马鞍山**有限公司与芜湖**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人芜湖**限公司（以下简称先佳公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2014年7月30日作出的（2014）芜民一初字第00186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人先佳公司的委托代理人刘**、被上诉人**装有限公司（以下简称皖**司）的委托代理人洪至强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2011年11月7日，先**司与皖**司签订《建设工程施工合同》一份，由皖**司承建先**司位于安徽省芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区内的1#、2#厂房土建工程（不含钢构），固定价款4190400元，工期150日，合同还约定了其他权利义务。合同签订后，该工程于2011年12月8日开工建设。先**司将1#、2#厂房钢结构工程发包给案外人施工，2012年5月3日，钢结构工程由他人进场安装施工。2012年6月21日，先**司将其厂区内的附属工程交由皖**司施工，双方初步约定了附属工程量并确定工程单价，工程量以实际丈量为准。附属工程在施工过程中，因工程所在地经济开发区管委会要求停止施工，导致附属工程部分未完工。先**司在合同签订后，累计给付皖**司工程款3316160元。

一审法院认为

一审法院认为：双方当事人订立的1#、2#厂房《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，应受法律保护。本案主要的争议焦点为：一是涉案的建设工程是否按期完工并交付先**司？因为确定工程是否完工或何时完工是认定皖**司是否违约的关键；确定工程是否交付是认定皖**司违约责任的承担和先**司工程款给付条件是否成就的关键。首先，工程是否完工问题。在双方举证的所有证据中，涉及工程施工的仅有《建设工程施工合同》和1#、2#厂房设计施工图纸。先**司没能提交施工前所需办理工程质量监督手续，也没能提交施工准备阶段的施工许可证、报批开工等。皖**司也未能提交竣工图纸、工程技术资料、竣工决算和竣工验收申请报告等相关证据材料。因此，只能根据目前双方提交的证据进行判断。从施工顺序上，1#、2#厂房钢构工程应在土建工程完工后才能施工，依皖**司提供的证据和证人证言，结合该1#、2#厂房目前现状，可以认定该两幢厂房已施工结束。其次，关于工程完工时间和工程交付的确认。工程开工建设时间为2011年12月8日双方均无异议。关于完工时间应确定为2012年4月底完工，因1#、2#厂房钢构施工人员的证言符合工程施工程序规定，且有芜湖龙**责任公司的证明佐证。另，先**司将1#、2#厂房钢构发包给他人并于2012年5月3日进场施工，虽然双方对1#、2#厂房土建工程未进行竣工验收，但发包人先**司已将该工程交钢构施工方施工，应视为该工程已竣工并交付先**司使用。先**司认为1#、2#厂房土建工程没有交付和没有办理竣工验收的观点应不予采信。综上，1#、2#厂房土建工程固定价款4190400元，除已付工程款3316160元，先**司仍应给付皖**司工程款874240元。皖**司主张对欠款自2013年11月1日起按同期同类银行贷款利率给付利息，不违反法律规定，应予支持。先**司主张皖**司承担工程工期延误违约金的反诉请求应不予支持。二是关于附属工程价款问题如何确认？先**司将其厂区内的附属工程交由皖**司施工，但双方没有签订规范性的建设施工合同文本。2012年6月21日，双方初步约定了附属工程量并确定工程单价，工程量以实量为准。因附属工程未施工结束，皖**司认为除部分围墙外其余附属工程已施工结束。现皖**司主张的附属工程价款，其依据是其单方提交的工程量按约定单价计算，并未经先**司到现场对其实际完成的工程量进行核对、确认，皖**司也没有就附属工程价款申请相关机构鉴定、评估，故该公司在本案中就附属工程价款的支付请求应不予支持。皖**司可就附属工程价款，在经双方确认或经申请相关机构鉴定、评估确认后，再另行主张权利。综上，一审法院依照《中华民国共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条的规定，判决：一、芜湖**限公司于判决生效后十日内给付马鞍山**有限公司工程款874240元，并给付马鞍山**有限公司利息（按中**银行同期同类贷款利率），自2013年11月1日起算至判决确定给付之日止；二、驳回马鞍山**有限公司其他诉讼请求；三、驳回芜湖**限公司的反诉请求。案件受理费19375元，财产保全费5000元，反诉费10500元，合计34875元，由马鞍山**有限公司负担8976元，芜湖**限公司负担25900元。

