曹妃甸**工程处与中海工程**工程分局、滨州炜**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中海工程建设总局青岛**分局（以下简称“北**分局”）因与被上诉人曹妃甸**工程处（以下简称“宝龙工程处”）、原审被告滨州炜烨黄三**限公司（以下简称“炜**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）滨中民四初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北**分局的委托代理人周**、刘**，被上诉人宝龙工程处的负责人范**及委托代理人王**，原审被告炜**司的委托代理人刘**、丁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：中海工程建设总局（以下简称“中海工程总局”）的建筑业企业主项资质等级为港口与航道工程施工总承包一级，其机构类型为企业法人。其经营范围包括港口、码头、航道、海岸、海洋工程及配套工程，防水、土石方、公路及管道工程的施工和总承包。北海工**工程总局的下属非法人单位，经营范围系为中海工程总局承接工程业务。宝龙工程处系个人经营，经营者为范宝生，经营范围为土石方工程（凭有效资质开展经营活动）。因行政区划调整，唐海**方工程处变更名称为曹妃**土石方工程处。宝龙工程处认可其不具有港口与航道工程施工资质。

一、合同的签订。2011年4月9日，炜**司（发包方）与中**总局（承包方）签订《建设工程施工合同》（以下简称《总合同》），约定：一、工程概况。1.工程名称：沾化县海堤防护工程。2.工程地点：沾**北区域。3.工程内容：建设防潮大堤7.97公里，顺江沟东堤4.25公里。二、工程承包范围。建设防潮大堤7.97公里，顺江沟东堤4.25公里，设计图纸范围内所有工程。承包形式：总价承包。三、合同工期。开工日期：2011年4月10日，竣工日期：2011年11月30日，合同工期总日历天数230天。四、工程质量标准：优良。五、合同价款。合同价款金额6620万元（人民币，含税）（双方同时在专用条款部分约定本合同价款采用总价承包＋经济签证方式确定）……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。双方还约定本工程不得分包。

2011年5月12日，北**分局（甲方）与宝龙工程处（乙方）签订《施工合同》（以下简称《5.12合同》），约定：一、工程概况。1.工程名称：沾化县海堤防护工程。2.工程内容：袋装砂土棱体护坡防护（含修坡）。二、工程承包范围：沾化县海堤防护工程主围堤和东顺江堤。三、合同工期。1.开工日期：2011年4月10日。2.竣工日期：2011年11月30日。3.工期要求提前时，乙方必须承诺调整船机和人员，保证按要求时间交工。如不能保证要求时间，按违约条款处理。四、工程质量标准：合格。五、合同单价及合同价款。1.合同单价。依据工程量报价清单，甲方抽取4%的管理费后为乙方的承包价。本合同单价为综合单价，包含人工、材料、机械、动力等一切费用。以上单价均含当地税费由甲方代扣代缴。本合同单价为固定综合单价，总价为综合性总价，均一次性包死。2.合同价款。本合同范围的施工内容按施工图工程量乘以单价为本合同实际价款，即贰仟壹佰陆拾陆万柒仟肆佰零壹点肆元整。六、工程量的确认及工程款（进度款）支付。1.工程量的确认。按照业主验收工程量为准。2.本合同无工程预付款。3.工程款（进度款）付款。每月25日前向甲方申报进度款，在确认计量结果后，在发包人支付甲方进度款后7日内向乙方支付工程款（进度款），每月按甲方批准工作量的80%支付工程进度款。