当予以支付；税金按章交纳没有异议，即应按规定从叶**的工程款中扣除；因庞**、樊宗书挂靠他人承包工程后又分包给没有资质的个人，本身就属违法行为，即使双方有关于“管理费”的约定，也由于是违法分包工程不能得到法律的认可，因此依法不予支持庞**、樊宗书要求从叶**的工程款中扣除管理费的主张。由于庞**、樊宗书未及时付清叶**的工程款项，理应赔偿逾期付款的利息损失。根据本案的具体情况，利息损失的计算应酌情从叶**第一次提起诉讼时的2003年3月5日起算至款付清时止，计算标准应按每日万分之二点一计算。综上所述，本案应根据鉴定机构重新审核的结论，确认叶**完成的工程造价为552268.97元（636918.11+5980.82-90629.96），在扣除叶**的借支款312005元、水泥款60060元、钢材款38258.93元、加工制作费2647.57元、支座费7526.40元、实验费21125.68元和税金25515.4元之后，叶**仍有工程款85129.99元应由庞**、樊宗书支付并支付逾期付款的利息损失。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2009年9月7日作出（2008）庐民一初字第1162号民事判决：1、庞**、樊宗书支付叶**工程款八万五千一百二十九元九角九分并支付利息损失（利息损失自2003年3月5日即第一次起诉之日起按每日万分之二点一顺延计算至款清时止）；2、驳回叶**其他诉讼请求。

叶**、庞**均不服上述一审判决，向安徽省**民法院提起上诉。

叶**上诉称：1、一审法院依据无效证据《基本建设工程造价审核报告》判决错误。2、一审法院认定“台背回填及回填土工程必须使用大型机械设备”，没有任何法律和事实依据。3、相关证据证明庞**获得100章费不少于608486元，因此，叶**应得的100章费不是5980.82元，而应是工程量的4.779%。4、庞**提供的试验费总额为353224元，没有证据证明。一审法院依据审核报告认定叶**应承担试验费为21125.68元错误。庞**辩称：安徽**师事务所所制作的《基本建设工程造价审核报告》，系叶**在本案原二审时申请安徽省**民法院委托鉴定的结果。该报告具有真实性、合法性及与本案的关联性，且鉴定程序合法、适用证据充分，应为有效的鉴定结论。一审除对管理费用承担的认定错误外，其他事实认定正确。

庞**上诉称：一审判决对叶**自认的其分包工程应交管理费用的事实不作认定，违背了本案的客观事实和法律规定。上缴管理费不但双方有约定，而且叶**本人实际认可。双方关于管理费的约定不违反法律和行政法规的强制性规定。一审以管理费用的约定违法而不能得到法律的认可为由作出判决，没有事实和法律依据。本案所涉管理费应依法予以认定，应从叶**所得工程款85129.99元中扣除应支付给庞**的工程管理费98003.44元。故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回叶**的全部诉讼请求。叶**辩称：双方没有文字约定叶**要给付庞**管理费；若口头约定，庞**曾承诺只要把工程干好，不会让叶**亏本走的，而实际结果是其给付的工程款中所含的综合费连人工费都不够。按公平公正、等价有偿的原则，叶**也不应承担管理费。

二审被上诉人樊宗书没有出庭，也没有提交书面答辩意见。

一审第三人金兆军、伍**辩称：他们承包的工程量已经和庞**分别单独结算完毕，至于叶**和庞**、樊宗书之间的工程情况不太清楚。

本案二审期间，各方当事人均未提供新的证据，二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为

二审法院认为：本案当事人争议的焦点问题可概括为：1、安徽**事务所正式出具的《基本建设工程造价审核报告》应否采纳？2、台背回填及回填土工程应认定为由谁施工？3、叶**应得的100章费和应承担的试验费的基数各是多少？4、叶**应否支付庞**、樊宗书工程管理费？

关于第一个问题。安徽**事务所于2006年3月6日首次出具的《基本建设工程造价审核报告》，系二审法院依叶**申请，委托该所审计作出的。但该报告未加盖单位印章，鉴定人员亦未署名，系非正式报告。后二审法院在征得叶**、庞**双方同意后委托该所对叶**施工的工程量重新进行审核，该所于2008年7月18日出具了有单位印章、鉴定人员署名、形式完备的一份审核报告。在一审庭审中，法院通知鉴定人员出庭，接受当事人质询，并根据当事人庭审质证意见进行了修正。该正式的审核报告具有真实性、合法性及与本案的关联性，应予采纳。

关于第二个问题。合徐高速公路有关台背回填及回填土工程施工规范明文要求台背回填及回填土工程要用相应的配套机械设备，庞**在一审法院指定的期限内提交了租用机械设备的证明材料，且有施工记录为证。叶**虽主张台背回填不需要大型机械设备，且其实施了大部分台背回填工程量，但未能在一审法院限定的举证期限内提供充分证据证明，而在其自己书写的工程结算单中也自认台背回填及回填土工程为庞**施工。综合双方提交的证据，应认定台背回填及回填土工程由庞**、樊宗书施工。

