刘**与刘**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人刘**、原审被告赣州市**有限公司（以下简称海**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2008）章*一初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2003年10月6日，原告刘**、案外人王**与被**公司签订一份《补充协议》，协议约定：原告刘**、王**作为乙方承建被**公司发包的赣州滨江市场商住楼3#、4#楼，承包范围：土建工程，承包方式包工包料；工程造价以96年江西省建筑工程综合预算定额及93年江西省建筑工程预算定额为计算依据。协议签订后，双方口头协商变更由原告、王**承建赣州滨江市场商住楼6#、7#楼，其他条款不变。在合同履行过程中，王**实际是承建赣州滨江市场6#商住楼，原告刘**是承建了赣州滨江市场7#商住楼。由于资金周转困难，原告刘**在完成7#商住楼的孔*基础后停工，被**公司工作人员李**于2004年1月25日出具了一张证明，言明“经核算，7#孔*原刘**做。工程量为680.547m?。属实”。2004年2月23日原告刘**及王**与被告刘**签订一份《续建施工协议》，协议约定：原告、王**（下称甲方）在建设单位承包施工赣州滨江市场商住楼7#，完成孔*基础后，因资金周转困难同意被告刘**（下称乙方）以包工包料方式续建。一、乙方必须履行甲方2003年10月6日与建设单位签订的施工合同条款项……四、甲方现完成的基础工程量由发包方认可为准，基础部分按实际发生工程量的施工成本结算给甲方。被**公司工作人员李**作为在场人在协议上签名。原告虽然完成了赣州滨江市场商住7#楼孔*基础，但是其既未与被告刘**结算工程量，也未与发包方即被**公司结算工程量。2005年1月被告刘**支付了150000元工程款给原告，原告以被告尚欠工程款为由诉至原审法院，要求依法处理。

另查明：赣州滨江市场商住楼6#、7#楼系被告海**司发包给赣州**公司承建，原告刘**、王**挂靠赣州**公司名下，系项目负责人，7#楼工程完工后，被告海**司已将所有工程款付清给赣州**公司，赣州**公司在扣除管理费后也将所有工程款付清给被告刘**。2014年3月17日，赣州华**有限公司接受原审法院委托后出具了赣华司鉴字（2014）01号司法鉴定意见书中，报告书明确了根据现有资料鉴定赣州市滨江城市广场7#楼孔桩的工程量为734.73m3，工程造价为RMB313345.66元。

一审法院认为

原审法院认为：被告海**司及刘**对原告承建的赣州市滨江城市广场7#楼孔桩工程不持异议，现双方争议的焦点一是原告承建的赣州市滨江城市广场7#楼孔桩工程量是多少？被告海**司作为一家房地产开发企业及被告刘**挂靠的赣州**公司也是一家有建筑资质正规企业，理应在工程竣工验收后进行工程决算，再依据工程决算书支付工程款给施工方，但二被告均未提供7#楼工程决算书，二被告至今也无法说明刘**收到海**司7#楼工程款3555914.27元中基础及主体具体明细。由于工程决算书是本案的关键证据，直接决定7#楼孔桩工程款项是否支付完毕，不排除被告刘**及海**司有双方认可的工程决算书却不提供。在此情况下原告依法申请鉴定，赣州华**有限公司接受原审法院委托后依据7#楼孔桩图纸等材料出具了赣华司鉴字（2014）01号司法鉴定意见书，原审法院审查认为出具该鉴定意见书的机构及人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，被告刘**及海**司没有证据予以反驳，故应依鉴定结论支付工程款。二是应由谁支付剩余工程款及违约金？原告、被告刘**及海**司均认可刘**已收到7#楼所有工程款，被告刘**收到工程款后支付了150000元给原告，并认为其已履行完毕付款义务，该抗辩理由没有证据支持，不予采纳，根据上述鉴定结论认定7#楼孔桩工程造价为313345.66元，剔除已付款，尚欠剩余工程款163345.66元。该款应由被告刘**履行付款义务，并承担违约金。三是原告提起诉讼是否超过诉讼时效？现有证据证明原告从2004年8月起一直以提起诉讼等方式主张自己的权益，从未中断，故被告刘**及海**司提出已超过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审法院判决：一、由被告刘**在本判决生效后七日内付清原告刘**163345.66元工程款；二、由被告刘**在本判决生效后七日内付清原告刘**工程款的违约金（从2008年9月24日起算至还清款之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；三、由被告刘**在本判决生效后七日内支付原告刘**13800元鉴定费；四、驳回原告刘**要求被告赣州**有限公司承担民事责任的请求。案件受理费4534元，由被告刘**承担。

