李**与靖江**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称广厦建设公司）与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2015年1月30日作出的（2014）繁民一初字第01492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人广厦建设公司的委托代理人刘**，被上诉人李**的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明：2010年3月15日，广厦建设公司与繁昌**有限公司（以下简称长**公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由广厦建设公司承建长**公司的二幢厂房，后由于种种原因该工程未能竣工，后双方解除合同并对已完成的工程量进行了鉴定评估。广厦建设公司已完工工程量造价总额为3673388.95元，包括以下三个部分：1、建筑工程3326823.92元；2、安装工程175565.03元；3、工程索赔费用171000元。广厦建设公司在承接该工程后，于2010年5月1日，将工程转包给王**、王健康二人具体负责承建（合同中明确约定不包含安装工程），后来王**、王健康二人只施工了部分工程就退场了；对于王**、王健康二人完成的工程量问题，2013年2月5日，经结算为829183.09元（并且该款项中包含停工补偿124000元）。在王**、王健康退场后的2011年4月21日，广厦建设公司又将该工程转包给李**承建（合同中明确约定不包含安装工程），双方签订了《工程承包协议》，约定了工程名称、地点、工程质量、承包价款结算、工程款支付等条款，其中承包价款约定，本工程实行费率包干，按实结算的方式为：采用安徽省2000定额，人工费等应调整项目按最新相关文件执行，主材差价按当地市场信息结算，综合费率17点取费。2013年1月20日，李**出具欠条欠许**、盛业友脚手架劳务费140000元，许**、盛业友据此将广厦建设公司告到江苏省靖江市人民法院，2014年7月17日该案件经由江苏省靖江市人民法院调解，由广厦建设公司分期支付许**、盛业友劳务费120000元，并约定如违约将承担20000元损失。另在2013年，长**公司因与广厦建设公司之间就钢材问题发生纠纷，为此诉至繁**民法院，繁**民法院于2013年11月26日作出民事调解书，由广厦建设公司返还钢材143吨并给付266000元作为钢材赔偿款。

2014年11月26日，李**向法院提起诉讼，请求判令：广厦建设公司支付工程款1034003元，并自竣工结算文件提交之日（2014年1月23日）起按银行同期贷款利息支付工程款利息。

一审法院认为

一审法院认为：（一）李**已完成的工程量对应的工程价款为多少的问题。确定李**工程量的依据应当以建设方长**公司与广厦建设公司之间的《鉴定报告》为基础，根据该《鉴定报告》的鉴定结果显示，已完工程造价共计3673388.95元，该造价包含以下三个部分：1、建筑工程3326823.92元；2、安装工程175565.03元；3、工程索赔费用171000元。根据本案的证据及庭审情况，李**仅参与了建筑工程的施工，并且该部分施工前期系由王**、王**等人完成，而没有参与安装工程，并且根据《鉴定报告》的工程索赔款均系2010年期间发生的，此时李**尚未参与施工，因此该部分工程索赔款与李**无关，从而只要确定王**、王**等人的工程造价即可确定李**部分的工程造价。（2014）繁民一初字第00574号卷宗中的王**、王**与广厦建设公司之间的结算表明确显示：2013年2月5日，经结算为829183.09元（该款项中包含停工补偿124000元及盛孝茂个人家庭工程6833.54元），并且在对照了工程赔偿款与此处的停工补偿，二者虽数字上存在差异，但该部分的停工补偿确属《建筑报告》中的工程索赔费用，因此王**、王**等人完成的建筑工程造价应为698349.55元（829183.09-124000-6833.54）。综上，李**完成的工程造价为2628474.37元（3326823.92-698349.55）。

（二）广厦建设公司已经支付多少款项（或已经承担多少款项）问题。首先，对于具体支付款项问题，李**虽然在诉状中自认支付了1916365元，但在第一次开庭后发现表述错误，认为其中有100000元系盛孝茂私宅款，并提供了充足的证据予以证明。法院经审查认为，广厦建设公司支付的1916365元中确有100000元属于盛孝茂私宅款，该私宅款并不属于涉案工程款项，应予以扣除，故只认可广厦建设公司支付了1816365元。其次，2013年1月20日，李**出具欠条欠许**、盛业友脚手架劳务费140000元，许**、盛业友据此将广厦建设公司诉至江苏省靖江市人民法院，该案经江苏省靖江市人民法院调解，由广厦建设公司分期支付许**、盛业友劳务费120000元，并约定如违约将承担20000元损失；由于李**向许**、盛业友出具的是140000元的劳务费欠条，该责任原本应当由李**承担，由于其不具有施工主体资格，从而由广厦建设公司实际承担，由于广厦建设公司积极诉讼并调解了该案，承担了相应的风险从而获得了调解后的利益，且支付了该案的诉讼费，根据风险与利益并存原则，李**应当在其工程造价中扣减其应承担的140000元。再次，对于广厦建设公司所辩称的其在（2013）繁民二初字第00264号民事调解书中承担了266000元的钢材款，应当由李**承担。法院认为，广厦建设公司作为承建方，李**作为施工方，广厦建设公司并无证据证明李**作为施工方具有领取、保管钢材的义务，也无证据证明该缺失的钢材系由李**施工过程中造成的，因此对广厦建设公司关于钢材款的辩解不予采信。

