李**与安徽富**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽富**限公司（以下简称富**司）为与被上诉人李**及原审第三人骆**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**开发区人民法院于2014年12月11日作出的（2013）芜经开民一初字第00382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人富**司的委托代理人项*，被上诉人李**的委托代理人邓**到庭参加诉讼；原审第三人骆**经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年1月17日，恒兴**公司与富**司签订《建设工程施工合同》，约定恒**司将位于芜湖**开发区生命健康城的恒**司科技大厦服务配套楼工程交富**司承建。富**司承接工程后，先后有多人（含案外人葛**、第三人骆**）负责工程的管理、施工。2012年7月10日，案外人葛**以恒兴农业科技大厦项目部的名义与李**签订承包协议，将工程的木工制模项目交李**承包施工。2012年7月18日，富**司向工程项目部及第三人骆**发出开工通知，通知骆**即日进场施工，工期为20个月。2012年11月12日，恒**司与富**司签订了《建筑工程承包补充协议书》，约定富**司需向恒**司缴纳工程履约保证金3900000元，保证金分批返还；补充协议的约定若与双方签订的《建设工程施工合同》存在不符，则以补充协议约定为准，补充协议经双方签字后生效；“原2011年11月1日由秦**代表乙方（即富**司）同安徽富**限公司签订的《建筑工程承包补充协议》作废”。同日，富**司与骆**补签了《建筑工程内部承包协议》，双方约定由骆**对工程进行内部承包施工、管理，骆**需向富**司缴纳工程综合价3%的管理费，工程范围依据恒**司与富**司签订的《建设工程施工合同》及补充协议确定；工程履约保证金为3900000元，履约保证金的退还根据富**司与恒**司签订的补充协议执行；该内部承包协议第二十三条载明，骆**接替葛**承包工程，此前葛**承包期间所发生的一切债务，含所有供应商的材料款、所有施工人员工资、所有班组停工损失、降水工程款、葛**向各班组收取的保证金、葛**向恒**司的借款及其他可能存在的一切债务，由骆**承担并偿还。2013年3月20日，富**司工程造价人员鹿**编制了涉案工程已施工部分的预（决）算表并加盖了公章，该表写明具体项目及数额。同日，骆**也向李**出具了木工工程结算清单，清单载明保证金400000元、现场清点材料421712元、工程量结算843480元（5112平方米×165元）、工人工资已付289400元，工程余款共计1375792元，并备注误工费、退场费另计。2013年3月23日，富**司工程造价人员鹿**与李**就工地现场留存的木工材料进行清点，确认价值共计421712元，鹿**向李**出具了木工材料接管结算确认单。2013年3月26日，富**司向骆**发出通知，通知载明在本通知前富**司已向骆**发出两次清理施工现场通知并已清算，双方对无异议的实体工程量已签字确认；骆**应在2013年3月30日前清理工程现场并配合富**司清理债权债务，否则富**司将在2013年4月2日后采取强制清场措施，造成的损失由骆**个人承担。此后，李**施工班组从工地退场。

另查明：2012年1月9日，恒**司向富**司出具了一张收条，载明收到富**司承建涉案工程保证金3900000元。2012年5月12日，骆**向李**出具一张收条，收条载明收到李**工程保证金400000元，并于2013年11月16日承诺该保证金在2013年12月16日付清。

纠纷发生后，李**于2013年10月29日将富**司诉至原审法院，请求判令富**司返还保证金400000元，支付工程款554080元、材料款421712元，并支付自起诉之日至实际付清之日按同期贷款利率计算的利息。

一审法院认为

原审法院认为：（一）恒**司与富**司签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程承包补充协议书》，系双方真实意思的表示，富**司系涉案工程的承包方。富**司承接工程后，先后将工程交案外人葛**、第三人骆**等管理、施工，富**司对工程安全质量及工程进度等进行监管，葛**、骆**系涉案工程的负责人。2012年6月20日，葛**以工程项目部的名义与李**签订承包协议，将涉案工程木工制模项目交李**施工，富**司对该承包协议予以认可，且已付李**部分款项。葛**退场后，骆**接替葛**负责涉案工程，在退场前根据富**司的指令清理现场，并同李**就其工程量、现场留存的材料、已付工人工资及保证金进行清算确认。该清算确认在富**司提交的人工工资、误工补偿费清单之后，在人工工资、误工补偿费清单上仅有现场工作人员张**书写暂按289400元支付，并非双方对工程款最终数额的确认，且工程量结算标准依据与李**签订的木工制模承包协议确定，现场留存材料也经富**司工程造价人员鹿**确认，故对李**提出的支付工程款554080元、材料款421712元的诉讼请求予以支持。富**司辩称李**应与骆**结算、无法确定现场留存材料已交给富**司、双方已就应付款项结算付清的意见应不予采纳。（二）关于李**主张的保证金400000元。李**签订的协议虽未就保证金进行约定，但骆**向李**出具的结算清单、收条已对收取李**的保证金予以认可。富**司辩称李**没有提交转账凭证佐证、富**司未收到李**缴纳的保证金，但骆**系涉案工程负责人，其对涉案工程相关事宜的确认应视为职务行为，其与富**司签订的《建筑工程内部承包协议》对收取各班组保证金也予说明，故对李**提出富**司退还保证金400000元的请求予以支持。若存在骆**超越职权造成富**司损失，富**司可另行主张权利。（三）关于李**主张的逾期付款损失。李**退场系应富**司及其项目负责人骆**的要求，双方已确认应付款项，虽未约定李**退场后何时支付款项，但富**司应在合理期限内支付李**工程款、材料款，故对李性提出的自起诉之日参照中**银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款损失的请求予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十二条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定判决：一、富**司于判决生效之日起十五日内支付李**工程款、材料款共计975792元及逾期付款损失（以975792元为基数，参照中**银行同期同类贷款利率自2013年10月30日计算至生效判决确定的支付之日止）；二、富**司于判决生效之日起十五日内返还李**保证金400000元及逾期损失（以400000元为基数，参照中**银行同期同类贷款利率自2013年12月17日计算至生效判决确定的支付之日止）；三、驳回李**的其他诉讼请求。案件受理费17182元、保全费5000元，由富**司负担。