上诉人诉称

上诉人刘**不服该判决提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：1、被上诉人请求支付工程款已过诉讼时效。2004年12月8日赣州市章贡区人民法院裁定被上诉人对上诉人提起的诉讼按自动撤诉处理后，被上诉人未向上诉人主张过任何权利，直到2008年9月24日再次起诉。本案诉讼时效截止2006年12月7日届满，应当驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审法院认定事实、适用法律均存在错误。上诉人与被上诉人、案外人王**签订的《续建施工协议》中约定：工程量应当以发包方认可为准，价款方面应当按照施工成本结算。发包方**公司对被上诉人的工程量及价款进行了确认，上诉人在一审中也提交了该证据。因此，本案应当以该确认单作为结算依据，无须也不应进行司法鉴定，且鉴定机构以《江西省建筑工程综合预算定额》（1996）、《江西省建筑工程预算定额》（1993）及配套的费用定额、赣州市建设工程造价管理站发布的赣州市建设工程造价信息价（2003年度4季度和2004年度1季度）作为依据，违反了上诉人与被上诉人《续建施工协议》的约定，自行使用定额计算成本工程造价是错误的。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：一审判决公正。2004年2月，被上诉人与海**司协商，7#楼工程由上诉人刘**承接，同时也把7#楼桩基础及施工图纸、相关资料全部移交给了上诉人，被上诉人也请了专业技术人员初步核算工程造价为333454.57元。2004年春节前3天，被上诉人拿到了15万元工程款，余款一直未付。2004年8月20日，被上诉人将海**司和刘**、王**起诉至法院，后因没钱交诉讼费而按自动撤诉处理。自从2004年春节后到2008年8月，被上诉人及相关民工每三五个月都去海**司催讨工程款。2008年9月下旬，被上诉人了解到工程款早已结算完毕，7#楼桩基础总价为345992.85元，该笔款被上诉人刘**从海**司领走。在一审期间，上诉人拒不提供桩基础的图纸及相关施工资料，幸好有农民工愿意出庭作证，有林建公司结算清单，其他相关施工资料在档案馆都能找到，这些证据是任何人也抵赖不了的事实。

二审中，被上诉人刘**申请证人刘**出庭作证，证人刘**出庭证明，被上诉人刘**从2004年至2008年每年都会去向上诉人催款，其陪被上诉人去过，被上诉人自己单独也去过。

本院查明

二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：关于被上诉人刘**请求上诉人刘**支付工程款是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。本案中，被上诉人刘**从2004年至2008年每年都会向上诉人刘**催要工程款，故在2004年至2008年期间，每年都存在诉讼时效中断的情形，从中断时起，因诉讼时效期间重新计算，被上诉人应在2010年才过诉讼时效，故被上诉人于2008年10月10日向原审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。上诉人主张被上诉人的起诉已过诉讼时效，与事实不符，本院不予支持。被上诉人刘**对上诉人刘**在原审提交的原审被告海**司出具的《刘**完成滨江市场商住楼7号楼工程量、工程造价确认单》的关联性持有异议，因《确认单》系由原审被告海**司单方制作，未经被上诉人刘**认可，故该《确认单》不能作为上诉人与被上诉人之间对于涉案工程的结算依据。上诉人刘**要求按照合同约定即按照涉案工程的施工成本进行计价，但因上诉人未提交相应的证据材料，故其应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费4534元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日