（三）当事人双方签订的《工程承包协议》的效力及结算条款的是否遵循问题。首先，广厦建设公司以其安徽分公司名义与李**个人签订《工程承包协议》，将其中标的工程发包给李**，李**作为个人不具备工程施工资质，违反了我国法律的禁止性规定，双方签订的《工程承包协议》为无效合同。其次，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此虽然双方的《工程承包协议》无效，但双方约定的结算条款仍可参照适用，根据《工程承包协议》第四条第1款的规定“本工程实行费率包干，按实结算的方式为：采用安徽省2000定额，人工费等应调整项目按最新相关文件执行，主材差价按当地市场信息结算，综合费率17点取费”，因此对于综合费率超出17点部分李**无权取得。根据《鉴定报告》建筑工程取费表的记载，其中综合费率取费率为28.54，在扣减李**可获得的综合费率17，因此李**无权取得的款项有303325.94元（2628474.37元×（28.54%-17%））。综上，李**应获得的工程款数额为368783.43元（2628474.37元-（1916365元-100000元）-140000元-303325.94元）。

（四）关于逾期付款利息问题。根据当事人双方《工程承包协议》的约定，《工程承包协议》是以广厦建设公司与长**公司签订的施工总承包合同及工程协议为基础。广厦建设公司与长**公司之间的工程造价系于2013年3月25日鉴定，且该涉案工程经（2012）繁民一初字第00569号于2013年6月18日判决，该判决生效时间为本案的决算时间，李**以2014年1月23日作为逾期付款时间起算，法院予以认可。其次关于逾期付款利率的计算，李**主张按照银行同期贷款利率计算，法院予以认可。

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院判决：一、广厦建设公司于判决生效之日起十日内向李**支付工程款368783.43元及逾期付款利息（按中**银行同期贷款基准利率计算，自2014年1月23日起至工程款付清时止）；二、驳回李**的其他诉讼请求。案件受理费6570元，由广厦建设公司负担2500元，李**负担4070元。

上诉人诉称

广厦建设公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决中所认定的部分事实不清。1、关于李**已完工程造价为2600327.94元，并非是2628474.37元。涉案《鉴定报告》中的税金28146.98元不是李**完成的工程量，应予扣除。2、涉案工程已付李**工程款2322365元。李**在诉状中自认已收到广厦建设公司工程款为1916365元，该自认行为对李**有法律约束力；李**是涉案工程的实际施工人，其在撤离施工现场时，未将工地上的剩余钢材归还建设方或报告广厦建设公司处理，故对缺失钢材款266000元应承担责任；再加上一审认定的广厦建设公司代李**支付许**、盛业友140000元劳务费，已付李**的工程款为2322365元。3、李**应扣除《工程承包协议》中的费率差为303325.94元。广厦建设公司不存在欠李**工程款，亦不存在逾期付款问题，相反还超付李**工程款25363元。二、一审判决适用法律错误。李**在诉状及庭审中均自认收到广厦建设公司工程款1916365元。根据该自认，李**与广厦建设公司就盛**私宅工程款承担已达成一致意思表示，故一审判决对广厦建设公司已付李**工程款中扣除盛**私宅款为适用法律错误。三、一审判决广厦建设公司直接支付李**工程款缺乏法律依据。李**是与广厦建设公司的分公司订立工程承包协议，在一审诉讼中应当将分公司列为被告，如果分公司确实欠李**工程款，应当由分公司支付，分公司财产不足支付才由广厦建设公司支付，一审中遗漏了分公司这一诉讼主体。

被上诉人辩称

李**辩称：一、关于一审认定事实不清方面。1、广厦建设公司认为李**已完工程款应该为2600327.94元，一审认定多算了28146.98元，理由是税金不是李**完成的工程量，该观点不能成立。首先，本案的工程款数额是根据另一生效判决所依据的司法鉴定报告作为依据，该司法鉴定报告清楚确定地载明了建筑工程造价是3326823.92元；其次当事人之间签订的合同并未约定李**作为转包后的实际施工人要承担税金；再次，广厦建设公司与长**公司签订的施工合同约定的取费率是28.54%，而李**与广厦建设公司签订的转包合同约定的取费率是17%，差额11%余，涉及金额30余万，因此税金显由广厦建设公司承担；最后，在涉案的司法鉴定报告中，涉及到多项费率，有税金、价差等，广厦建设公司断章取义，将取费表中某项具体的数据单独提出与该鉴定报告认定的工程款造价不相符合，一审法院按照生效判决中司法鉴定报告作为判决依据是正确适当的。2、广厦建设公司向李**已付工程款总额是1816365元。首先，李**收到的1916365元中的10万元是广厦建设公司支付盛孝茂的私宅工程款，对此李**在一审中提供了详实的充分证据，是书面原件材料，毫无争议，因此实付涉案工程款是1816365元。其次，钢材款一审法院的分析认定是正确的，李**在实际施工过程中是向广厦建设公司领取钢材，广厦建设公司派驻了工作人员，建设方钢材是拨付给广厦建设公司，李**不负有钢材的保管义务，因此钢材的缺失与李**无关。二、关于本案的法律适用。一审中自认的10万元，是李**在一审起诉时错将广厦建设公司专项拨付的10万元算入涉案工程的付款数额中，开庭过程中李**即提出对书面诉状进行修正，显然这并不是法律规定的自认，广厦建设公司该上诉理由显然不能成立。三、关于诉讼主体。广厦建设公司分公司不是独立的经济主体，根本没有偿付能力和履行合同的能力，不具有独立的诉讼主体资格，其签订合同导致的民事责任显然由广厦建设公司来承担。

