南昌**总公司与赣南医学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**总公司（以下简称南**司）因与上诉人赣南医学院建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州**开发区人民法院（2012）赣开民二初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：1、2007年12月8日原告（承包人）与被告（发包人）签订赣南医学院黄金校区实验动物楼、第十四实验楼（解剖实验楼）《施工合同》，约定开工日期2008年元月1日，竣工日期2008年7月（实验动物楼）／2008年8月底（第十四实验楼）。工程质量标准市级优良。合同中标价5578771.10元。监理工程师为徐*，技术负责人为发包人派驻工程师程**，吴**为项目经理。本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除国家税法调整外所有风险。风险费用的计算方法不采用。风险范围以外合同价款调整方法：按实计算。承包人承诺的质量等级达不到约定条件应承担违约责任，按工程总价款的3%支付违约金给发包人；工程款（进度款）支付，工程竣工验收合格后10天内支付至工程总价款的80%，结算审计完十四天内再付至审计结算价的95%，留审计结算价的5%作为质量保修金。保修金的退还按本工程质量保修书的约定办理。承包人违约应承担的责任，如工程质量达不到约定确保工程质量市级优质工程奖条件的部分，一经发现，承包人无条件限期返工，直至达到合同约定条件，并由承包人承担返工费用，返工后若达不到市级优质工程奖，应继续返工到约定条件。承包人承诺的质量等级达不到约定条件应承担违约责任，按工程总价款的3%支付违约金给发包人；返工后若达不到合格标准，承包人应承担违约责任，发包人有权中止合同，所造成的工程直接与间接损失由承包人承担，并按工程总价款的10%支付违约金给发包人。上述事实，有原告提交的《施工合同》和被告提交的《招标文件》、《投标函》、《中标通知书》为证，可以确认；

2、2007年12月25日原告向被告出具《关于请求核实并确认招标清单工程量函》，要求被告提供的工程量清单存在严重漏算、漏项项目，请求被告安排人员和原告一起对其实际工程量进行核对并据实确认。2007年12月28日肖**和程**签署意见：工程招标清单中如存在工程量漏算、少算项目，应于工程决算办理阶段按有关规定办理；

3、2008年3月18日赣南医学院新校区解剖实验楼经报审同意开工，2008年4月21日赣南医学院新校区动物实验楼经报审同意开工；

4、2008年4月8日施工日记记录暂停施工，等待设计变更通知，另为确保工期按期完工，各工种人员在工地待命，现场监理：杨**，木工20人，泥工16人，钢筋工10人，架子工5人，普工13人，电焊工1人，电工1人，砼工4人。2008年4月11日至2008年10月11日设计变更通知，停工待命，木工20人，泥工16人，钢筋工27人，架子工5人，普工10人，砼工4人，电工1人，电焊工1人，机操手2人，测量工1人，现场监理：杨**。

5、原告支付胡**因设计变更造成误工费和设计变更影响钢管、模板租赁费。设计变更造成误工费、木工：20×85×168u003d285600元，泥工、混凝土工20×75×168u003d252000元，架子工、钢筋工、电焊工、电工14×75×168u003d176400元，普工10×60×168u003d100800元；设计变更影响钢管、模板租赁费168×1000u003d168000元，合计982800元，上述事实有原告提交的《建筑施工劳务承包合同》、原告与胡**的《赣南医学院解剖实验楼劳务承包结算》以及领条、中**银行现金支票存根和胡**证言为证，本院可以确认；

6、原告支付给江西金**限公司鉴定费70000元；

7、2012年6月13日赣南医学院召开黄金校区一期首批工程决算审计工作协调会，会议同意超工期时间（按天计算），甲乙方各承担50%，工程未获得合同规定优良质量奖的（以优良工程证书为准），甲、乙方各承担50%责任，即罚乙方工程总造价的1.5%的违约金；

8、江西金**限公司出具司法鉴定书，赣南医学院新校区实验动物楼、第十四实验楼（解剖实验室）签证及设计变更部分涉及的造价为人民币105940.98元、钢筋调差涉及的造价为431490.83元、水泥调差涉及的造价为99299.47元，前述三项合计为636731.28元。被告赣南医学院对此鉴定意见没有异议，同意支付；