关于第三个问题。100章费用是建设方给施工企业搭建临时住房等补偿费用的总和。叶继*虽无施工资质，但其实际进行了工程施工，施工中也实际需要搭建住房等费用支出，故叶继*要求获得100章费用，符合法律法规的相关规定。叶继*应得的100章费用，审核报告以庞**与航空港十总队结算的10万元100章费用为基数，按叶继*工程造价与发包方工程造价的比例计算为5980.82元；叶继*应承担的实验费，审核报告以庞**与航空港十总队结算的353224元为基数，按叶继*工程造价所占庞**工程造价比例计算结果为21125.68元，合情合理。叶继*对审核报告中有关其应得的100章费用和应承担的试验费用的异议，没有提供充分证据证明，不予采纳。

关于第四个问题。工程管理费是指具有法人资格和施工资质的发包方将建设工程依法分包后，收取的具有施工资质的承包方的费用。而本案庞**、叶**系挂靠有资质的单位将承包的公路建设主体工程，分包给没有资质的叶**个人承包，违反法律法规的强制性规定，其等间达成的建设工程施工口头协议无效，庞**上诉请求依双方约定从叶**应得工程款中扣除管理费，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。案经二审法院审判委员会讨论决定，判决：维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2008）庐民一初字第1162号民事判决。

二审裁判结果

安徽省人民检察院抗诉认为：安徽省**民法院（2009）合民一终字第2197号民事判决对庞**要求从叶**的工程款中扣除管理费的诉求全部不予支持，不符合公平原则，适用法律确有错误。从建设工程领域的行业惯例看，工程管理费是指具有法人资格和施工资质的发包方将建设工程依法分包后，收取的承包方的费用。本案中，叶**提交的由其本人填写的《公路工程施工责任书》也明确记载了管理费的比例。尽管本案庞**、樊宗书与叶**的工程分包协议（口头）无效，但根据公平原则和法律规定，叶**应当承担相应的管理费用。其一，庞**已向总承包人中国航空港第十工程总队交纳了8%的管理费，该8%管理费的计算基数包括了叶**主张的工程价款。可见，在庞**承担了该管理费的同时，叶**仍按照其施工工程量的全部价款主张权利，直接导致庞**为叶**承担了该8%的管理费用。其二，双方当事人对工程分包协议（口头）无效均有过错，庞**没有义务为叶**承担工程管理费。本案中，庞**、樊宗书明知叶**没有施工资质而将工程分包给其施工，叶**明知自己不具备法律规定的施工资质而承包工程。可见，双方对工程分包协议（口头）无效均有过错，且难以区分各自过错的大小，庞**没有为叶**承担工程管理费的法律义务或者合同义务。其三，叶**依法应承担相应的过错责任。《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方当事人对合同无效均有过错，依法应当各自承担相应的责任，庞**要求叶**按照其完成的工程造价所占工程总价款的比例承担相应的管理费用，依法应当得到支持。一、二审判决在判令庞**全额支付叶**工程价款的同时，对庞**从工程价款中扣除管理费用的主张全部不予支持，导致庞**为叶**承担了其工程价款8%的管理费用，显失公平，适用法律确有错误。

庞**申诉称：1、叶**分包建设工程，其应承担管理费用。2、庞**与叶**关于管理费用的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，原审判决不支持庞**扣除叶**工程款中管理费用的主张，没有法律依据。3、按照公平原则，庞**已向总承包方交纳8%的管理费，即使按无效合同处理，叶**至少也应向庞**交纳该部分工程管理费。

叶**辩称：庞**故意隐瞒工程造价，没有替其交8%的管理费，其扣取8%的管理费没有法律依据，不合情理，违反公平、公正原则。

本院再审过程中庞**提交了原审已提交的12份证据，证明其要求从叶**的工程款中扣除管理费的申诉理由应予支持，原判对此适用法律确有错误。叶**质证意见与原审一致，认为庞**关于管理费的申诉理由没有法律依据，应维持原判。叶**除提交了原审已提交的4份证据外，新提交一份证据即《关于合徐高速公路合作投标的几条原则》（复印件），证明庞**没有替叶**承担8%的管理费。庞**对该份证据质证称：对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。对其余4份证据的质证意见与原审一致。

本院再审查明的事实与原一、二审一致。

本院再审认为：庞**与樊宗书合伙以他人名义，将所承包的公路建设工程桥涵等部分主体工程，再次分包给没有施工资质的叶**进行施工，违反了国家有关建设工程管理方面法律法规的强制性规定，因此达成的建设工程施工口头协议应为无效合同。由于叶**所施工的工程已经竣工验收并交付使用，叶**要求支付相应的工程款符合法律规定，原审对此予以支持并无不当。本案争议的焦点系原判对庞**要求从叶**的工程款中扣除管理费的主张未予支持是否正确。原判认为，工程管理费是指具有法人资格和施工资质的发包方将建设工程依法分包后，收取的具有施工资质的承包方的费用。本案庞**、樊宗书系挂靠有资质的单位将承包的公路建设主体工程分包给没有资质的叶**个人承包，违反法律法规的强制性规定，其等间达成的建设工程施工合同口头协议无效，庞**请求依双方约定从叶**应得工程款中扣除管理费，不予支持，本案原一、二审判决对此适用法律并无明显不当。申诉及抗诉理由没有充分的法律依据予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持安徽省**民法院（2009）合民一终字第2197号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一二年八月六日