上诉人朱某某甲、朱某某乙、朱某某丙、朱某某丁与被上诉人杨某某甲、原审被告杨某某乙建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人朱某某甲、朱某某乙、朱某某丙、朱某某丁因与被上诉人杨某某甲、原审被告杨某某乙建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2013）瑞民一初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年9月9日，案外人福**发有限公司与被告朱某某甲、杨某某乙签订《福建省清流县灵台山工程施工承包合同书》一份，合同约定，福建省**有限公司将清流县灵台山天王殿正门朝向左、右偏殿工程发包给被告朱某某甲、杨某某乙。2010年9月28日，原告与被告朱某某甲签订《协议书》，约定了被告朱某某甲将承包的座落清流县长校镇灵台山天王殿正门朝向左偏殿工程以包工不包料方式交由原告施工，工程单价按平方水平投影计算，398元／平方米，甲方（被告）负责做饭师傅工资，工程款2011年3月15日付清等内容。施工期间，被告朱某某甲又将天王殿正门朝向右偏殿工程及素菜馆后的厨房、公厕工程发包给原告施工。2013年11月16日，被告朱某某甲、杨某某乙经计算确认原告结算实际施工水平投影面积为1232平方米（其中偏殿910平方米、厨房236平方米、公厕86平方米），按398元／平方米计算，工程总价款为490336元。2013年12月12日，原告的委托代理人与被告朱某某甲、杨某某乙结算，被告杨某某乙等支付工资338131元给原告杨某某甲。2014年元月7日，原告的委托代理人又与被告朱某某甲、杨某某乙结算，被告朱某某甲、杨某某乙支付原告伙食费15500元。原告杨某某甲支付做饭工资2840元。2011年6月25日，因原告承包的施工工程跟不上进度，被告杨某某乙与案外人揭某某、福建省**有限公司签订《福建省清流县灵台山工程施工承包合同书》一份，被告杨某某乙将已发包给原告杨某某甲施工的天王殿正门朝向右偏殿，内、外墙、天棚、梁*水泥漆施工项目发包给案外人揭某某施工。因原、被告对案外人揭某某施工部分的人工费用双方存在争议，一审法院依据原告的申请，于2014年4月21日委托赣州东**有限公司进行司法鉴定。2014年6月11日，该公司作出赣东升基字（2014）67号司法技术鉴定书，该鉴定书作出了两个方案。方案一：按福建省现行定额及相关政策文件套价得出的人工费为27658元，其中图纸未注明工程量涉及的金额为507元。方案二：按福建省造价站发布的2011年7月份三明地区外墙、内墙、天棚油漆工程人工单价计算的人工费为48108.84元，其中图纸未注明工程量涉及的金额为1047.44元。另查明，2010年9月9日，被告朱某某甲、杨某某乙承包涉案工程时，双方的股份各为50%。2011年5月6日，被告杨某某乙经被告朱某某甲的同意，将其享有股份的一半即25%转让给案外人朱某某。之后，朱某某经被告朱某某甲、杨某某乙的同意，又将其从被告杨某某乙转让的股份转让给了被告朱某某乙、朱某某丙、朱某某丁。

原告杨某某甲的诉讼请求为：请求法院依法判决被告向原告支付工程款160849.3元、本案受理费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为：原告与被告朱某某甲签订《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，该协议依法成立，合法有效，协议双方当事人应当按照约定全面履行各自的合同义务。原告承包的工程完工后，原、被告双方对工程款未结算，诉讼期间，原、被告共同确认原告实际施工水平投影面积为1232平方米，按双方约定的398元／平方米单价计算，工程总价款为490336元。被告方支付了工资338131元、伙食费15500元给原告杨某某甲，原告杨某某甲代被告支付做饭工资2840元。对原、被告之间的结算行为予以认可。由此计算出被告方*支付给原告的工程款为：490336元-338131元-15500元＋2840元u003d139545元。但应扣除被告将本应由原告施工的、发包给案外人揭某某施工项目的人工费用（48108.84元-1047.44元u003d47061.4元）。关于各被告的责任问题，被告朱某某甲与杨某某乙承包工程的行为系个人合伙，被告杨某某乙在经得合伙人朱某某甲的同意后将其享有的一半股份转让给案外人朱某某，朱某某在经得被告朱某某甲、杨某某乙的同意后又将其受让的股份转让给被告朱某某乙、朱某某丙、朱某某丁，被告杨某某乙及案外人朱某某股份转让的行为合法有效。因此，被告朱某某甲、杨某某乙、朱某某乙、朱某某丙、朱某某丁存在合伙关系，合伙人对合伙债务，对内按约定承担责任，对外承担连带责任。被告认为向原告多支付工程价款134129元未向法院举证证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告朱某某甲、杨某某乙、朱某某乙、朱某某丙、朱某某丁应在本判决生效后7日内共同支付工程款92483.6元给原告杨某某甲；二、上述工程款由被告朱某某甲支付50%，即46241.8元；被告杨某某乙支付25%，即23120.9元；朱某某乙、朱某某丙、朱某某丁支付25%，即23120.9元；三、驳回原告杨某某甲的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3517元、鉴定费3000元（原告预交），由原告承担2770元，被告朱某某甲、杨某某乙、朱某某乙、朱某某丙、朱某某丁承担3747元，被告承担的部分应在本判决生效后7日内支付给原告。