9、合同总造价为5578771.1元，被告已经支付工程款5483800元，尚余94971.1元工程款未付；原告承建的工程未按合同约定评上优良质量奖；该工程于2009年6月30日进行初验，至今没有正式验收，2009年7月交付使用，2009年9月被告已做教学使用。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告经过招标投标活动，签订《建设工程施工合同》，该合同真实、合法、有效，原、被告应当按照合同约定履行各自的义务。原告要求被告支付工程清单内量差及漏项、人工调差项目，因原、被告已在合同中约定按照固定价结算工程价款，被告在《关于请求核实并确认招标清单工程量函》上签署的意见为按有关规定办理，并非同意原告请求，因此原告的此项诉请违反了固定价的合同约定，不符合法律规定，本院不予支持。对原告要求被告支付剩余工程款94971.1元，因工程未达到市级优质工程，需扣除合同总造价的3%的违约金，但被告在会议纪要中同意自行承担1.5%，则原告承担合同总造价的1.5%违约金83681.5元（5578771.1元×1.5%）扣除后，被告尚有11289.6元工程款未付。原告要求被告支付工程签证及设计变更、钢筋水泥调差项目636731.28元，被告没有异议，同意支付，本院予以支持。原告要求被告支付因设计变更造成窝工、钢管、模板租赁费，因损失是由于被告设计变更导致的损失，被告对原告的损失应当予以赔偿，原告主张损失合计982800元，向本院提交了证据证实，本院予以支持。原告要求被告从2009年9月1日起按中**银行同期贷款利率计算利息，该工程虽未验收，但被告已于2009年9月1日实际交付使用该工程，交付使用之日为应付款时间，原告要求支付利息，符合法律规定，本院予以支持。原告垫付的鉴定费70000元，因原告部分诉请未获支持，该鉴定费由原、被告各承担一半。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十一条、第二百八十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赣南医学院支付原告南昌**总公司工程款11289.6元及利息（利息从2009年9月1日使用工程之日起，按照中**银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、被告支付原告工程签证及设计变更、钢筋水泥调差项目636731.28元及利息（利息从2009年9月1日使用工程之日起，按照中**银行同期贷款利率计算至付清之日止）；三、被告支付原告因窝工、钢管、模板租赁费的损失共计982800元及利息（利息从2009年9月1日使用工程之日起，按照中**银行同期贷款利率计算至付清之日止）；四、本案鉴定费70000元，由原、被告各承担35000元；五、驳回原告的其它诉讼请求。履行期限：上述款项限被告于本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费30766元，由原告承担10255元，被告承担20511元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上**昌公司上诉称：一、未能获得赣州市优良工程奖的原因在被上诉人，被上诉人要求上诉人承担违约责任没有法律依据。1、根据赣州市优良工程奖评选办法，申请参加赣州市优良工程评选的必备条件为所申报工程必须竣工验收备案，而涉案工程被上诉人由于一直没有组织竣工验收并在赣州市有关部门备案，故不具备申报赣州市优良工程条件，根据上诉人提供的第十一组证据《关于办理建设工程文件档案资料的通知》，可以证明涉案工程在2012年11月8日才具备验收备案条件，而根据建筑法和建设工程管理条例备案是由发包方负责，可以确定涉案工程不具备申报赣州市优良工程的责任在于被上诉人，与上诉人无关。2、被上诉人提供的《会议纪要》当中提到的工程未获得合同规定优良质量奖的，发包人与承包人各承担50%的责任，即对承包人处以1.5%的违约金。上诉人认为，以上会议纪要为被上诉人内部开会形成的会议纪要，并无上诉人及其他承包人的参与，属于被上诉人内部的单方决定，对上诉人不产生法律约束力。3、被上诉人提出工程没有评到优良工程是由于上诉人原因使施工许可证办理拖延，不符合事实。涉案工程项目的《施工许可证》办理时间是2008年8月2日，并非被上诉人所称的2011年。因此，上诉人无需承担总工程造价1.5%的违约金。二、工程量清单内量差及漏项部分应进入工程总造价。1、一审法院不支持上诉人的该项诉讼请求的理由为合同约定是固定价，但上诉人认为本案合同约定的固定价是有特定的前提条件和约定范围的，根据涉案招标文件22.6（第29页）规定“工程量清单由招标人编制。投标人应根据招标人提供的工程量清单计算工程项目综合单价和合价。工程量清单所列的子目和工程量同招标人所发的施工图纸不一致时，一律以工程量清单为主”。因此本案合同约定固定价的前提条件和约定范围为被上诉人提供的工程量清单，上诉人完成了合同约定外的工作被上诉人就应该支付相应工程款。2、造成本案工程量清单出现量差、漏项的原因完全是被上诉人造成，其责任完全由被上诉人承担。（1）涉案招标文件17.2（第25页）条规定“招标文件由招标人或受其委托的招标代理机构编制，其编制责任由招标人承担，招标代理机构应根据委托合同承担相应法律责任”，工程量清单作为招标文件的重要组成部分，此条款规定被上诉人应该对招标文件中的工程量清单的真实性、准确性、完整性负责。（2）涉案招标文件总则工程量清单16.1条（第24页）“工程量清单应包括：设计文件（含设计变更）范围之内的所有分部分项工程的项目、措施项目、其他项目的名称及数量或金额”，此条款规定被上诉人在编制工程量清单时不能有量差、漏项。（3）根据江西省**务委员会公告（第18号）江西省实施《中华人民共和国招投标法》办法第二十五条规定“招标人应当对招标文件的真实性、准确性、完准性负责”，被上诉人作为涉案工程的招标人，负责编制该工程招标文件，就应该对自己编制的招标文件中的工程量清单真实性、准确性、完准性负责。（4）一审庭审时上诉人提供的涉案工程招标公告显示，被上诉人出售涉案工程招标文件时间为2007年11月9日下午，而投标截止日期为2007年11月30日上午9时（招标文件第13页），根据招标文件22.7（1）（第29页）条款规定，上诉人需在2007年11月15日9时之前向被上诉人提出被上诉人提供的工程量清单计算错误之处，此条款违反了《中华人民共和国招投标法》第二十四条“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”。而被上诉人编制的涉案工程招标文件却要求投标人在发出招标文件后5天以内提交投标文件即“实际工程量清单”（工程量清单是投标文件的重要组成部分），显然违反了《中华人民共和国招投标法》第二十四条的规定，是无效条款。3、被上诉人对涉案工程量清单量差、漏项进入结算作出了承诺。（1）根据上诉人提供的第五组证据《关于核实并确认招标清单工程量函》，上诉人在2007年12月25日即向被上诉人书面提出了对工程清单内量差及漏项进行核实确认的要求。而被上诉人的工程有关负责人于12月28日在函中签收并注明：“工程招标清单如存在工程量漏算、少算项目，应于工程决算办理阶段按有关规定办理”。根据以上表述，被上诉人有关工程负责人已经就工程量清单漏项、漏算项目进入总造价对上诉人进行了承诺，即承诺“工程量清单漏算、少算项目按有关法律法规和招标文件约定办理结算”。因此上诉人认为根据有关法律、法规及招标文件和合同约定，工程量清单量差、漏项部分应进入工程总造价。三、人工费应执行江西省建设厅的调差通知，调差部分应计入工程总造价。1、江西省建设厅2007年12月17日公布的《关于调整建筑、装饰、市政、房*、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》规定：“2008年元月1日及以后签订合同的工程，应当执行本通知的规定”。本案中，上诉人、被上诉人签订施工合同的时间在2008年1月22日之后，故涉案工程符合以上通知的要求，人工费需按以上通知予以调整。2、虽然施工合同中约定，本案所涉工程采用固定价格合同。但涉案工程的计价方式是执行2004年的江西省有关定额（施工合同、招标文件、鉴定意见书都有明确），而以上通知，系对2004年定额当中的人工费做了调整，是定额的一部分，并不是孤立的文件。3、江西省建设厅作为江西省行政区域范围内建设工程的主管部门，其文件应当予以执行。四、既然鉴定当中的工程签证及设计变更、钢筋水泥调差、工程清单量差及漏项、人工调差都应当予以支持上诉人的诉讼请求，故鉴定费70000元应当由被上诉人全部承担。请求依法撤销原审判决第一、四、五项，改判由被上诉人支付上诉人工程款94971.1元及利息，支付上诉人工程量清单内量差及漏项、人工调差工程款620067.74元（其中工程量量差及漏项394238.55元，金属推拉窗22967.67元，人工调差199600.74元，税差3615.5元）及利息（利息从2009年9月1日起，按中**银行同期贷款利率计算至付清之日止）；本案鉴定费70000元全部由被上诉人承担。

