嘉善**限公司与上海龙**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告嘉善**限公司（以下简称新**司）与被告上**有限公司（以下简称龙**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月24日立案受理，依法组成合议庭于同年9月27日公开开庭进行了审理。原告新**司的委托代理人颜**、被告龙**司的委托代理人朱**、徐**均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告新**司起诉称：原、被告双方因建设工程施工合同纠纷一案，于2008年3月18日，经嘉**院主持调解，形成（2008）善民一初字第386号民事调解书，调解条款如下：一、龙**司继续履行2007年8月30日建设工程施工合同（包括合同附件及2007年10月18日设计及造价变更单），被告征得原告同意保证于2008年5月25日前工程通过合格验收并交付使用，并向原告移交全部工程资料。二、被告履行施工合同在2008年5月25日前通过验收合格并交付使用，则原告放弃对被告追究逾期违约责任；如果不能，则被告仍需继续履行原合同，并从2008年2月18日起至竣工日按每天5000元计付逾期违约金。三、工程款支付办法仍按原合同约定（包括签证变更单）执行不变。四、2008年2月起，层面钢结构部分造价仍按嘉兴市2007年8月至2008年1月份信息价约定按实调整，超过部分由被告承担。五、原告后续工程款的支付办法：2008年4月15日支付35万元；2008年5月10日支付354190元；工程交付使用时工程款支付至60％；2009年5月25日支付120万元；2009年11月10日付清余款。六、双方其他无争议。该案已申请执行，目前案件执行处于中止状态。

根据生效的（2010）嘉**初字第553号民事判决书，涉案工程于2009年9月18日工程验收格，2009年12月23日双方进行书面移交建设工程。另有证据证实被告单方面逾期交付工程，为确认被告在（2008）善民一初字第386号民事调解书中确定调解协议后，“对工程实际验收合格及交付使用时间的事实及责任”，原告为请求追偿该部分违约责任，特此起诉，请求判令被告支付原告逾期交付建设工程违约金288万元，即与原告后续工程款相抵后，被告还需支付原告违约金753350元，并承担案件诉讼费用。

被告辩称

被告在庭审中辩称，关于本次诉讼，被告方认为原告现在的诉讼的依据以及主张被告支付违约金是根据2008年的民事调解书，但是该调解书通过省高院再审的判决已经明确，属于调解协议后新发生的应当另行起诉，来确定的新的事实及责任，即调解书的这部分内容已经不生效了。去年原告基于相同的理由提起诉讼，其诉请已经一审的实体判决和二审的民事裁定，二审裁定认为原告的诉讼请求不能立案，并撤销了一审的两项裁判，还驳回了原告的另一项请求。本案中，被告方不同意原告的诉请的主要理由是：在2008年的调解协议之后，发生的延期竣工的原因并不是被告引起的，被告只是涉案工程中一个总包人，有相当一部分的工程量是原告另行发包的，而另行发包的工程由于次承包人的原因导致工程拖延。因为整个工程往后拖延，所以原告也没有按照2008年的调解书的约定支付工程款。原告一直引用2008年的调解书作为起诉理由，是不成立的。请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张提供以下证据：

证据1.原、被告企业法人营业执照复印件各一份。证明：原、被告诉讼主体资格。

证据2.（2008）善民一初字第386号民事调解书复印件一份。证明：2008年3月11日原告起诉，就因为原告逾期导致违约，原告要求被告承担逾期责任。后双方在法院主持下达成调解协议，由此双方的权利义务通过民事调解书得以确认。

证据3.（2011）浙民提字第49号民事判决书复印件一份。证明：该证据维持了（2010）嘉**初字第553号民事判决，并确认了（2008）善民一初字第386号民事调解书已依法生效，非由人民法院经法定程序不得推翻。该调解书对于龙**司未能在2008年5月25日前通过验收合格并交付使用的情况下，调解书对工程实际验收合格及交付使用时间的事实及责任并不能明确，如双方当事人存在争议，属双方达成调解协议后新发生的纠纷，新**司应另行起诉以确认该事实及责任。

证据4.（2010）嘉**初字第553号民事判决复印件一份。证明：龙**司的诉请“请求判令被告承担延期交付工程的主要责任”、“对合同约定每天5000元计付违约金予以减少至每天1000元计付违约金”已经被该判决书认定为是龙**司针对新**司请求追偿该部分违约责任时的一种抗辩意见。

证据5.被告出具备案资料《房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告》五份。证明：新**司1#-4#车间、综合楼的约定承包范围：土建、安装、附属；实际完成情况：土建、安装、附属；合同工期：2007年9月～2008年2月；实际工期：2007年9月20日～2009年6月19日；2009年8月28日，经嘉善县**理有限公司评定合格。被告单方面逾期责任明确。