当累计支付工程款为合同总价款的80%时，停止支付工程款，计算工程结算。待工程交工验收达到质量标准、移交全部施工档案资料，办理工程结算并经工程审计后，累计支付工程款至经审计的工程结算款扣除质量保修金；质量保修金为经审计的工程结算款的5%，1年后无息返还。甲方给乙方拨款时，乙方必须按甲方财务要求提供所需的合法票据，否则甲方拒绝付款。双方同时约定：均不能向业主、监理及外界有关单位透露分包合同有关的信息，否则承担违约责任。本合同甲方签字人员为岳喜寅，乙方签字人员为范**。

2012年1月21日，北**分局（甲方）与宝龙工程处（乙方）再次签订《施工合同》（以下简称《1.21合同》），约定：一、工程概况。1.工程名称。沾化县海堤工程。2.工程内容。冲填管袋海堤施工和抛石、砌石护坡防护工程。3.工程地点。沾化县大西北区域。4.工程承包范围：沾化县海堤防护工程主围堤和东顺江堤（详见工程清单单价表及图纸）及抛石防浪堤、砌石护坡等。三、合同工期。1.合同工期总日历工作天数290天，自2012年2月7日起至2012年9月30日止（含竣工验收等不可抗力因素备用时间）。乙方根据本工程编制详细的施工进度计划和投入的机械、船舶、施工管理人员、施工人员计划，并作为本合同附件附后。2.施工过程的劳力安排应满足连续作业的要求，节假日及季节因素的影响应提前考虑，不应因此影响正常施工和工程进度目标的实现。如因总工期或节点工期拖延造成工程季节风浪损失由乙方全部承担……4.合同约定船舶进场及工期节点如下：4.1，4条350－500立方绞吸式挖泥船在2012年2月20日前进场，管线铺设2012年2月20日前完成，达到施工作业条件。4.2，砂袋棱堤施工队伍4个，总人数不少于200人；抛石船队2个，总人数不少于300人；浆砌块石护坡施工队伍3个，总人数不少于100人。5月10日前完成防浪堤抛石和形成龙口抛石。砂袋棱堤完成时间2012年6月30日；砌石护坡2012年8月30日完成。乙方必须按2012年9月30日的竣工时间安排相应的机械设备和人员。4.3，工期要求提前时，乙方必须承诺调整船机和人员，保证按要求时间交工。如不能保证要求时间，按违约条款处理。四、质量管理。工程质量符合总包合同约定的质量要求，即**通部有关堤防工程质量标准，同时本工程必须达到质量评定优良等级……六、合同价款。1.本合同价款为固定总价，价款中包含人工、材料、机械费、管理费、利润、税金、不可预见费、措施项目费、规费和税金等全部费用。税金由甲方代扣代缴。各分项价款和个项目价款由乙方调整后报甲方。2.合同价款。2.1，充填砂袋总价款为34556303.76元。【已扣减了武汉大**有限公司（以下简称“大**公司”）完成顺江沟81037.48立方米，主堤50763.08立方米，总价3791941.84元】2.2，抛石和护坡的承包总价款为原合同价款21667401元（含2011年合同已完工程价款）。2.3，增加的抛石工程量及价款待甲方同业主签订补充协议后，双方另行协商该项价款的分配。其中抽出部分价款给主堤和顺江沟砂袋单价补每立方1元钱。3.结算价款。甲方提取工程总价款4%的管理费。管理费及税金按月工程进度款在拨款时扣留。该合同为固定总价合同，一次性包死。甲方前期投入由大**公司承担的费用（详见明细表）由乙方承担。七、工程量的确认及工程款（进度款）支付。1.工程量的确认。按照业主及甲、乙双方共同验收工程量为准。2.本合同无工程预付款。3.工程款（进度款）付款。每月25日前向甲方申报进度款，在确认计量结果后，在发包人支付甲方进度款后7日内向乙方支付工程款（进度款），月进度款的支付比例为业主批准工作量的80%。当累计支付工程款为合同总价款的80%时，停止支付工程款。