被上诉人辩称

上诉人赣南医学院辩称：一、未能获得赣州市优良工程奖的过错在被答辩人，该违约责任当然应当由被答辩人承担。原审法院认定我方出于协调、解决问题的角度通过会议纪要形式集体决定适当分担部分损失并无不当。1、相关合同及文件条款对于工程的质量标准约定明确，即赣州市优良工程奖。被答辩人《投标函》附录（附件七）的质量要求投标人承诺为市级优良，达不到自报质量要求的，罚金为合同价格的3%。其次，被答辩人《投标承诺书》第14条承诺：“如工程质量达不到约定的确保工程质量市级优良工程奖条件的部分，一经发现，乙方无条件限期返工，直到达到合同约定条件，并由乙方承担返工费用。返工后若达不到市级优良工程奖，应继续返工到约定条件。乙方承诺的质量达不到约定条件应承担违约责任，按工程总价款的3%支付违约金给甲方”。另外，本工程《施工合同》第四条质量标准条款规定“工程质量标准：市级优良”，第11页35.2条款规定“承包人承诺的质量等级达不到约定条件应承担违约责任，按工程总价款的3%支付违约金给发包人”。2、其次，未能评上赣州市优良工程奖过错为被答辩人。按建设工程管理程序，工程如需申报市级优良工程奖，则该工程主体结构施工阶段必须获得结构优良奖，并且在工程竣工时在建设行政主管部门办理完成工程竣工备案手续（《赣州市优质建设工程奖评选与管理办法》第4条赣市建委发（2013）第12号）。而办理工程竣工备案的前提条件之一是办理完成《施工许可证》。被答辩人在主体结构施工阶段既未申报、也未获得结构优良奖，根本不具备申报市级优良工程奖的基本前提条件。且被答辩人一直不按国家规定在工程开工前向赣州**开发区人力资源和社会保障局缴纳“防止拖欠民工工资保障金”，导致该工程无法办理《施工许可证》，为此我方多次电话和口头通知并于2008年6月24日、9月16日、2009年4月1日下达书面通知给被答辩人项目管理人员（内容详见通知单），要求该公司尽快缴纳“防止拖欠民工工资保障金”，否则造成的一切后果自负。但被答辩人对我方的通知一概不予理睬，一直不提交办理《施工许可证》的资料，导致该工程《施工许可证》直到2011年6月3日才完成办理。《施工许可证》上办理时间虽然写的是2008年6月2日，但实际办理完成时间在赣州开发区建设项目管理办公室有据可查，为2011年6月3日（见建设工程证书签收薄复印件）。被答辩人直到目前为止都没有按国家规定向赣州**开发区人力资源和社会保障局缴纳“防止拖欠民工工资保障金”，其办理施工许可证手续属于违规办理。由于被答辩人一直不履行办理工程《施工许可证》时必须履行的职责，使该工程《施工许可证》无法办理，由此导致规划验收、工程竣工备案等手续一直无法办理，责任完全在被答辩人。因此，涉案工程未能申报、获得市级优良工程奖，责任完全由被答辩人承担。我方2012年7月9日《黄金校区一期首批工程决算审计工作协调会会议纪要》决议：“工程未获得合同约定的优良工程奖的（以优良工程证书为准），甲、乙方各承担50%责任，即罚乙方工程总造价的1.5%的违约金”，该会议纪要属于答辩人自愿承担一部分损失，一审法院依此认定并判决并无不当。二、关于招标清单工程量差及漏项部分的问题，因合同系固定价合同，一审法院认定事实、适用法律正确，判决公平合理。1、涉案工程（第二次招标）招标文件投标须知（四）、30投标报价风险内容：“招标人发出的招标文件内容和格式不许增加和修改，投标人确认工程量清单存在的缺项、漏项、计算误差或认为施工图纸存在不明确、不一致时，应在投标截止日至少15日（或招标人认可的时间）之前，以不记名书面或电子邮件方式向招标人提出。投标人未在规定的时间内向招标人提出异议，则视为投标人已认可该工程量清单包含了设计文件全部内容”。2、《招标文件》第28页22.5投标报价方式条款内容：“本工程采用下列第1种方式，（1）固定价格报价”、“投标人应考虑工程项目特点、材料设备市场价格等因素可能上涨或下降自主确定工程风险包干费用，并按计价规定计取，列入投标报价中。工程风险价差由投标人承担或者受益，投标人应充分考虑市场环境和生产要素价格的变化，施工中属工程项目招标范围内的费用不得调整”。3、《招标文件》第29页22.7规定：“采用工程量清单计价同时提供招标工程预算书，当发现招标人提供的工程量清单或招标工程预算书中的工程量与施工设计图纸有误差，本工程采取下列第（1）种方式调整。（1）实行标前调整，投标人应在投标截止日至少15日之前（或招标人认可的时间）以不记名书面或电子邮件方式向招标人提出，招标人应及时组织招标预算编审单位核实，核实结果应当在有形建筑市场或其设立的网站公布，并相应调整截标时间，中标后中标造价及施工图中的工程量不予调整”。4、被答辩人投标时提交的《投标承诺书》第4条承诺：“接受招标文件全部内容，否则，同意被废除投标资格并接受处罚”。第12条承诺“保证按招标文件及施工合同约定的原则处理造价调整事宜，不发生签订施工合同之后恶意提高造价的行为”。5、我方2012年7月9日《黄金校区一期首批工程决算审计工作协调会会议纪要》决议：按工程招标文件规定，招标预算核对为标前核对，如投标单位在投标时未对招标工程预算、工程量清单提出异议，则视同认可招标工程预算、工程量清单涵括工程施工图纸所有工作内容，中标后不予核对和调整。施工单位如主张该条款与国家有关政策法规不符，则应将该主张以书面形式提交赣**招投标、工程造价行政部门或其上级行政主管部门，取得明确的书面答复意见才能对招标文件的有关条款进行修正，并在决算审计中对该问题按规范程序进行办理。三、关于人工费调差问题，本案不符合进行调整的规定：1、合同签订的时间为2007年12月8日。2、《中标通知书》规定：“中标人收到中标通知书后，应在2007年12月8日前按照招标文件和中标人的投标文件与招标人签订本招标工程施工合同”。3、被答辩人投标时提交的投标函（附件七）第3点承诺：“如果我方中标，我方将按照招标文件和中标通知书及本投标文件的内容签订合同，并承诺在施工中忠实履行合同”。4、江**设厅《关于调整建筑、装饰、市政、房*、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》（赣建价（2007）6号）执行综合工日单价调整的规定为“2、2008年元月1日及以后签订合同的工程，应执行本通知规定。3、2008年元月1日以前签订合同的工程，若合同约定执行政策性调整的，其2008年元月1日及以后完成的工程量，应按本通知规定执行”。我方委托的决算审计机构认为：施工合同的签订日期为2007年12月8日，合同条款为不执行政策性调整，所以按照赣建价（2007）6号文的规定，不予执行综合工日单价调整。四、我方在整个施工过程中虽然存在一定范围的设计变更，但并没有给被答辩人造成所谓的窝工、钢管、模板租赁费损失的事实，当然就无所谓赔偿损失的问题。相反，因设计变更我方还增加了给施工方的工程款63万多元。一审判决认定事实错误：1、被答辩人同时承包了上诉人第十四实验楼（解剖实验楼）及实验动物楼的施工工程，两栋实验楼系同时开工、同时建设，虽然上诉人在工程建设过程中解剖楼进行了一些设计变更，但并没有影响其其他部分的施工，从监理机构调取的《监理日志》及《监理月报》可以看出，被答辩人一直在施工，并无窝工、钢管、模板租赁费损失的事实。结合鉴定机构在核算设计变更的工程造价时，双方详细核对的因设计变更导致的钢筋水泥调差进行核实的情况来看，解剖实验楼于2008年5月完成基础，2008年6月完成地下室、二层和三层楼面结构，2008年7月完成四层结构，2008年8月完成屋面结构，从一般的建筑常识来看也不可能存在2008年10月10日再对二、三层板筋变更的问题。退一万步讲，即使施工单位提供的该设计变更图纸是真实的，从该图与原图的比较可以看得出，变更部分非常小，大概只有一个普通房间（二、三十平米）面积大的范围，也不可能说对施工方造成如此长的停工、窝工时间。另外，从施工合同约定及工程管理一般程序来看，窝工、停工需建设方指令停工或者通过其工程监理向承包商下达停工指令，应当凭停工指令获得窝工的有效签证，但施工方并没有做这些，也客观表明不存在窝工、停的工问题。2、被上诉人提交的《建筑施工劳务承包合同》、被上诉人与胡**签订的《建筑施工劳务承包合同》及胡**所作证人证言系伪造。

