嘉善瑞**有限公司与浙江**限公司、浙江**限公司嘉善分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告嘉**伟达**限公司（以下简称瑞**公司）与被告浙**限公司（以下简称港城建设公司）、被告浙**限公司嘉善分公司（以下简称港城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2008年12月22日向本院起诉，本院当日受理立案后，依法由审判员洪亮适用简易程序公开开庭进行了审理；后又转普通程序，依法组成合议庭，于2009年4月17日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2007年7月26日原告与被告港城分公司签订了建设工程施工合同一份，约定由港城分公司按施工图纸承建原告的生产厂房及水电安装工程，合同总价款1806615元，合同总工期天数180天，竣工日期为2008年1月31日前。双方约定工程款（进度款）支付的时间：工程基础平支付工程款总造价的17.5%，一层平支付工程款总造价的17.5%，结顶支付工程款总造价的17.5%，开始粉刷支付工程款总造价的17.5%，余款30%在功能验收后两年内付清且每年支付工程款总造价的15%；承包人违约，不能按照协议书约定的日期竣工，继续履行合同，并赔偿因其违约给发包人造成的损失等。原告在工程开工后，自2007年8月至2008年9月间，共支付两被告工程款1839479元。工程结顶后，被告就不在施工。原告多次督促两被告及时完工，而两被告对原告的要求置若罔闻。现两被告已停止施工多时，原告的厂房成了半拉子工程。两被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益，工厂不能及时开工生产，所采购的大件生产设备也没办法进行安装。原告认为：原、被告签订的施工合同合法有效，原告依约履行了自己的付款义务，而两被告未能履行自己的施工义务，工程未按期完工。根据法律规定，总公司应当为分公司的行为承担法律责任，故请求法院：1、判令两被告继续履行2007年7月26日与原告签订的建设工程施工合同，一个月内将原告的生产厂房、水电安装建设完工，并经竣工验收合格交付原告使用；2、判令两被告返还原告多领的工程款574847元；3、判令两被告赔偿未按期完工给原告造成的实际经济损失500000元；4、判令两被告因延期完工使原告采购设备不能按期提取所承担的定金损失140000元；5、本案诉讼费用由两被告承担。

被告辩称

被告港城建设公司答辩称：1、我方愿意继续履行合同，但是履行合同要建立在一定的基础上，首先原、被告要理清楚工程款的支付方式是什么，因为合同中约定的付款方式是原告将工程款全部汇到帐户，而不是其他方式，而原告在诉状中提到的以及我们在工程施工中了解到原告将工程款直接支付给了一个工程人员，在这样的情况下，无法进行施工；2、原告提到的在一个月内将原告的厂房、水电安装建设完工，被告认为这个时间过于紧迫，希望可以多给时间；3、针对原告提出的返还工程款及赔偿损失，被告认为这些没有事实和法律依据，故要求驳回原告的诉讼请求。

被告港城分公司答辩称：1、我分公司本来就在继续履行建设施工合同，因为工程还在顺延工期内，原告起诉要求被告在一个月内将原告生产厂房、水电安装完工，我们认为是不现实的，应当有个合理的施工期限，合同约定了竣工日期为使用功能验收，所以竣工验收不属于分公司的责任，原告要求分公司竣工验收后交付原告使用是没有任何依据的；2、由于原告在双方签订的建设工程施工合同中约定的工程款支付方式上自愿提前给予被告工程款，实际上是对原合同中约定的支付方式做了补充修改，故无需返还该部分主体工程款，而只需在结算时将该部分工程款约80000元，从未支付的工程款中予以扣除即可，对于原告诉称已支付的其他工程款，因原告没有直接支付给两被告，故被告方是不知情的；3、原告要求两被告赔偿未按期完工所造成的经济损失500000元缺少计算依据，被告方不予认可，而事实上原告也存在未按期支付工程款违约的情况；4、原告要求两被告承担定金损失140000元没有任何的事实依据，原告并没有提供实际已经支付的定金及与他人签订的合同已经解除等相关证据，故无法证明存在定金的损失。

原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：

1、原告营业执照（副本）、两被告公司基本情况（在册）登记表复印件各一份，证明原、被告的诉讼主体资格。

2、建设工程施工合同（示范文本）复印件一份，证明原、被告之间的合同法律关系。

3、建设工程委托监理合同（示范文本）复印件一份，证明工程由嘉善县**理有限公司监理。

4、付款（记帐）凭证、收据、领条等复印件共四十二页，证明原告支付给两被告工程款的总额为1839479元，其中汇款1346000元，而其余部分支付给了被告方项目负责人汤**，因原告已提前超额履行了支付工程款的义务，对此要求返还多支付的一部分。

