陈**与谢**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人陈**为与被上诉人谢**建设工程施工合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2008）全民一初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2005年，陈**向全南县南迳镇大庄村民委员会承包到该村竹山下至大庄的公路改建工程后将该工程浇筑水泥路面的施工发包给谢**。2006年3月27日双方签订了书面合同，合同约定大庄村竹山下至大庄圩约2.2公里，硬化路面工程采用包工不包料的形式，每立方米硬化工资计35元发包给谢**施工，公路完工验收合格后付清工资总额。合同同时约定谢**必须服从陈**技术指导及其他工程程序的全面指挥。该工程于2006年8、9月开工，同年11月份完工。在施工过程中，谢**于2006年11月11日向陈**预借了工程款15000元，谢**出具了一张借条给陈**。对此工程双方未进行结算。该工程在施工过程中存在部分质量问题，陈**另请人进行了返工，根据全南县公路建设指挥部全路指字[2007]5号《关于对竹山下至大庄公路改建工程质量问题处理建议的函》、全南县交通局给县政府有关领导的答复、南迳**委会《关于大庄村公路硬化存在严重质量问题要求上级主管部门监督及乙方按合同要求自觉遵守的报告》材料陈述的内容来分析，造成大庄村公路部分质量不合格而返工的原因，主要是路基不平整、砂石材料含泥量大等。2007年，陈**承包到全南县龙下乡虎条村的水泥公路建设后，陈**与谢**签订合同，约定谢**为陈**浇筑水泥路面，按每立方米38元计算。该工程完工验收后，陈**与谢**于2008年1月20日进行了结算，经结算，陈**欠谢**工程款15223元，陈**向谢**出具了一张欠条。2007年，陈**向全南县中寨乡中寨村民委员会承包到该村黄陂到中寨圩的水泥公路建设后又将浇筑水泥路面的施工发包给谢**，双方未签订书面合同。在施工过程中，谢**的合伙人陈**向陈**预借了工程款11000元，另外，陈**于2008年春节前向谢**支付了工程款20000元，共计31000元。该工程完工后，陈**与谢**未进行结算。

原审法院在审理过程中，由于双方当事人对大庄和中寨的水泥公路长度存在争议，双方当事人请求由审判人员到场，双方当事人及代理人到现场对大庄和中寨的水泥公路工程进行测量，经现场测量：一、大庄水泥公路工程：1、主道长1821.8米，宽4.5米，高18厘米。2、岔道长15米，宽4.5米，高18厘米。3、岔道长43米，宽3.55米，高18厘米。3、返工路段：长58.8米，宽4.5米，高18厘米。二、中寨水泥公路工程：1、主道长1601.6米，宽3.5米，高18厘米。2、岔道长8米，宽3米，高18厘米。案件立案受理后，谢**申请财产保全并提供担保，原审法院依法作出了裁定，冻结了陈**在全南县龙下乡虎条村和财政所的公路建设工程款70000元。

原审另查明，陈**与谢**是大庄、龙下、中寨水泥公路施工的合伙人。在审理过程中，经询问陈**和谢**，陈**和谢**向法院明确表示并一致同意以谢**一人的名义提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：谢**为陈**浇筑的南迳镇大庄村竹山下至大庄的水泥公路和中寨黄陂至中寨的水泥公路经本院现场测量不但有主道，而且还有岔道，原审法院认为已施工的岔道应该计算工程量。南迳镇大庄村竹山下至大庄的水泥公路经双方当事人及双方当事人的委托代理人在场测量主道为1475.66立方米（1821.8×4.5×0.18）,岔道为39.63立方米[（15×4.5×0.18）十（43×3.55×0.18）]，合计1515.29立方米，双方当事人合同约定每立方米硬化工资为35元，计工程款53035.15元（1515.29立方米×35元/立方米）。中寨黄陂至中寨的水泥公路经当事人谢**及双方当事人的委托代理人在场测量主道为1009立方米（1601.6×3.5×0.18）,岔道为4.32立方米（8×3×0.18），合计1013.32立方米。对此工程谢**主张按每立方米38元结算，而陈**主张按每立方米35元结算，但双方当事人均未向法院提供证据予以证实，因谢**于2007年为陈**浇筑的龙下乡虎条村的水泥路面是按每立方米38元结算的，中寨的水泥公路也是2007年浇筑的，故原审法院认为应按38元的价格进行结算比较合理，计工程款38506.16元（1013.32立方米×38元/立方米）。加上陈**欠谢**龙下乡虎条村浇筑水泥公路工程款15223元，以上总计工程款为106764.31元（53035.15元+38506.16元+15223元），减去陈**已向谢**支付工程款46000元[15000元（大庄）十31000元（中寨）]，经结算，陈**仍欠谢**浇筑水泥公路工程款60764.31元。故谢**主张陈**支付结算后所欠工程款予以支持。从谢**提供的全南县公路建设指挥部全路指字[2007]5号《关于对竹山下至大庄公路改建工程质量问题处理建议的函》、全南县交通局给县政府有关领导的答复、南迳**委会《关于大庄村公路硬化存在严重质量问题要求上级主管部门监督及乙方按合同要求自觉遵守的报告》等证据来看，造成大庄村公路部分质量不合格而返工的原因，经全南县交通局及南迳镇政府、大**委会、该公路改建理事会等有关人员实地检查，主要是路基不平整、砂石材料含泥量大，而路基不是谢**负责施工，材料是由陈**负责提供，且双方的合同也约定技术指导及其他工程程序由陈**负责，因陈**未向法院提供证据证明大庄和中寨的水泥公路造成返工是因为谢**的施工存在质量问题，故陈**反诉主张由谢**承担返工损失21124.80元和要求谢**对中寨的水泥公路完善抹面，不予支持。谢**主张计算陈**的欠款利息予以支持，但应从谢**主张权利之日起按银行同期贷款利率计算。陈**反诉主张由谢**承担申请财产保全超额部分的利息损失不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条第一、二款之规定，判决：一、经结算，被告（反诉原告）陈**应付给原告（反诉被告）谢**的工程款为：1、龙下虎条村水泥公路工程款15223元；2、大庄村竹山下至大庄水泥公路工程款53035.15元；3、中寨黄陂至中寨水泥公路工程款38506.16元。合计工程款为106764.31元，减去陈**已付工程款46000元，陈**仍欠谢**工程款60764.31元及其利息（利息从2008年9月8日起算至还清款止，按同期贷款利率计算）。限被告（反诉原告）陈**于判决发生法律效力后五天内付清。二、驳回被告（反诉原告）陈**的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，财产保全费720元，反诉费229元，合计2374元，由被告（反诉原告）陈**承担。