上诉人赣南医学院上诉称：一、一审审理程序违法，剥夺了上诉人举证权利。本案的审理中，被上诉人多次变更诉讼请求，而且最后一次开庭时当庭又将其诉讼请求变更，增加了一项新的诉讼请求，即：“依法判令被告向原告支付设计变更导致的各项损失共计982800元及相应的利息直至全部损失付清为止，”并提交了新证据。而最后一次开庭被上诉人增加的诉讼请求及依据的相应事实理由明显改变，在原起诉状中没有提及，而且是开庭时临时提交的相应证据，一审法院对被上诉人变更诉讼请求，没有按规定重新指定举证期限，剥夺了上诉人的举证权利，明显违法。二、因一审法院的上述程序严重违法，导致一审判决认定事实、适用法律明显错误，从而作出了相应错误的判决。一审判决认定事实错误：1、上诉人不存在导致被上诉人窝工、钢管、模板租赁费损失的事实。事实上，被上诉人同时承包了上诉人第十四实验楼（解剖实验楼）及实验动物楼的施工工程，两栋实验楼系同时开工、同时建设，虽然上诉人在工程建设过程中解剖楼进行了一些设计变更，但并没有影响其其他部分的施工，从《监理日志》及《监理月报》都明显看得出，被上诉人一直在施工，并无窝工、钢管、模板租赁费损失的事实。2、从被上诉人单方提交的证据《施工日志》、《设计变更通知单》、《二层板配筋平面图》、《三层板配筋平面图》来看，明显有伪造嫌疑，一审法院在没有核实清楚又无其他证据佐证的情况下，据此认定窝工及钢管、模板租赁费损失，证据不足、认定事实错误。3、被上诉人与胡**所签订的《建筑施工劳务承包合同》及胡**所作证人证言也明显伪造。请求撤销原审判决第三项，驳回被上诉人此项诉请或者发回重审。

上**昌公司辩称：一、一审举证期限的瑕疵并未直接导致被答辩人实体权利的丧失。原审法院在一审中给予了当事人进行充分质证的权利。在法庭调查阶段，被答辩人并未就举证期限问题提出异议，符合《民事证据规定》34条“对方当事人同意质证的除外”规定。二、答辩人窝工、钢管、模板租赁费损失982800元的事实清楚，证据充分，足以认定。2008年4月8日，工地接监理口头通知，二层楼面结构板配筋需进行设计修改，二层楼面结构板配筋暂停施工，等待设计变更通知。为确保工期按期完工，各种人员在工地待命。赣州的民工劳务市场情况大家都清楚，如果不暂时留住施工班组，他们到别的工地找到了事做，要把人员招回来是非常困难的，势必影响工期。另一方面，也不知道设计修改变更什么时候可以出来，设计修改变更一出来，马上又得复工。三、由于被答辩人的设计修改变更造成答辩人982800元损失，有以下证据足以证明：《设计修改变更通知单》、《施工日记》、《监理日记》、《建筑施工劳务合同》、答辩人与胡**的《赣南医学院解剖实验楼劳务承包结算》、领条、中**银行现金支票存根、胡**出庭作证陈述，都清楚地反映了由于被答辩人的设计修改变更给答辩人造成损失的事实。1、被答辩人2008年10月10日《设计修改变更通知单》记载：修改二层、三层板筋平面图，重新开工的时间为2008年10月11日，2008年4月8日至2008年10月10日为上诉人暂停施工的时间。2、《施工日记》、《监理日记》记载的时间与设计修改变更通知单的时间一致，内容具体明确，真实反映了当时的工地现状，有现场监理杨**的签名，足以认定。3、被答辩人对答辩人一审提交的证据，不能以“有伪造嫌疑”、“明显伪造”加以搪塞，要拿出令人信服的证据来说话。4、如果答辩人提交的《建筑施工劳务承包合同》、胡**证言明显伪造，答辩人申请了胡**出庭作证，给予被答辩人去伪存真，充分质证的权利。四、答辩人窝工、钢管、模板租赁费损失要求赔偿有具体的法律依据。双方签订的《施工合同》约定：《施工合同》P42页八.29.因变更导致合同价款的增减及造成的损失，由发包人承担。《施工合同》P32页12暂停施工，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所产生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失。答辩人的暂停施工是因为被答辩人设计修改变更造成的。被答辩人应依据《中华人民共和国合同法》的规定承担赔偿责任。