5、地基与基础结构工程中间验收记录二页、协议书一份（均为复印件）、照片原件四十四张，证明被告方没有按合同约定的竣工日期完成该建设工程，并拒绝履行该合同，同时证明汤**为被告方的施工负责人。

6、销售合同书、工业品加工承揽合同、用膳清单、代购协议（均为复印件）各一份，证明原告向其他单位采购的设备，但由于两被告的违约给原告造成了经济损失。

7、商品混凝土加工合同、工程合同（均为复印件）各一份，证明汤友弟是被告方的施工负责人以及原告还为被告方采购混凝土进行了担保。

被告港城建设公司未向本院提供证据。

被告港城分公司为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据：

1、开工报告原件一份，证明原告的工程自2007年10月17日起正式开工。

2、嘉善县科正建设工程检测中心混凝土立方体抗压强度检测报告原件二份，证明检测报告中说明一层平的情况，同时说明工程主体结顶，工程是在2008年1月20日左右完工的，但原告逾期支付工程款。

3、基础图纸二份，证明这两份图纸中一份是变更前的，一份是变更后的，由于原告的2号厂房因工程变更增加了工程量，所以设计图纸变更过。

4、建筑工程预算书一份，证明基础工程变更了，预算的工程造价为43593元，由此也证明了工期应当相应顺延。

5、嘉善气象台气象资料一份，证明施工期间遇到了降雨、降雪、结冰、台风等自然灾害，故工期也应当顺延。

庭审中，本院依法对原告及被告港城分公司提供的证据，经双方当事人当庭质证，认证如下：

本院查明

对原告提供的第1、3项证据，两被告均无异议，本院予以确认。对第2项证据，两被告对证据的真实性无异议，但认为合同对工程款的支付方式有约定，如果建设单位未将工程款汇入公司帐户，其支付的工程款，公司概不认可。该项证据，本院予以确认。对第4项证据，两被告对原告所证明的已汇入公司帐户的工程款1346000元均没有异议，但表示对原告支付给汤友弟的钱，公司是不知情的；其中港城分公司还表示，根据合同的约定，原告无权将工程款私自付给汤友弟，且从原告提供的凭证中也证实了除支付的这些款项中，还涉及汤友弟向他人（王**）借款，这属于个人债务。本院认为，对该项证据系汤友弟自2007年12月至2008年8月间先后向原告领取工程款的情况反映，领款总额为1839479元，但其中除原告方王**（合同签订人）立具的领条及汤友弟立具的借条，金额分别为38000元和1500元不予确认外，对原告已付工程款1346000元予以确认，而其余部分则含有与本案无关的其他附属工程款，故在本案中不予确认。对第5项证据，港城建设公司表示汤友弟不是施工单位的项目经理，而公司也未授权给汤友弟领取工程款，至于照片中反映的情况，公司不是不履行合同，而是还在履行过程中，只是对原告的付款方式存有异议而暂时停工；港城分公司对证据本身无异议，但认为协议书中双方没有明确具体完工的日期，且提供的照片也无法证明原告所要证明的事实。本院对该项证据的形式及内容的真实性予以确认。对第6项证据，两被告认为是否造成原告的经济损失，被告方不知情，且该证据所要证明的事实与本案无关联。对第7项证据，港城建设公司表示：⑴.对所谓的商品混凝土加工合同及工程合同，被告方根本不知情，而是汤友弟与原告及第三方私自签订的，因为汤友弟仅是一名施工人员，公司未授权给他对外签订合同，且合同中也没有加盖公司公章，所以与本案无关；港城分公司认为汤友弟没有对外签订合同的权利，同时也无法证明其是公司的施工负责人。本院认为，该第6、7两项证据系原告及汤友弟与供货单位签订的合同，但该四份合同（协议）约定的内容因涉及第三方，而与本案所要解决的纠纷并无关联，故在本案中本院不予确认。

对被告港城分公司提供的第1至5项证据，港城建设公司均未表示异议；原告表示该第1至5项证据均已超过举证期限而不予质证。本院对该1至3、5项证据的形式及内容性真实性均予以确认。对第4项证据，因本案所涉工程尚未全部完工，且该预算书又系被告方单方证明，故在本案中本院不予确认。