当事人各方在二审中均未向本院提交新的证据。

本院查明

二审查明：《工程承包协议》系广厦建设公司安**公司与李**于2011年4月21日签订。2011年3月28日，李**向广厦建设公司安**公司提交了一份《工程款支付申请表》，要求广厦建设公司应于2011年4月1日前支付长**公司盛孝茂住宅工程款10万元。广厦建设公司安**公司负责人李**以及该分公司驻涉案工程现场代表赵**分别在该申请表签字，并注明“情况属实、同意支付”字样。2011年4月11日，李**向广厦建设公司安**公司出具10万元收据一份，事由载明为“繁昌长虹盛总私房工程款”。2013年12月23日，赵**出具涉案工程《李**领工程款明细清单》，载明李**共领取1916136.50元，其中在49号：人民币1493970元，计9张单据一行中注明“含盛孝茂私宅款”。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否应将广厦建设公司安**公司列为诉讼主体并承担相应责任；二、广厦建设公司关于《鉴定报告》中的税金28146.98元应予扣除的上诉主张能否予以支持；三、李**收到的1916365元工程款中是否应扣除“盛孝茂私宅”工程款；四、李**是否应对缺失的价值266000元的钢材承担责任。对此分析如下：

一、关于广厦建设公**分公司能否作为本案诉讼主体的认定。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。涉案《工程承包协议》虽系广厦建设公**分公司与李**签订，然广厦建设公司在一、二审也未能向法院提供证据证明该分公司具有相应的财产，对本案具有相应的偿付能力，故分公司并不具有独立承担民事责任的能力，不具有法律上的人格，一审判决广厦建设公司直接承担责任并无不当。广厦建设公司关于广厦建设公**分公司应作为诉讼主体参加本案诉讼且应先承担民事责任的上诉理由不能成立。

二、《鉴定报告》载明的税金28146.98元应否从李**完成的工程量造价中予以扣除的认定。讼争的税金指的是建筑工程的营业税、城市建设维护税、教育税附加的综合，其交纳的主体应是建设方，施工方在开具工程款发票时只是代为交纳，在当事人之间没有特别约定的情况下，建设方应向施工方予以返还。李**作为涉案工程的实际施工人，其与广厦建设公司安**公司在《工程承包协议》中约定，广厦建设公司安**公司除按17%综合费率取费外，其余所发生的一切费用均由李**承担。现广厦建设公司未能举证证明其为讼争税金的实际交纳方，依据上述协议的约定，李**应为该讼争税金的承担方，故李**对此有权主张。广厦建设公司认为涉案工程款中应扣除讼争税金28146.98元的上诉主张不能成立。

三、关于李**收到的1916365元工程款中是否应扣除“盛孝茂私宅”工程款的认定。自认是一方当事人对讼争事实的承认，因此而免除的是另一方当事人的举证责任承担，然不影响在有相反证据的情况下对自认事实的推翻。李**虽在诉状中及一审第一次庭审中陈述广厦建设公司已支付工程款1916365元，但在一审第一次庭审结束后所提交的证据能够证实，李**所收取的广厦建设公司工程款1916365元中，包括“盛孝茂私宅”工程款10万元，该10万元与涉案工程款无关。上述证据亦在一审通过庭审进行了举证质证。一审法院对“盛孝茂私宅”工程款10万元在广厦建设公司所支付的总工程款中予以扣除并不违反法律规定，广厦建设公司的该上诉主张不能成立。

四、关于李**是否应对缺失的价值266000元的钢材承担责任的认定。广厦建设公司在本案中是涉案工程的总承包方，李**只是广厦建设公司所承建工程中的部分工程的实际施工人。涉案钢材作为甲供材，《工程承包协议》并未赋予李**保管钢材的义务，广厦建设公司也未能提供证据证明该缺失的钢材系由李**施工所造成的，同时，广厦建设公司的该上诉主张亦与已生效的（2014）繁民一初字第00574号民事判决书所认定的“广厦建设公司向长**公司支付的钢材款102600元系王**从工地中拉走的钢材款”这一事实相悖，广厦建设公司的该上诉主张亦不能成立。

综上，广厦建设公司的上诉主张均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6832元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日