二审期间，上**昌公司向本院提交了以下新的证据：一、《施工组织设计》一份、《设计修改变更通知单》三份、《关于赣**学院黄金校区实验楼增设使用功能设计变更问题的复函》一份，欲证明至2008年12月8日，赣**学院不断进行设计修改、变更，影响了上诉人的施工进度，延误了工期，造成了窝工损失。二、《主体结构分部工程质量竣工验收记录》，欲证明解剖实验楼主体结构的竣工、验收时间。三、泥工阮**、吴**、吴**、李**、阮**、陈**、刘*七人要求涉案工程项目部支付工资于2009年4月16日出具的《证明》及《湖南民工部分内外墙粉刷等工资》签收单，欲证明1、阮**是2009年2月20日进入解剖楼工地做事，而不是汪**、阮**证言所说的2008年7、8月进入工地做事；2、阮**只是自己一个人在刘**班组打工，其没有在该班组带班；3、泥工班组的承包人不是汪**；4、阮**等民工工资是由胡**支付，而不是汪**、阮**陈述的由刘**支付；五、该工程的承包人是胡**而不是汪**和阮**。上诉人赣**学院对《施工组织设计》的真实性、合法性、关联性持有异议，本院认为，该证据不能证明上**昌公司的窝工及钢管、模板租赁费损失，故本院对其关联性不予认定。上诉人赣**学院对《设计修改变更通知单》、《关于赣**学院黄金校区实验楼增设使用功能设计变更问题的复函》的真实性、合法性不持异议，但对其关联性持有异议，本院认为，上**昌公司要求上诉人赣**学院赔偿的是2008年4月8日至10月11日的停工损失，而《通知单》及《复函》的时间均为2008年11月3日之后，故本院对其关联性不予认定。上诉人赣**学院对证据二、三的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议，本院认为，证据二、三对本案的处理具有关联，本院对其关联性予以认定。

上诉人赣南医学院向本院提交了以下新的证据：赣南医学院动物实验楼、解剖实验楼《监理工程师日志》、《工程监理月报》、《司法鉴定书》中设计变更、钢筋水泥调差表（第34-38页）、解剖实验楼《二层结构平面图》、《三层结构平面图》、《柱平面施工图》三份设计变更图纸各一份、《二层梁配筋平面图》、《三层梁配筋平面图》、《柱平面定位图》各一份，欲证明动物实验楼、解剖实验楼工程施工中上诉人赣南医学院没有造成上**昌公司窝工、钢管、模板租赁费损失的事实。上**昌公司对《司法鉴定书》中设计变更、钢筋水泥调差表的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。上**昌公司对其他证据的真实性、合法性、关联性持有异议，本院认为，上**昌公司主张的是解剖实验楼的窝工损失，所以本院只审查解剖实验楼的施工情况，因为设计单位在2008年10月10日才对解剖实验楼的二、三层板筋出具设计修改变更通知单，在此之前，上诉人不可能继续施工，故本院对上述所涉解剖实验楼的相关证据的证据“三性”不予认定。

涉案工程总监理徐*在二审时出庭陈述：按8月的月报记载，四、五层楼面的混凝土做完了，此时已不能变更二、三层的板筋面。

涉案工程现场监理杨**在二审时出庭陈述：涉案工程主体结构是在2008年8月份结束的。如果主体结构完成了，二、三层的板筋面不能变更。施工单位不存在窝工，如果出现了半年的停工，要制作签证单，由监理单位和业主签名才能生效。工地上没有胡**这个人。2008年4月8日的《施工日记》是其签名，签名的时候没有上面的内容，那天其通知了施工方停工。2008年10月11日的《施工日记》是其签名，但时间不对，其签名的时候没有上面的内容，上面是空的。当时是在什么情况下签的名不记得了。

涉案工程泥工汪**在二审时出庭陈述：其为涉案工程的泥工，砌砖、粉墙，做了一半的时候是另一个姓阮的做的。其是从刘**手下一个姓吴的人手上包过来的，工程款是刘**支付的，应该付了有几十万。合同是与吴总签的。其是2008年8、9月左右进场的，进场时涉案工程已主体封顶，其在工地上最少施工了四个月。其没有听说过胡**这个人。总包头是姓胡还是姓吴，存在混淆的可能。涉案工程的主体工程是2008年6月左右完成的。

涉案工程泥工阮太红在二审时出庭陈述：其与汪**是一个泥工班的，汪**包了泥工工程，其具体在做。汪**是跟施工单位包的。其在2008年9、10月份左右进场做事，当时涉案工程还差一层楼面没浇筑，主体工程已经完成了，是2008年10月底的样子封顶的。其进场时开始砌墙。其不认识胡**，钱是刘**付的。除了他们这个泥工班组外，没有其他的泥工班组了。

2014年9月26日，本院对广州**计研究院国家一级注册结构工程师吴**的调查笔录，吴**在本院调查时陈述，2008年5月21日的赣南医学院解剖实验楼二、三层结构平面图、柱平面施工图及2008年10月10日的编号为2008-10-10-2《设计修改变更通知单》为其单位即广州**计研究院出具。

2014年10月13日，本院对江西金**限公司（以下简称金**司）造价工程师郭**的调查笔录，郭**在本院调查时陈述，2008年5月21日的赣南医学院解剖实验楼二、三层结构平面图、柱平面施工图及2008年10月10日的编号为2008-10-10-2《设计修改变更通知单》、解剖实验楼二、三层板配筋平面图，金**司在本案的工程款司法鉴定时均有这些资料。