根据上述证据及原、被告庭审陈述，本院认定事实如下：

2007年7月26日原告与被告港城分公司签订了建设工程施工合同一份，发包人为嘉善瑞**有限公司，承包人为浙江港**嘉善分公司。该合同第一部分协议书的第一条约定，工程名称：嘉善瑞**有限公司2#车间，工程地点：嘉善县天凝凝南开发区内，工程内容：生产厂房土建及水电安装。第二条约定，承包范围：施工图纸范围内的土建、水电安装工程总承包。第三条约定，开工日期：2007年7月18日（以实际开工报告日期为准），竣工日期：2008年1月31日前（使用功能验收），合同工期总日历天数180天。第五条约定，合同价款：1806615元。第三部分专用条款中的第六条合同价款与支付，第23.2款：本合同价款采用一次性包干方式确定。第26款：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程基础平支付工程款总造价的17.5%，一层平支付工程款总造价的17.5%，结顶支付工程款总造价的17.5%，开始粉刷支付工程款总造价的17.5%，余款30%在功能验收后两年内全部付清，且每年支付工程款总造价的15%。第十一条第47补充条款，其中：建设单位支付的工程款必须全部汇入本公司的帐户，如果建设单位支付的工程款未汇入本公司帐户，其汇出的工程款本公司概不承认，由此引起的所有相关责任均由建设单位自行承担。因合同价款采用一次包干方式确定。除上述条款外，合同还对发包人、承包人所应完成的工作及违约责任等事项作了约定。2007年7月20日，在建设工程施工合同签订前数日，原告曾与嘉善县**理有限公司签订了建设工程委托监理合同一份，约定本案所涉工程由原告委托该监理公司进行监理。两份合同订立后，港城分公司于同年10月17日开始动工，工程由该分公司项目负责人汤**具体负责，并先后于11月5日及2008年4月29日完成了基础工程及部分主体工程。2008年8月28日，原告与港城分公司就项目建设后期工程量进度问题又签订了协议书一份，约定由港城分公司在保证主体工程的水、电、消防管道、大门及油漆、卫生间（下水管道）、楼梯栏杆，内外墙批灰、涂料等工程量完成的情况下，经初验合格后，由原告一次性垫付给港城建设有限公司人民币100000元。协议订立后，由于付款原因，协议所涉项目实际未施工。期间，汤**自2007年12月起至2008年8月止先后出具三十张领条和收条，共领取和收取工程款1801479元，而该笔款项中原告通过信用社先后汇款至两被告帐户1296000元，其中2007年11月12日付86000元、11月26日付200000元、2008年2月28日付1000000元、6月20日付10000元，另有50000元是2008年5月30日以现金方式直接支付给两被告，两笔款合计1346000元。此外，在原告提供的由汤**签名的若干领条中，由原告方**于2008年8月6日立具领条一张，载明：“2008年8月16日由王**取出汤**领款条子计人民币38000元，注：汤**领款日期2007年12月8日”。另有一张系汤**于2007年12月26日立具的借条，载明：“今汤**向王**借现金1500元”。所支付的工程款中，由汤**签名领取和收取的1801479元中包括了原告以汇款方式支付给两被告的1346000元在内。在部分主体工程完工后，由于被告方对汤**领取的上述款项中有一笔157000元的补差款，认为原告不应该直接付给汤**而引起双方争议，致使尚未完成的部分工程不再继续施工。停工后，双方就付款事宜未能协商一致，原告遂向本院提起诉讼。

另查明：1、原、被告所签订的建设工程施工合同中未涉及附属工程，而在第二次庭审中，原告表示在合同履行期间汤友弟确实做了一部分附属工程，所支付给汤友弟的主体工程中也包括支付一部分附属工程款在内，但同时表示这是公司与汤友弟个人之间的事，与本案所要解决的合同所涉主体工程款无关。2、经原告与被告港城分公司确认，尚未完成的部分主体工程，即：水、电安装，消防管道、铝合金门窗、卫生间（下水管道）、楼梯栏杆，内外墙批灰、涂料及油漆。3、2009年3月14日，本院组织原、被告进行调解，被告方对尚未完工的部分工程表示愿意继续施工，但由于双方对在合同履行中的付款事宜及对尚未完工的部分工程的工程价款仍存在意见分歧，无法达成协议，调解未果。

本案双方讼争的焦点：1、原告除已支付工程款1346000元外，对其余部分是否作为原告已经支付给了两被告。2、对尚未完成的部分工程是否继续履行。3、被告方是否违约。

