高**与黄山**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄山**限公司（以下简称黄**集团）因与被上诉人高**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2015年1月26日作出的（2014）三民一初字第00656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月10日公开开庭进行了审理。黄**集团的委托代理人蒋**，高**及其委托代理人俞*和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2012年11月27日，黄**集团与安**朗公司签订安徽埃**《大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目》一期工程施工协议，协议约定由黄**集团承建安徽埃**光电大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目，吴**作为黄**集团委托代理人在协议上签名。2013年1月16日、2月23日，吴**、胡**分别以黄山建工**湖埃**工程项目部名义与高**签订《班组承包协议》，协议均约定将**湖埃**一期工程所有模板工程以包工包料的方式分包给高**施工。合同签订后，高**组织人员进场施工，因安**朗公司未能及时支付工程款，造成上述工程于2013年5月停工。停工后，芜湖长江**管理委员会委托安徽百**有限公司（以下简称百**公司）对安徽埃**光电科技股份有限公司一期工程（未完工）结算进行审计，审计依据了国家政策、法规，重点参考了施工合同、班组承包合同、施工图纸、总承包单位提供的工程有关的经济签证，土建材料执行施工期间《芜湖市工程造价信息》均价下浮2%计取，安装执行安徽省2000年安装定额，人工费调整至57.00元／工日，综合费率按四类取费，安装材料由发包人定品牌定价格，价格不下浮。经审计，高**已施工完成的木工模板工程造价为1429036.09元，木工班组工程延期损失补偿为900003.60元。黄**集团承建安徽埃**一期工程后，由吴**及其子吴*在现场实际负责。高**不具备相应的施工资质，在庭审中，高**自认已收到工程款及停工损失共计900000元。高**催讨工程款未果，遂诉至法院请求判令：1、黄**集团支付高**工程款及停工损失1429036.69元，并支付自2013年12月24日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算的迟延履行期间的债务利息；2、诉讼费用由黄**集团承担。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点有三：1、黄**集团诉讼主体是否适格；2、百**公司出具的工程结算审计报告能否采信；3、高**要求黄**集团支付工程款及停工损失有无法律依据。关于焦点1，黄**集团虽未直接与高**签订班组承包协议，但从其与安**朗公司签订的一期工程施工协议来看，吴**是作为黄**集团的委托代理人在该协议上签字确认的，并以黄**集团的名义对外发生关系，且在判决已生效的王道仕诉吴**、胡**、黄**集团建设工程施工合同纠纷一案中，吴**自认其与胡**等均借用黄**集团的资质承建安**朗公司一期工程，为埃**工地的实际施工负责人、投资人，并向黄**工缴纳管理费、自负盈亏，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，高**作为善意相对人，客观上有充分理由相信吴**、胡**有代理权，并基于此信赖与吴**、胡**签订了班组承包协议，实施了相应的民事行为，吴**、胡**行为的法律后果应由黄**集团承担。因吴**、胡**、吴**、吴**不是本案必要诉讼参与人，且吴**、吴**无法联系及送达，不追加其为被告不影响本案的实体审理，高**作为实际施工人向黄**集团主张权利符合法律规定，故对黄**集团提出应追加吴**、胡**、吴**、吴**及安**朗公司为本案被告的辩解不予采纳，黄**集团作为本案被告诉讼主体适格。关于焦点2，在判决已生效的王道仕诉吴**、胡**、黄**集团建设工程施工合同纠纷一案中，已查明百**公司具备建设工程造价审计资质，该公司审计过程符合法定程序，且吴*作为黄**集团代表在《关于对埃**光电科技项目在建工程审计结果的承诺》中签字，同意无条件接受百**公司出具的审计结算结果，虽然黄**集团辩称吴*对工程造价及损失有异议，但并没有提供充分的证据予以证明，故对其该项辩解不予采纳，对黄**集团重新鉴定的申请亦不予准许，百**公司出具的工程结算审计报告可以采信。关于焦点3，高**未取得施工资质，其与黄**集团签订的班组承包协议应属无效。合同无效后，因合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，故高**要求黄**集团支付工程款及停工损失具有法律依据。对于高**工程款及停工损失具体数额的确定，根据百**公司出具的审计报告，高**已施工完成的木工模板工程造价为1429036.09元，木工班组工程延期损失补偿为900003.60元，以上合计2329039.69元。高**自认其已收到工程款及停工损失共计900000元，故其要求黄**集团支付工程款及停工损失1429039.69元符合法律规定，应予支持。因高**对合同无效自身也存在过错，其主张黄**集团支付迟延履行期间的利息系合同无效产生的损失，应由其自担该项损失，故对高**要求黄**集团支付迟延履行期间的债务利息不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款及《最**法院》第一条、第四条、第二十六条之规定判决：一、黄**集团于判决生效后十日内给付高**工程款及停工损失1429036.69元；二、驳回高**其他的诉讼请求。案件受理费17661元，由高**负担61元，由黄**集团负担17600元。