证据6.被告出具备案资料之《工程款按合同支付证明》五份。证明：建设单位嘉善**限公司1#-4#车间综合楼工程由上海**限公司承接，工程已于2009年6月19日竣工，工程合同总价为6009000元，已付工程款合计为3332400元，按合同工程款已全部付清，其余工程款付款办法按原付款合同执行。原告不存在导致建设工程交付时，逾期支付工程款、影响工期的事实。

证据7.原告出具备案资料之《嘉善**限公司1#-4#车间、综合楼工程竣工验收报告》一份。证明：报告载明2007年9月20开工，计划竣工日期2008年2月。证实：该报告最后一段文字：“施工单位按计划施工，工期按期竣工……”系笔误。被告以前提供的该份报告在日期方面都是空白的。

证据8.原告出具备案资料之《房屋建筑工程竣工验收报告》五份。证明：1#-4#车间、综合楼工程的开工日期为2007年9月20日，实际竣工日期为2009年6月19日，竣工验收日期为2009年9月16日。故不可能存在“施工单位按计划施工，工期按期竣工……”的事实。

证据9.验收组全体成员单位出具的备案资料之《房屋建筑工程竣工验收原始文件》五份。证明：验收时间，即单位工程验收合同日期为2009年9月16日，验收合格日期为2009年9月18日。

证据10.验收组全体成员单位出具的备案资料之二《房屋建筑工程验收备案表》五份。证明：1#-4#车间、综合楼工程的开工日期为2007年9月20日，竣工验收日期为2009年9月16日，验收合格日期为2009年9月18日。

被告为其抗辩，向本院提供以下证据：

工程项目附件、结构中间验收记录、消防安全检测报告、消防工程变更设计单、工作联系单、工程款支付情况、竣工验收报告各一份。证明：涉案工程部分项目由原告另行发包、验收，影响工程整体进度；原告工程变更设计，致工期顺延；原告没有按约支付工程款，也是工程延期交付的原因。

上述证据经庭审质证，本院认证如下：

本院查明

被告对原告提供的证据真实性均无异议，但认为证据3、4原告的理解存在偏差，对证据5、6认为工期延误是事实，但延期是原告自行分包部分工程，又未按时支付工程款，逾期交付工程的责任不在被告。原告对被告提供的证据真实性均无异议，但对证据证明的内容持不同意见，认为被告提供的证据中都明确施工单位是龙**司，工程延期与原告是否分包无关；消防设计变更仅降低了防火涂料的等级，不会影响工期进度；工作联系单主要是附属工程以外的价格确认，不是工作指令；竣工验收报告系笔误。本院认为，对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。结合原、被告提供的证据，本院对原告和被告提供证据的真实性予以确认，从本案2009年4月底双方组织对建筑给排水系统进行验收、5月下旬对房产进行测绘等情况看，《房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告》中经龙**司确认的实际工期为“2007年9月20日～2009年6月19日”，记载的工期基本反映了客观事实。无论是建设工程施工合同约定的2008年2月9日竣工，还是调解书确定的2008年5月25日前通过验收合格并交付使用，工程未按期完工客观存在。但是，该竣工报告中龙**司在合同履约情况栏中写明“本工程无甩项项目”。2009年9月16日龙**司出具工程款按合同支付证明，言明按合同工程款已全部付清。由双方确认的《房屋建筑工程竣工验收原始文件》中，建设单位新**司对工程履行的汇报是：“与各方签订的合同双方都能履行”，施工单位龙**司汇报：“合同双方基本上都能履行合同中的条款”，可视为双方对工程延期交付的认可。由于龙**司施工范围为案涉工程中的土建部分工程和部分附属工程，水电等工程由新**司另行发包或指定发包，施工过程中存在各施工单位交叉施工事项，对施工工期有一定的影响；同时，某些变更和增加工程情形亦发生于双方达成调解协议之后，给施工工期增添了不确定因素。因此，工期延误双方都有责任。

经审理查明，2007年8月30日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》及附件各一份，约定：龙**司承建新**司在洪溪工业区的1#－4#车间及办公楼等。合同总价款约605万元，附属工程价格按实测数结算。双方还约定施工期限为150天，竣工日期为2008年2月9日，每延误一天罚款5000元。2008年3月11日，因上述施工合同纠纷新**司向本院起诉，经本院调解，双方自愿达成（2008）善民一初字第386号调解协议，经调解书确认龙**司如不能在2008年5月25日前通过验收合格并交付使用工程，按每天5000元计付逾期违约金。之后，新**司按调解书规定的时限分期支付了后续工程款704000元。对于调解书约定的2009年5月10日和11月10日支付款项，新**司没有支付。