本院认为

本院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。本案原、被告因建设工程项目需要签订了工程承包合同，约定由港城分公司为原告承建生产厂房，包括土建、水电安装等，双方所实施的行为未违反法律、法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。庭审中，关于双方争议的焦点，即对于除原告已付工程款1346000元外，对汤**实际领取的455479元，其行为是否代表两被告。现根据已查明的事实，汤**应系被告港城分公司人员，因为在整个施工过程作为被告方基本由汤**负责操作，包括领取工程款。可是，汤**虽系被告方的施工负责人，但双方在合同中约定了工程款必须汇入被告方公司帐户。从本案付款情况分析，工程款1346000元确实由原告通过信用社汇款至被告方帐户，而汤**签名领取的1801479元工程款中除1346000元外，其余部分455479元工程款中包括了部分附属工程款项，而附属工程在案涉合同中并未约定，本案中也无证据证明原、被告除主体工程外还有其他附属工程项目。再者，原告也承认所谓的附属工程是与汤**个人之间的关系，与本案无关。由此可见，既然原告与汤**另有附属工程，且支付给汤**的455479元工程款中含有附属工程款在内，那么对该笔款项应视为与本案无关的其他款项，故应另案处理。对于部分工程停工，是因为被告方除1346000元工程款以外的工程款项由原告直接支付给汤**，而未付给公司帐户所致。现本案有据可证的，原告在工程基础平、一层平、结顶及开始粉刷时各支付工程款总造价的17.5%，也就是合计70%，而合同中约定的工程总价款为1806615元，如付款70%应为1264630.50元，那么实际上原告已经多支付给被告方81369.50元，按合同约定被告方理应继续将未完成的部分主体工程履行完毕，而相反被告却采取停工，这是毫无道理的，其行为显然违反合同规定，对此应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。结合本案，原、被告在部分主体工程完工后，截止2008年2月28日原告已付款1286000元，也就是说2月28日，原告已经多余合同约定的70%付款，那么延期施工日期本应从2月29日起计算，但鉴于合同约定的原开工日期为2007年7月18日，工期为180天，而实际开工日期为同年10月17日，推迟了三个月，那么工期也应顺延三个月，应至2008年4月16日工程结束。当然，在这段时间内由于气候的原因，尤其是在2008年春节前后发生冰雪天气，使各方面工作在不同程度上受到了一定影响，本案被告方也不例外，在工程建设上也存在工人作业上的困难，从而造成了工期延期也是在情理之中。因此，应允许被告方合理延期30天，即实际计算延期施工期限自2008年5月17日起至起诉之日为219天。现原告按合同总价款1806615元，以每日万分之二点一计算违约损失，则按其请求计算，但原告以370天计算有误，应予纠正。现有据可证，被告方应承担的违约损失为1806615元×0.00021×219天＝83086.22元。但鉴于本案所涉工程尚未全部完工，故原告要求继续履行合同，而被告方也表示愿意将未完成的部分主体工程按合同约定履行。因此，对于双方确认的尚未完成的部分主体工程应由被告方按原订合同继续履行完毕。至于原告请求的两被告返还多领的工程款574847元，因存在原告与汤**之间的附属工程，且与本案无关联，故不予照准。而对于合同约定的70%付款，原告虽已多支付81369.50元，但考虑合同继续履行等因素，本案中如再返还已无实际意义，可待全部工程结束后另行结算。对原告诉请的500000元经济损失，除上述被告方应承担的违约责任赔偿83086.22元外，对其余部分因本案中无证据证明其实际损失，对此也不予照准。另外，对原告诉称的因采购设备不能按期提取所造成的定金损失因缺乏相关证据证实，故对该请求，本院不予支持。综上，两被告的抗辩理由部分成立，本院予以采纳。原告的诉讼请求，可予部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江**限公司、浙江**限公司嘉善分公司应于判决生效之日起三个月内，按照2007年7月26日与原告嘉**伟达**限公司所签订的建设工程施工合同约定，继续为原告完成案涉工程中的水电安装、消防管道、铝合金门窗、卫生间（下水管道）、楼梯栏杆，内外墙批灰、涂料及油漆。

二、两被告应于本判决生效之日起十日内，赔偿给原告因违约造成的经济损失83086.22元。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

本案受理费15734元（原告已预交），由原告负担14658元，两被告负担1076元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇〇九年六月十九日