上诉人诉称

富**司上诉称：（一）原审审判程序违法，其两次开庭未依法传唤第三人，应发回重审。（二）李**所签承包协议没有对保证金进行约定；在李**提供的说明中落款的“骆**”，并非富**司职工，也未获得富**司授权；李**的保证金付至与涉案工程没有关联的上海一家公司，未用于工程，上**司也不构成表见代理。因此，该款应由上**司或骆**承担返还责任。（三）富**司已于2013年2月对李**的工程款核算并支付。骆**个人再承诺支付，李**应与骆**个人结算。（四）富**司工作人员仅对现场工具设备的数量进行确认，并未承诺接收或购买现场工具设备，故富**司不应承担李**工具设备的费用。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

李**辩称：（一）第三人在原审签收了开庭传票，并提交了书面答辩意见，其未到庭参加庭审不属法定的撤销原判情形。（二）发包人收到的涉案工程保证金，系富**司内部承包人向各施工班组收取，富**司虽持有发包方开具的390万元保证金的收据，却不能提供付款凭证。富**司内部承包人更替，造成收新保证金退老保证金。富**司已向发包人要求退还保证金，当然也应退还各施工班组保证金。（三）本案第三人是富**司内部承包人，其对涉案工程相关事务的处理系代理行为，该行为的后果应由富**司承担。李**主张的工程款已经第三人审核确认，第三人的审核确认系职务行为，富**司应当承担其法律后果。李**出具的结算单注明富**司已支付的是暂定价款，并非双方最终结算价款。富**司多次通知其内部承包人退场、李**等班组配合，李**在富**司工作人员清点现场材料、签署现场材料价格汇总后退场。如富**司未接收现场材料，就无需清点材料并注明价格。请求二审法院维持原判，驳回富**司的上诉请求。

骆**书面陈述称：骆**是富**司所承包涉案工程的内部承包人，全权负责工程施工。原判认定李**交付40万元保证金、应结算的工程款及退场后富**司接管其材料设备，符合客观事实。骆**收到了原审法院的开庭传票，提交了答辩状，为避免矛盾激化而未参加庭审。

双方当事人在二审均未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实，同原判认定的事实。

本院认为

本院认为：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。（一）原审法院的送达回证证明，骆**分别于2014年7月2日、11月1日签收了原审法院的开庭传票，其未参加两次庭审且未提出正当理由，原审法院在审理后作出判决并不违反法律的规定。（二）涉案工程发包方恒**司与富**司签订的建设工程承包补充协议，秦以龙以富**司芜湖分公司名义就涉案工程与葛**签订的内部承包协议（富**司对此不持异议），均对工程履约保证金的收取和返还作了明确的约定，并且恒**司已收到390万元履约保证金。李**作为涉案工程木工制模项目承包人，交付40万元履约保证金，有其在原审提交的骆**接替承包时签订的内部承包协议及向富**司作出的书面承诺、骆**向李**出具的收条及向李**出具的木工工程结算清单等证据证明，原判据此予以认定并无不当。富**司作为涉案工程的承包人，也为内部承包的发包人，对其内部承包人收取李**的保证金负有返还义务。（三）李**于2013年1月30日出具的清单载明，木工班组人工工资289400元、误工补偿200000元，富**司工作人员（张**）在清单上签署“暂按贰拾捌万玖仟肆佰元整结算”的意见。而骆**于2013年3月20日向李**出具的木工工程结算清单载明，扣除人工工资289400元，工程余款为：保证金400000元、现场材料421712元、工程量款843480－289400＝554080元，合计1375792元。因此，扣除富**司已付的人工工资，其尚欠李**的工程款应为554080元。原审对此予以认定并判决富**司支付并无不妥。（四）李**退场时，富**司工程造价人员制作的“现场留存木工材料接管结算确认单”载明，李**留存的木工材料价值421712元，李**在该单上签署了“同意以上材料移交富**司，与骆**无关”的意见。结合骆**向李**出具的结算清单，可证明李**退场时留存的421712元木工材料为富**司接收，富**司应按双方确认的价格补偿。综上，富**司提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17182元，由上诉人安徽富**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日