上诉人诉称

先**司不服该判决，向本院提起上诉称：一、按时完工工程，将工程竣工报告连同工程的施工技术资料，已完工工程量结算文件交付先**司并办理工程交付手续，是皖**司的基本义务。但是纵观皖**司一审中的举证，其根本未向先**司提供施工技术资料、已完工工程量清单、结算报告和竣工图纸，先**司无法合理确定皖**司是否已按设计图纸施工，是否足量完成了设计要求的工程量，以及施工是否达到了设计所要求的质量标准。二、对于争议工程的实际竣工日期，最**法院相关司法解释只规定了三种情形，由于皖**司一直未办理工程占有交付手续，缺乏基本的技术、质量资料，先**司至今无法使用，故本案的实际竣工日期至今无法确定，也不能根据前述规定合理推定实际竣工日期。由于皖**司未履行前述义务，故对该公司的支付工程款请求，先**司享有先履行抗辩权。三、一审法院采信证人证言认定工程完工及交付这某1、皖**司作为专业的建筑安装公司，对自身应履行的工程交接义务非常清楚，其不提供书证却依靠证人证言明显不合理。2、证人汤*、梁*本身不仅没有钢结构施工资质，也不能提供施工合同、收款记录、联系文件等证据佐证，这种证人证言不应作为定案根据。3、证人芜湖**责任公司的证明在一审开庭时皖**司并未举证，其电力工程安装这一经营范围属筹建，不得经营，且该公司也不能证明自身与争议工程有关系。四、一审法院认定1、2号厂房土建工程固定价款4190400元，没有任何证据支持，完全凭主观推定，它隐含了一个基本前提，即皖**司是100%按照设计图纸施工的，但这一事实一审并未查清。另，先**司一审期间虽然撤回了工程量评估申请，但不能减轻皖**司的相关举证责任。五、皖**司延迟完工的违约事实清楚，应按每日1000元的标准向先**司支付违约金。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回皖**司的一审本诉请求并支持先**司的一审反诉请求。

被上诉人辩称

皖**司在二审庭审中辩称：1、从2012年4月1#、2#厂房土建结束至今，先**司一直没有人员在施工现场，皖**司因无法催要工程款才提起诉讼，并未拖延工期。2、钢结构工程是先**司单独分包给案外人，如果皖**司没有完成土建部分工程，案外人不可能进行钢结构工程施工，故钢结构工程进场的时间就可以视为皖**司土建部分完工的时间。3、先**司对案涉工程没有使用，是因为开**委会明确要求先**司对附属工程停止施工，到目前为止附属工程仅做了一点围墙。综上，先**司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审认定的事实与一审一致。

本院认为

本院认为：一、关于案涉工程是否完工问题。虽然皖**司并未向先**司提供工程技术资料、已完工工程量清单、结算报告和竣工图纸等相关资料，但皖**司在一审中提供了施工现场照片、证人汤*、梁*的出庭证言、芜湖龙*，随后先**司将1#、2#厂房的钢结构工程发包给案外人施工这一事实，上述证据虽然单独证明力不足，但相互结合后内容能够相互印证，且先**司并未提供相关反驳证据，故对上述证据证明的事实应予确认。根据建筑工程正常的施工顺序，1#、2#厂房钢结构工程应在土建工程完工后才能施工，先**司将1#、2#厂房钢结构工程发包给案外人的行为表明两幢厂房的土建工程部分已经完工。二、关于案涉工程的竣工日期即皖**司是否应承担逾期完工违约金问题。虽然双方当事人并未对1#、2#厂房的土建工程进行竣工验收，但先**司已将该工程的钢结构部分于2012年5月另行发包给案外人施工，应视为其已认可该土建工程无质量问题，即该工程已竣工并交付使用。先**司将钢结构部分另行发包的日期应视为1#、2#厂房土建工程的竣工日期。先**司上诉称案涉工程至今未办理竣工验收手续，皖**司应当承担工程工期延误违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于案涉工程的价款问题。因双方签订的《建设工程施工合同》明确约定1#、2#厂房土建工程价款为固定价4190400元，且先**司在一审中虽申请对上述土建工程的实际完成工程量进行鉴定，但随后又自愿放弃该鉴定申请，故一审法院根据双方合同的约定认定案涉工程价款为4190400元并无不当。综上，上诉人先**司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23042元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日