二审经审理查明，2008年6月25日，上诉人赣**南昌公司发送了一份书面通知，通知内容为：“贵公司承建我院新校区实验动物楼、解剖实验楼工程，6月16日将该工程防止拖欠民工工资保障金通知单给项目工程部，已多次电话通知催交该费用，到目前为止仍未交此项费用，无法办理施工许可证，请贵公司6月27日之前交完此项费用，并签订民工工资代理协议认定证明，否则，由此造成的后果自负”。2008年9月17日，上诉人赣**南昌公司发送了一份书面通知，通知内容为：“贵公司承建我院新校区实验动物楼、解剖实验楼工程，6月16日将该工程防止拖欠民工工资保障金通知单给项目工程部，已多次电话通知催交该费用，到目前为止仍未交此项费用，无法办理施工许可证，请贵公司9月22日之前交完此项费用，并签订民工工资代理协议认定证明，否则，由此造成的后果自负”。2009年4月1日，上诉人赣**南昌公司发送了一份书面通知，通知内容为：“贵公司承建我院新校区实验动物楼、解剖实验楼工程，2008年6月16日将该工程防止拖欠民工工资保障金通知单给项目工程部，已多次电话通知催交该费用，到目前为止仍未交此项费用，无法办理施工许可证，鉴于工程主体已封顶，现已进入装修阶段，请贵公司2009年4月8日之前交完此项费用，并签订民工工资代理协议认定证明，并将民工工资代理协议认定证明送到新校区建设工程指挥部，2009年4月14日之前交清办理施工许可证的定额测定费和上级行业管理费的费用，并办理好施工许可证，否则，由此造成的后果自负”。2009年9月29日，上诉人赣**南昌公司发送了一份书面通知，通知内容为：“贵公司承建我院新校区实验动物楼、解剖实验楼工程，我部已多次以书面形式催促办理施工相关手续，现该工程已竣工投入使用，但施工手续仍未办理好，请贵公司在10月15日之前办理好施工许可证，10月30日之前办理竣工验收手续，否则，由此造成的后果自负”。2011年6月3日，上诉人赣南医学院领取了涉案工程的《施工许可证》，该证载明的时间为2008年6月2日。

另查明，涉案工程第二次招标文件投标须知（四）、30投标报价风险内容为：“招标人发出的招标文件内容和格式不许增加和修改，投标人确认工程量清单存在的缺项、漏项、计算误差或认为施工图纸存在不明确、不一致时，应在投标截止日至少15日（或招标人认可的时间）之前，以不记名书面或电子邮件方式向招标人提出。投标人未在规定的时间内向招标人提出异议，则视为投标人已认可该工程量清单包含了设计文件全部内容”。《招标文件》第28页22.5投标报价方式条款内容为：“本工程采用下列第1种方式，（1）固定价格报价”、“投标人应考虑工程项目特点、材料设备市场价格等因素可能上涨或下降自主确定工程风险包干费用，并按计价规定计取，列入投标报价中。工程风险价差由投标人承担或者受益，投标人应充分考虑市场环境和生产要素价格的变化，施工中属工程项目招标范围内的费用不得调整”。《招标文件》第29页22.7规定：“采用工程量清单计价同时提供招标工程预算书，当发现招标人提供的工程量清单或招标工程预算书中的工程量与施工设计图纸有误差，本工程采取下列第（1）种方式调整。（1）实行标前调整，投标人应在投标截止日至少15日之前（或招标人认可的时间）以不记名书面或电子邮件方式向招标人提出，招标人应及时组织招标预算编审单位核实，核实结果应当在有形建筑市场或其设立的网站公布，并相应调整截标时间，中标后中标造价及施工图中的工程量不予调整”。上**昌公司投标时提交的《投标承诺书》第4条承诺：“接受招标文件全部内容，否则，同意被废除投标资格并接受处罚”。第12条承诺“保证按招标文件及施工合同约定的原则处理造价调整事宜，不发生签订施工合同之后恶意提高造价的行为”。上诉人赣南医学院2012年7月9日《黄金校区一期首批工程决算审计工作协调会会议纪要》决议：按工程招标文件规定，招标预算核对为标前核对，如投标单位在投标时未对招标工程预算、工程量清单提出异议，则视同认可招标工程预算、工程量清单涵括工程施工图纸所有工作内容，中标后不予核对和调整。施工单位如主张该条款与国家有关政策法规不符，则应将该主张以书面形式提交赣**招投标、工程造价行政部门或其上级行政主管部门，取得明确的书面答复意见才能对招标文件的有关条款进行修正，并在决算审计中对该问题按规范程序进行办理。

2007年12月17日，赣州**开发区城市建设管理局分别向上诉人赣南医学院和南**司抄告了一份《关于撤销赣州**工程公司对赣南医学院新校区实验动物楼、第十四实验楼中标排序投诉情况的处理意见》，意见内容为：“赣州**工程公司：赣南医学院新校区实验动物楼、第十四实验楼项目于2007年11月30日完成招投标工作，经专家评审确定了第一中标排序人为南**司。2007年12月5日我办收到你单位对第一中标排序人（南**司）该项目拟派项目经理吴**有在建项目工程的书面投诉，我办成立调查小组针对投诉内容进行调查，经多方取证查实：南**司在抚州市体育休闲广场工程项目中已完成工程总量85%以上，该项目中标项目经理吴**已于2007年11月15日在当地建设行政主管部门按程序办理完退证手续，（后附相关取证证明）。根据《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标监督管理实施办法》第三章第四十七条规定投标人的项目经理正在承担的工程施工项目土建工程主体封顶，专业工程应完成工作总量的70%以上后，可以参加其他工程项目施工投标活动。综上所述，我办根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》作出以下处理意见：1、撤销你单位对赣南医学院新校区实验动物楼、第十四实验楼中标排序的情况投诉。2、维持原中标排序不变”。