上诉人诉称

黄**集团上诉称：一、原审判决认定事实错误。黄**集团没有授权吴**、吴*可以代表自己参与包括签订协议、签字确认等在内的一切施工行为，该两人的行为事后也未得到黄**集团的追认；以高**的自认来确认涉案工程款已支付90万元与事实不符，除芜湖长江大桥综合经济开发区管委会曾付款给高**外，吴**、胡**、吴**还分别给付过工程款26.5万元，原审未予认定属认定事实错误；百**公司不具备工程审计资质和司法鉴定资格，鉴定程序不合法，鉴定依据违反协议约定，黄**集团未参与该鉴定并在知晓后明确提出异议，同时向原审申请司法鉴定，原审不予采纳；吴*在审计之前签署的所谓无条件接受审计结果的承诺书，明显背离事实且限制了当事人享有的权利，依法不应采信；原审未认定高**陆续运走方料等事实，导致判决失当。二、原审判决程序不合法。高**诉请要求给付工程款，不包括所谓的损失补偿，原审擅自更改高**的诉请为给付工程款和损失；高**与吴**、胡**、吴**签订了木工班组承包协议并收到三人支付的工程款，根据合同相对性原则，上述三人应作为本案被告；原审在确认停工系建设单位过错造成的情况下，却未采纳黄**集团的意见，没有追加建设单位作为被告程序违法；原审在未释明的情况下没有支持黄**集团的司法鉴定申请，属于程序违法；原审将其它案件的判决作为本案认定事实依据，不符合法律规定。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回高**的诉请。

被上诉人辩称

高**答辩称：原审判决认定吴**、吴*为黄**集团的代理人是正确的，对该两人身份的认定已经由另案生效判决予以确认。原审判决以高**自认收到工程款90万元认定事实并无不当。本案工程款的支付是在政府的引导下进行的，鉴定报告不是单独针对高**作出的，该鉴定报告已经在另案中作为定案依据。黄**集团一方面认为吴*不是其工作人员，另一方面又由其代理黄**集团对外签字，属自相矛盾。原审程序合法，认定事实清楚，请求维持原审判决。

二审中，黄**集团为证明其上诉主张，向本院提交了三份证据：证据一，施工现场照片三张，证明高**摆放在施工现场地面上的少量方料系陈旧的方料，没有受到任何损坏；证据二，向芜湖**委会调取的涉案工程工人工资支付一览表、发放表、承诺书共八份，证明涉案木工班组工人工资共发放936692.91元并已付清等情况；证据三，安徽百**有限公司（百**公司）工商登记信息资料一份，证明审计单位经营范围仅为工程咨询服务等，不具有工程造价评估或鉴定资质。

高**对上述证据质证认为：证据一和本案无关联性；证据二中的承诺书是针对管委会签署的，并不是针对黄**集团，与本案也无关联性，支付一览表、发放表不能反映出工资的实际发放情况；证据三不能证明百**公司没有鉴定资质。