上诉人诉称

上诉人朱某某甲、朱某某乙、朱某某丙、朱某某丁不服一审判决提出上诉，请求查明事实依法改判一审判决第一、二项，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：1、上诉人与被上诉人并未就天王殿正门朝向右偏殿工程达成以何种价格结算，一审法院判决右偏殿工程及素菜馆后的厨房、公厕工程按左偏殿工程计算工程价款与事实不符，处理不当。2、被上诉人杨某某甲与原审被告杨某某乙系亲兄弟，有合伙侵占上诉人工程款的嫌疑。3、被上诉人所做右偏殿面积为455平方米，公厕86平方米，厨房236平方米，按照当年平均价格180元每平方米计算，共计人民币139860元。在工程计算中没有包括架子工、油漆工的工资，这部分应该扣除。因此，上诉人给被上诉人的工程款已超额支付，不应再判决支付给被上诉人工程款。

被上诉人辩称

被上诉人杨某某甲答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人朱某某甲在一审答辩时承认被上诉人承包施工了左右偏殿、厨房、厕所及施工单价为398元每平方米，上诉人和被上诉人及原审被告杨某某乙共同结算确认被上诉人实际施工的水平投影面积为1232平方米，按约定的398元每平方米计算，工程总价为490336元，对方尚欠92483.6元。

原审被告杨某某乙答辩称：同意一审判决。

二审中，上诉人向法院提交2011年5月至2011年10月工资表、月付工人工资、伙食费、机械工工资明细，证明天王殿正门朝向右偏殿、厨房、公厕工程并未发包给被上诉人施工，上诉人按工程进度支付工资给被上诉人及其他工人。被上诉人质证对上述证据的“三性”均有异议，且该证据不属于二审新的证据。工资应以双方的结算单为准，施工的面积是1232平方米，包括左右偏殿、厨房和公厕，应以三方签字的结算单为依据。本院审查认为上诉人提交的上述证据均为其单方制作的账目，被上诉人对其真实性持有异议，因此对其不予采信。

本院查明

二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。上诉人在上诉状中称：“被上诉人所做右偏殿面积455平方米，公厕86平方米，厨房236平方米，按照当年平均价格180元每平方米，共计人民币139860元”，据此可以认定，上诉人对右偏殿、公厕和厨房是由被上诉人承包完成的事实以及该部分施工的面积予以认可，上诉人在庭审中又认为右偏殿、公厕和厨房未发包给被上诉人的主张与其在上诉状中的陈述不符，本院不予支持。关于右偏殿、公厕和厨房施工的价格计算问题，双方当事人并无明确的书面约定，被上诉人认为应当按左偏殿的施工价格计算，而上诉人则认为应当按上诉人与案外人揭某某所签订的施工合同价款或按水平投影面积180元每平方米计算。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。从施工时间上看，左偏殿与右偏殿、厨房及厕所为连续施工的行为。从原审被告杨某某乙与福建省**有限公司签订的《灵台山工程施工承包合同书》以及杨某某乙与揭某某所签订的《灵台山工程施工承包合同书》条款上看，左偏殿与右偏殿、厨房及厕所的施工价格并无差别。从双方行为上看，双方在签订了关于左偏殿的施工合同后，并无对右偏殿、厨房及厕所的施工签订补充协议，对施工的价格也未进行更改或重新约定，直到一审庭审时上诉人对被上诉人主张按水平投影面积398元每平方米计算的主张仍未表示异议，应视为施工价格未发生改变更符合交易习惯。综上因素，一审法院对工程施工的单价认定符合法律规定。另外，上诉人提出原审被告与被上诉人有合伙侵占上诉人工程款的怀疑，但未提出证据证明，本院不予认定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1334元，由上诉人朱某某甲负担956元，上诉人朱某某乙、朱某某丙、朱某某丁负担378元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日