上诉人诉称

上诉人陈**不服该判决，向本院提起上诉，请求改判。其上诉理由如下：第一、中寨公路的工资应以35元/M3进行计算，而不是38元/M3；第二、被上诉人是包工，大庄公路总长1.8公里，只有八板返工，不是全部返工，说明是施工质量问题，不是材料问题；第三、中寨公路总长2.3公里，被上诉人之前别人浇了800米，被上诉人只浇了1500米。且中寨公路有300米路面没有修好，造成上诉人有23000元结不到帐。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：一、本案所谓的工程款是民工工资款，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。二、上诉人上诉的理由没有法律和事实依据，请求二审法院予以驳回。1、上诉人与被上诉人对于中寨大庄公路签订的是书面合同，中寨龙下签订的是口头合同，被上诉人依据与上诉人订立的书面和口头合同履行了包工硬化水泥公路的义务。中寨龙下是2007年施工的，那个时候民工工资涨价了，每立方米涨工资3元是正常的，龙下公路是按照38元每个立方结算的。2、被上诉人只是包工不包料，因而被上诉人只能承担施工方面的质量问题，而本案工程质量问题不是施工问题，是材料和路基引起的质量问题，平整路基不是被上诉人的义务，材料由上诉人提供，所以返工的损失应当由上诉人承担责任。3、大庄公路部分返工根本不能说明不是材料和路基问题。4、在一审法院主持之下，对于被上诉人做的中寨公路作了测量，法院在测量前与双方当事人协商过，征得了双方当事人的同意，但是上诉人不参与测量，他委托了代理人参加了测量，代理人的认可行为应当视为上诉人也认可。5、中寨公路并非上诉人一家承包完成，被上诉人已经按照合同的约定完成了工作量，上诉人称被上诉人没有完工没有依据。6、本案工程质量的把关要按照合同的约定，上诉人不能将自身的义务推到被上诉人的身上。

二审审理中，上诉人向法庭提交两份证据，即案外人钟**的起诉状一份以及全南法院的应诉通知书一份，用以证明中寨的公路钟**做了七百米左右，后来拿给被上诉人做了。被上诉人质证时认为该两份证据只能说明钟**起诉了陈**，但是不能说明是因为什么起诉，这个与本案没有任何关系。起诉状只能证明钟**和上诉人有纠纷，但是对于此纠纷法院并没有判决，所以其与本案没有直接的关联性。本院审查后认为，该两份证据与本案没有关联性，不能证明其待证事实。

二审审理中，被上诉人未向法庭提交新的证据。

本院查明

二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：双方合同采取的是包工不包料的形式，被上诉人为上诉人做工，按工作量计取报酬。对于工程量问题，原审法院在双方当事人或委托代理人在场的情况下一起对被上诉人所完成的工程量进行了测量，制作了测量笔录，双方均签名予以确认。测量时并没有将他人完成的工程量计算在内，故原审法院对工程量的确认是有依据的。关于中寨公路的工程单价问题。因谢**于2007年为陈**浇筑的龙下乡虎条村的水泥路面是按每立方米38元结算的，中寨的水泥公路也是2007年浇筑的，故原审法院将结算单价确定为38元是合理的。关于工程质量的问题。从全南县公路建设指挥部全路指字[2007]5号《关于对竹山下至大庄公路改建工程质量问题处理建议的函》、全南县交通局给县政府有关领导的答复、南迳**委会《关于大庄村公路硬化存在严重质量问题要求上级主管部门监督及乙方按合同要求自觉遵守的报告》等证据来看，造成大庄村公路部分质量不合格而返工的原因，主要是路基不平整、砂石材料含泥量大，而路基不是谢**负责施工，材料是由陈**负责提供，且双方的合同也约定技术指导及其他工程程序由陈**负责，故原审法院认为从现有证据不能认定大庄和中寨的水泥公路造成返工是因为谢**的施工存在质量问题引起的，该认定是正确的。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1654元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年五月三十一日