本院认为

对上述证据本院经审核认为：证据一中三张照片虽拍摄到少量木料摆放情况，但不能证明照片反映的内容和本案具有关联性，对此不予采信；证据二的承诺书由高**等七人共同签名向管委会作出，并非向黄**集团作出，故不能实现黄**集团的证明目的；证据二的支付一览表仅能反映出木工应付工资936692.91元、已付工资215000.00元，发放表中并无工人签字确认领款，故该证据不能实现黄**集团的证明目的；证据三载明**公司的经营范围包括工程造价咨询，即可以对工程造价进行结算审核，故该证据不能实现黄**集团的证明目的。

高**在二审未提交新证据。

本院经审理查明：本院（2014）芜中民四终字第00219号生效判决认定：黄**集团与安**朗公司签订了两份建设工程施工合同，其中一份合同（《埃**公司一期工程施工协议》）由黄**集团委托代理人吴**签字并加盖了该公司公章。吴**、胡**、吴**、吴**四人均为黄**集团在埃富朗一期工程工地的实际施工负责人。黄**集团承建安**朗公司一期工程后，由吴**和其子吴*在现场实际负责，吴*系黄山市**有限公司法定代表人。

高**在二审未提交新证据。本院经审理查明的其他事实，同原判认定的事实。

本院认为：涉案的安徽埃**一期工程由黄**集团承建，在安**朗公司与黄**集团就涉案工程签订的施工协议上，吴**作为黄**集团的委托代理人签字，并且吴**、胡**均系埃**工地施工负责人，其以黄**工芜湖埃**工程项目部的名义与高**签订木工班组承包协议，高**有理由相信吴**、胡**系有权代表黄**集团将涉案工程的木工模板工程分包给自己施工，故黄**集团应当对吴**、胡**的行为承担法律责任，其作为本案被告主体适格。吴**、吴**黄**集团埃**一期工程的现场负责人，故吴*作为黄**集团的代表书面承诺无条件接受百**公司出具的审计结果，该承诺对黄**集团具有约束力，且黄**集团并无实质证据证明百**公司的审计结论错误，故原审法院对其要求重新鉴定的申请未予准许并无不当。百**公司的经营范围包括工程造价咨询，其可以依据当事人的委托对涉案工程的造价进行审计结算，该审计结算并不属于司法鉴定，故黄**集团以百**公司不具有司法鉴定资质主张其鉴定程序违法的理由不能成立。黄**集团上诉称除去高**自认收到90万元工程款外，吴**、胡**、吴**还分别给付高**共计26.5万元的工程款，但高**称该26.5万元已包含在90万元之内，黄**集团并未举证证明该26.5万元不包含在高**自认的90万元之内，其应当承担举证不能的法律后果，故本院对其该事实主张不予认定。黄**集团上诉称高**陆续运走方料，因其未能举证证明实际被运走的方料数量及价值，故对其该事实主张亦不予认定。因高**不具备相应施工资质，其与黄**集团所签班组承包协议无效，高**为涉案工程投入的建筑材料及劳务已经物化到建设工程中，在无法返还的情况下理应获得相应补偿，故高**诉请给付的工程款实际是合同无效且不能返还的折价补偿，该补偿包括建筑材料费、劳务费及停工损失等，故原审判决黄**集团给付高**工程款及停工损失并未超出高**的诉请范围，黄**集团该上诉理由不能成立。高**作为涉案工程木工模板工程的实际施工人，其有权选择作为涉案工程总承包人的黄**集团为被告起诉，吴**、胡**、吴**作为工地施工负责人均代表黄**集团与高**签订合同，均非本案必要共同诉讼参与人；安**朗公司作为涉案工程的发包人，在高**未起诉的情况下，法院无权主动追加其为本案被告。因此，原审法院没有依黄**集团的申请追加吴**、胡**、吴**、安**朗公司作为本案被告并无不当。根据民事诉讼法的相关规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明，故原审法院在本案裁判中直接认定已为生效裁判所确认的事实并无不当，其在庭审过程中对相关内容当庭宣读告知当事人，程序上亦不违法。综上，黄**集团的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17661元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二日