青岛**限公司与江苏建**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告青**限公司（以下简称鲁**司）与被告江**有限公司（以下简称建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，原胶**民法院于2011年6月7日受理，被告在答辩期内提出管辖权异议，2011年7月20日原胶**院作出（2011）胶南民初字第3520-1号民事裁定书驳回了被告的管辖权异议，被告提出上诉，中院于2011年9月9日做出了（2011）青民辖终字第203号民事裁定书驳回了被告的上诉。由于区划合并，原胶**民法院的案件由合并后的黄岛区人民法院继续审理，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鲁**司委托代理人熊**、马*、被告建兴公司之委托代理人董**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：2008年3月15日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告位于胶南市人民路以南、海南路以西的“鲁中家居城家居店”工程，合同约定工程价款为5115万元。工程于2008年8月25日开工，现整个工程已经竣工，原告已按约履行合同，累计支付工程款48964352.19元。经双方共同委托的审计机构审计，工程总造价为46720306.54元，原告已超付工程款2244225.64元。原告起诉要求被告返还超付的工程款2244225.64元，诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告建兴公司辩称：被告从未与原告共同委托审计机构对工程总造价进行审计，双方至今未对涉案工程的工程量进行结算，原告自行委托审计的结果被告不予认可，申请法院对涉案工程的总造价进行鉴定，原告累计向被告支付的工程款并未达到原告所主张的金额，不同意原告的诉讼请求。

本院查明

经本院开庭审理查明：

根据已经生效的原胶**民法院于2009年11月3日作出的（2009）胶南民初字第3603号民事判决和青岛**民法院于2010年6月4日作出的（2010）青民一终字第370号民事判决及2013年4月19日作出的（2013）青民再终字第27号民事判决，可以认定的事实是：

2008年3月15日，建**公司与鲁**公司签订《建设工程施工合同》，约定建**公司承建鲁**公司位于胶南市人民路以南、海南路以西的“鲁中家居城家居店”工程，建筑面积89022.31平方米，合同约定工程价款为5115万元。合同约定的开工日期为2008年4月1日，竣工日期为2008年9月30日，工期总天数为183天。合同专用条款第18.5条约定了延期损失赔偿费及限额：“工期每延期一天，按工程总造价的万分之五支付违约金，从应付竣工结算工程款中扣除。”合同签订后，涉案工程于2008年8月25日正式开工。后经双方协商变更，涉案工程应竣工日期为2009年6月30日，涉案工程实际竣工日期为2009年11月5日。截至2009年8月31日鲁**司实际已经拨付给建兴公司的工程款数额包括双方认可的数额、顶房款及代扣税款，共计39033277.62元。2009年8月31日，鲁**司诉至胶**院，以建兴公司逾期竣工为由要求建兴公司支付逾期竣工违约金6322450元。原胶**民法院于2009年11月3日作出（2009）胶南民初字第3603号民事判决，判决建兴公司支付鲁**公司逾期竣工违约金310万元。后建兴公司向青岛**民法院上诉及申请再审，青**院均维持原判。

2011年6月3日，山东龙**有限公司接受原告鲁中投资公司委托出具了审核报告，涉案工程的审定值为：46720306.54元。原告主张，原告已经支付被告工程款48964352.19元，该款项包括以下几部分：第一部分，（2009）胶南民初字第3603号生效判决确认截至2009年8月31日原告已经支付的39033277.62元，加上2009年8月31日之后支付的款项，共计40272347.62元；第二部分，原告为被告代扣税金1214727.97元；第三部分是生效判决确认的被告应支付的违约金310万元，及被告应支付给原告的诉讼费31600元在内共计为3131600元；第四部分，原告土**供3754321.06元，安装超供591535.54元。以上合计款为48964352.19元。

被告建兴公司对原告的上述主张不予认可，原告并未提供证据证实已为被告代扣税金1214727.97元，并认为违约金不能作为已付工程款进行计算，不同意进行抵顶。

上述事实，有原被告的当庭陈述及提交的证据在案佐证，经开庭质证，可以认定。

本院认为

本院认为，根据谁主张谁举证的原则，原告主张其已超付工程款，应当就此承担举证责任。原告主张已经支付被告工程款48964352.19元，其中包括生效判决确定的违约金及诉讼费共计3131600元，因被告不同意将该违约金及诉讼费作为工程款抵顶，且原告无证据证明涉案工程的工程量已由双方共同结算，因此，该3131600元不能作为原告已经支付的工程款进行计算，应由原告另行向法院申请执行，故该款应当从原告主张的付款总额中扣除，原告主张的付款总额应扣减为45832752.19元，原告未提供证据证实已为被告代扣税金1214727.97元，该款项亦不能作为已付款项进行计算。而原告自己主张的应付工程款总额为46720306.54元，根本不存在超付的情况，因此，原告的起诉没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告青岛**限公司的诉讼请求。

本案案件受理费24754元，由原告青**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十三日