2009年4月30日双方组织对建筑给排水系统进行验收，5月25日由嘉善**限公司对新**司发房产进行测绘并作出报告，8月20日新**司出具1#-4#车间、综合楼工程竣工验收报告一份，确认施工单位按计划施工，工期按期竣工，并着手提交相关部门竣工验收。在2009年8月25日的《房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告》中经龙**司确认的实际工期为“2007年9月20日～2009年6月19日”，并在合同履约情况栏中写明“本工程无甩项项目”。2009年9月16日龙**司出具工程款按合同支付证明，言明按合同工程款已全部付清。同日工程通过单位自验，在由双方确认的《房屋建筑工程竣工验收原始文件》中，建设单位新**司对工程履行的汇报是：“与各方签订的合同双方都能履行”，施工单位龙**司汇报：“合同双方基本上都能履行合同中的条款”。2009年9月18日向建设部门申请备案，同年11月27日工程通过竣工验收备案。2009年12月2日涉诉房产办理妥登记手续。2009年12月23日双方办理交接手续。2010年3月3日，因涉案施工合同纠纷，龙**司诉至本院，要求：1.新**司承担延期交付工程的主要责任；2.对合同约定每天5000元计付逾期违约金予以减少至每天1000元计付逾期违约金；3.支付龙**司工程余款3119493元。2010年8月26日，本院作出（2010）嘉**初字第553号民事判决，该判决书认定涉案工程于2009年9月18日验收合格，同年12月23日双方进行书面移交建设工程，判决：新**司支付龙**司工程款2126650元及驳回龙**公司其他诉讼请求。后龙**司提出上诉及申诉，2011年9月16日，浙江**民法院以（2011）浙民提字第49号再审维持了上述判决。现新**司诉至本院，提出前述诉讼请求。

本院认为

本案争议焦点：一是双方要否按照2008年的调解书所约定的违约责任来履行；二是涉诉的工程是否逾期交付，如果逾期，逾期责任由谁承担。

本院认为：（2008）善民一初字第386号案件是在龙**司承建新**司厂房过程中产生的，法院根据双方协议出具了调解书。调解书中约定违约金并不违反法律的强行性规定，也并未排除民事诉讼法中关于迟延履行的责任的规定的适用，是合法且有效的，应遵照执行。双方在调解协议订立后再次发生争议，新**司通过另诉来明确责任，主要还是对工程实际验收合格及交付使用时间的事实及责任问题。双方在合同中约定建设工期为150天，案涉工程实际开工时间为2007年9月20日，于2009年6月19日完工，2009年9月18日通过整体竣工验收，到2009年12月23日双方书面移交建设工程，工期延误的事实存在。工期虽然延长一年多，双方还是按照工程的流程走下去的，直至竣工验收。根据双方确认的一系列书面竣工文件分析，为了顺利通过竣工验收，双方又默许了延期交房的事实，新**司确认龙**司按计划施工，工期按期竣工；龙**司也在文件中写明“本工程无甩项项目”、“合同双方基本上都能履行合同中的条款”，未记载有违约的事项。新**司不能举证证明系龙**司单方面违约导致工期延误，工程逾期交付的责任由各自承担。虽然法律文书的违约金与合同违约金存在区别，但是法律规定的违约金制度应以赔偿非违约方损失为主要功能，而不是旨在严惩违约方。新**司在本诉中也未提出因本工程造成的实际损失，也没有证据证明龙**司恶意违约，就工程逾期交付的事实主张高额违约金，本院不能全额支持。龙**司曾就违约金过高提出减少的诉请，但在本案中并未主张违约金过高，认为系双方都存在违约情形，表示其不应当承担违约金，所以无论法院如何判定，其均认为违约金过高，法院可根据案件实际酌减调解书设定的违约金。被告龙**司未能在调解书确定的2008年5月25日前通过验收合格并交付使用，应承担相应的责任，依调解书从2008年2月18日起计算至书面竣工报告载明的2009年6月19日，逾期时间达488天，但鉴于双方在竣工文件中默许对方行为，根据公平原则，综合考虑双方责任，本院酌定按每天1000元计付逾期交付建设工程违约金。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海龙**限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉善**限公司逾期交付建设工程违约金488000元；

二、驳回原告嘉善**限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29840元（原告已预交），由原告嘉善**限公司负担24780元，被告上海龙**限公司负担5060元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一二年十二月十七日