2008年1月22日，上诉人赣**南**司发送了一份《关于要求限期完成建设项目中标备案及押证相关手续办理的通知》，通知内容为：“南**司：我校黄金校区一期首批建设项目各单体建筑通过公开招投标，确定由贵公司承担第十四实验楼（解剖）、实验动物中心单体建筑施工任务。按建管规定，建设工程未办理中标备案和施工管理人员押证手续，则无法进入工程报建程序，有关监督部门还将对在规定时间内未办理报建手续擅自开工的建设项目进行严肃处理。经我部门人员多次口头通知和督促，贵单位至今仍未与我校签订建设项目《施工合同》和按建管部门要求办理中标备案及押证相关手续，严重影响了该项目的正常报建工作。请贵单位接到本通知后，必须在十个工作日内与我校签订《施工合同》并办理好施工项目的中标备案及押证相关手续，否则将由贵公司承担因未及时办理中标备案和押证，延误报建程序所造成的一切严重后果”。

2012年7月9日，上诉人赣南医学院印发了《黄金校区一期首批工程决算审计工作协调会会议纪要》，纪要内容为：“为妥善做好黄金校区一期首批工程决算审计，学校于2012年6月13日召开了工作协调会。会议由黄**校长主持，有关校领导曾**、张**、陈*出席会议，有关部门领导黄**、陈**、李**、谢水平，以及监察审计室和后勤服务集团基建科相关人员参加了会议。会议就以下问题进行了研究：……。六、关于工程综合工日单价调整的问题。会议同意：严格按签署合同的日期，执行国家、省、市有关文件规定”。

涉案工程《主体结构分部工程质量竣工验收记录》载明，涉案工程主体结构的竣工日期为2008年12月5日，验收日期为2008年12月25日。参加验收的单位为上诉人赣南医学院、江西省**询有限公司、广州**计研究院、上**昌公司，上述单位均在《竣工验收记录》上加盖了公章，验收结论为合格。

泥工阮**、吴**、吴**、李**、阮**、陈**、刘*七人于2009年4月16日出具的《证明》及《湖南民工部分内外墙粉刷等工资》签收单**，阮**是在刘**班组，刘**在工资签收单上批注：“为不影响施工进度，先由胡**支付，处理好后辞退吴**等七人，并责令他们离开工地”。胡**批注：“同意支付该款该款在刘**班组结算中扣除”。

广州**计研究院于2008年5月21日出具了赣南医学院解剖实验楼二、三层结构平面图、柱平面施工图，于2008年10月10日出具了（2008-10-10-2）号《设计修改变更通知单》及解剖实验楼二、三层板配筋平面图。其中（2008-10-10-2）号《设计修改变更通知单》载明，修改原因：建设单位要求；修改内容：修改二层、三层板筋平面图、②-④轴修改详见修改图纸，专业负责人为吴**，《通知单》上加盖有广州**计研究院工程设计出图专用章。

本院查明

二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。上诉人赣**南昌公司签订的涉案工程《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

关于涉案工程未达到赣州市优良工程奖，上**昌公司是否应承担违约责任的问题。因上**昌公司一直不按国家规定在工程开工前向赣州**开发区人力资源和社会保障局缴纳“防止拖欠民工工资保障金”，导致涉案工程直到2011年6月3日才办理好《施工许可证》，由此影响了涉案工程赣州市优良工程奖的评定，上**昌公司存在违约责任，原审判决由上**昌公司承担合同总造价1.5%的违约金83681.5元，具有事实和法律依据，应予维持。上**昌公司主张《施工许可证》的办理时间为2008年6月2日，与本案查明的事实不符，即与实际办证时间不符，本院不予采信。

关于上诉人赣南医学院是否应向上诉人南**司支付招标时工程量清单中的漏项、量差工程款问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，招标预算核对为标前核对，即上诉人南**司确认工程量清单存在的缺项、漏项、计算误差或认为施工图纸存在不明确、不一致时，应在投标截止日至少15日（或招标人认可的时间）之前，以不记名书面或电子邮件方式向招标人提出。上诉人南**司未在规定的时间内向招标人提出异议，则视为投标人已认可该工程量清单包含了设计文件全部内容，中标后中标造价及施工图中的工程量不予调整。上诉人南**司投标时亦作出承诺：“接受招标文件全部内容，否则，同意被废除投标资格并接受处罚”、“保证按招标文件及施工合同约定的原则处理造价调整事宜，不发生签订施工合同之后恶意提高造价的行为”。上诉人赣南医学院于2012年7月9日《黄金校区一期首批工程决算审计工作协调会会议纪要》作出的决议，并未同意向上诉人南**司支付涉案工程量清单中的漏项、量差工程款，故上诉人南**司要求上诉人赣南医学院支付工程量量差及漏项394238.55元、金属推拉窗22967.67元、税差3615.5元，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决本案鉴定费70000元，由被上诉人承担35000元正确，应予维持。

关于上诉**学院是否应向上**昌公司支付人工调差199600.74元的问题。赣州**开发区城市建设管理局于2007年12月17日作出的《关于撤销赣州**工程公司对赣南医学院新校区实验动物楼、第十四实验楼中标排序投诉情况的处理意见》，可以证明上诉**学院与上**昌公司所签涉案《施工合同》的实际时间不是2007年12月8，因为赣州**开发区城市建设管理局在未作出中标排序处理意见之前，上**昌公司与上诉**学院无法签订《施工合同》。上诉**学院于2008年1月22日向上**昌公司发送的《关于要求限期完成建设项目中标备案及押证相关手续办理的通知》载明：“请贵单位接到本通知后，必须在十个工作日内与我校签订《施工合同》并办理好施工项目的中标备案及押证相关手续”，此内容可以证明上诉**学院与上**昌公司所签涉案《施工合同》的实际时间不是2007年12月8日，其实际签订时间应为2008年1月22日之后。上诉**学院于2012年7月9日印发的《黄金校区一期首批工程决算审计工作协调会会议纪要》载明：“六、关于工程综合工日单价调整的问题。会议同意：严格按签署合同的日期，执行国家、省、市有关文件规定”。江西省建设厅（赣建价（2007）6号）《关于调整建筑、装饰、市政、房*、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》规定：“2、2008年元月1日及以后签订合同的工程，应执行本通知规定”。故上诉**学院应向上**昌公司支付人工调差199600.74元。

关于上诉人南**司在解剖实验楼工程施工中是否存在因设计变更而导致的窝工损失、钢管、模板租赁费损失982800元及该损失如何承担的问题。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，第七十三条第一款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案中，上诉人南**司所列证据为《设计修改变更通知单》、《施工日记》、上诉人南**司赣南医学院项目部与胡**签订的《建筑施工劳务承包合同》、上诉人南**司与胡**签订的《赣南医学院解剖实验楼劳务承包结算》、胡**出具的领条、中**银行现金支票存根、胡**庭审证言、《主体结构分部工程质量竣工验收记录》、泥工阮**、吴**、吴**、李**、阮**、陈**、刘*七人于2009年4月16日出具的《证明》及《湖南民工部分内外墙粉刷等工资》，欲证明由于涉案工程解剖实验楼的设计变更造成其窝工、钢管、模板租赁费损失982800元。上诉**学院所列证据为赣南医学院动物实验楼、解剖实验楼《监理工程师日志》、《工程监理月报》、《司法鉴定书》中设计变更、钢筋水泥调差表（第34-38页）、解剖实验楼《二层结构平面图》、《三层结构平面图》、《柱平面施工图》三份设计变更图纸各一份、《二层梁配筋平面图》、《三层梁配筋平面图》、《柱平面施工图》各一份及证人徐*、杨**、汪**、阮**的庭审证言，欲证明解剖实验楼工程施工中上诉**学院没有造成上诉人南**司窝工、钢管、模板租赁费损失的事实。双方对于彼此之间各自的主张举出了相反的证据，并都意欲否定对方的主张。本院结合本案的查明情况，认定上诉人南**司主张存在窝工损失、钢管、模板租赁费损失成立，理由如下：一、证人杨**证明2008年4月8日及2008年10月11日的《施工日记》是其签名，2008年4月8日其通知了上诉人南**司停工。上述证言可以证明上诉人南**司在2008年4月8日已暂停施工。杨**陈述签名时《施工日记》上没有内容，即其在空白的《施工日记》上签名，且没有说明合理的理由，不符合逻辑，亦违反常理，本院对其这一陈述不予采信。二、对于涉案主体工程竣工时间的问题，上诉**学院主张是2008年8月完成主体结构工程，证人徐*证明是2008年8月，证人汪**证明是2008年6月，证人阮**证明是2008年10月底，上述证人之间所陈述的时间不一致，存在矛盾。证人汪**、阮**陈述的时间与上诉**学院主张的时间也不一致，存在矛盾。而上诉人南**司提交的是书证即《主体结构分部工程质量竣工验收记录》，该书证载明涉案工程主体结构的竣工日期为2008年12月5日，验收日期为2008年12月25日，上诉**学院、江西省**询有限公司、广州**计研究院、上诉人南**司均在该《竣工验收记录》上加盖了公章，显然，此书证的证明力要大于上述证人证言的证明力。涉案工程主体结构的竣工日期应认定为2008年12月5日，上诉**学院主张为2008年8月，本院不予采信，上诉**学院据此否定上诉人南**司的停工期限，本院不予支持。此外，广州**计研究院于2008年10月10日出具的（2008-10-10-2）号《设计修改变更通知单》及解剖实验楼二、三层板配筋平面图，上诉人南**司在原审时是编为第十二组证据提交，原审庭审时，上诉**学院对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议（见原审卷第一卷第59-60页）。证人吴**、郭**的证言亦证明了上述证据的真实性、合法性、关联性。上诉人南**司在《设计修改变更通知单》及解剖实验楼二、三层板配筋平面图出来之前是无法施工的，故上述证据与上诉人南**司主张的停工时间即其停工至2008年4月11日是吻合的。上诉**学院提交的广州**计研究院于2008年5月21日出具的解剖实验楼二、三层结构平面图、柱平面施工图、二层梁配筋平面图、三层梁配筋平面图、柱平面定位图，与上诉人南**司提交的广州**计研究院于2008年10月10日出具的解剖实验楼二、三层板配筋平面图并不冲突，因为其设计内容并不相同，上诉**学院提交的图纸是说明工程结构平面布置位置及梁如何配置钢筋，上诉人南**司提交的图纸是说明板如何配置钢筋，上诉**学院提交的图纸并没有板钢筋配置，因此仅靠上诉**学院出具的上述相关图纸，上诉人南**司是无法施工的，故上诉**学院主张上诉人南**司不存在停工的事实是不能成立的。三、泥工阮**、吴**、吴**、李**、阮**、陈**、刘*七人要求涉案工程项目部支付工资于2009年4月16日出具的《证明》及《湖南民工部分内外墙粉刷等工资》签收单可以证明，证人阮**是刘**班组的泥工，泥工班组的承包人不是汪**，阮**等上述泥工的工资是由胡**支付，而不是由刘**支付，该工程的承包人为胡**。四、根据上诉人南**司赣南医学院项目部与胡**签订的《建筑施工劳务承包合同》、上诉人南**司与胡**签订的《赣南医学院解剖实验楼劳务承包结算》、胡**出具的领条、中**银行现金支票存根、胡**庭审证言可以证明，上诉人南**司已支付胡**在解剖实验楼工程施工中因设计变更而导致的窝工损失、钢管、模板租赁费损失共计982800元。对于该损失如何分担的问题，因上诉人南**司同时承建了上诉**学院动物实验楼、解剖实验楼两栋楼的工程施工，其在解剖实验楼因设计变更而停工期间，未合理地安排和调配好其涉案工程的施工人员及材料，在一定程度上导致了损失的扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。故上诉人南**司就损失扩大部分应承担一定的责任，本院认为该公司承担40%的责任为宜。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但对人工调差及窝工损失、钢管、模板租赁费损失的处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持赣州**开发区人民法院（2012）赣开民二初字第267号民事判决第一、二、四、五项；

二、变更赣州**开发区人民法院（2012）赣开民二初字第267号民事判决第三项为：由上诉人赣南**外工程总公司窝工损失、钢管、模板租赁费损失589680元；

三、由上诉人赣南医学院支付上诉人南昌**总公司人工调差199600.74元及其利息（利息自2009年9月1日起按照中**银行同期贷款利率计算至付清款时止）；

四、上述应付款项限上诉人赣南医学院在本判决生效后二十日内付清。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30766元，二审案件受理费24815元，合计55581元，由上诉人**总公司负担20841元，上诉人赣南医学院负担34740元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日