剩余工程款待交工验收达到质量标准、移交全部施工资料，办理工程结算并经业主单位审计后，支付到审定工程价款的95%。5%的质量保修金待保修期满（1年）后无息支付。4.甲方给乙方拨款时，乙方必须按甲方财务要求提供所需的合法票据，否则甲方拒绝付款。八、双方一般权利和义务。（一）甲方：提供临设场地，由乙方自理并承担所需的费用。2.负责按合同条款办理进度款和工程结算款。（二）乙方：1.乙方和甲方共同组建项目部进行本工程项目的组织管理和施工，不能向业主、监理及外界有关单位透露分包合同有关的信息，否则承担违约责任……8.无论在任何情形下，合同签订后6天内人员机械进场9天内投入施工。如果乙方船机设备和施工人员未能按照指定的日期进场施工，甲方有权按照每天罚款1万元处罚。此款直接由甲方从乙方工程款中扣除。9.无论在任何情况下，未完成本工程的施工任务，中途退场的，乙方将放弃在本工程所完成的工程款并接受甲方的处置。乙方承担因中途退场而造成的一切损失和责任。10.乙方不得以任何理由上访或聚众闹事、甚至干扰工程的施工。发生此类问题后应及时派人解决，否则乙方自愿罚款5万元，此款从工程款中扣除。九、农民工工资。乙方在施工期间不允许有拖欠农民工工资的情况出现，民工到场后编制民工花名册报甲方备案，民工工资发放表报甲方。若该情况出现，甲方将直接支付乙方施工队农民工工资，该费用从乙方工程款中扣除。并处以发放款额15%的罚款……十二、其他。1.原大**公司施工的充填管袋棱堤，交由乙方全部负责，施工完毕。2.人员、船机设备保险：施工人员的人身意外伤害险、船机设备的保险由乙方负责。3.甲方人员，乙方按甲方工资标准支付人员工资及相关费用，由甲方财务代扣支付。4.甲方前期投入费用经双方签字确认清单后由甲方在工程款中扣除。甲方未结算的材料款、机械费、人工费等费用由乙方结算。双方还约定：《5.12合同》作废，执行本合同。双方还同时约定了其他事项。本合同甲方签字人员为平殿宏，乙方签字人员为范宝生。该《1.21合同》所附明细表《沾化围堤防护工程前期投入费用交接清单》载明的费用数额为223236元，日期为2012年3月21日。

二、合同的履行。涉案工程监理单位是山东**询公司（以下简称“监理公司”）。（一）工程施工。2012年2月22日，北**分局向监理公司提交“变更申请报告”一份，内容为：“致监理公司，由于原设计图挡浪坝断面过小，无法保障内侧袋装砂棱体安全的原因，今提出工程变更。变更内容详见附件，请审批。附件：1.工程变更建议书；2.变更后图纸（建议）。”2012年3月6日，监理公司批复意见为同意；炜**司作为发包人签署同意意见。2012年4月5日，北**分局制作《风损补偿申请报告》（以下简称《风损报告》）一份，内容为：“监理公司，根据有关规定和施工合同约定，我方对2012年4月1日风暴潮造成的工地损失事件申请赔偿金额为1496598元，请审核。附索赔报告。”该份《风损报告》由宝龙工程处向法庭提交，并以此主张该损失数额应列入涉案工程造价中。北**分局对该《风损报告》由其制作无异议，但主张该《风损报告》并未递交炜**司，且报告中涉及的部分数据与事实不符。炜**司对该《风损报告》不认可，并主张涉案工程款已全部支付完毕，不再负有款项支付义务。宝龙工程处主张该《风损报告》已由北**分局项目经理周**上报炜**司，但不知具体处理结果。2012年9月8日，北**分局与宝龙工程处形成《会议纪要》，内容为：1.沾化县海堤防护工程到目前为止，暂告一个段落，项目部三人一致同意。2.争取结算有较满意的结果，大家分析认为目前不利因素：（1）工程没有按预期时节合拢；（2）工程没有成形；（3）业主没有认可的工程量需要争取。有利因素：由于受台风的影响，难以继续下去，对于结算问题大家要尽最大的努力，统一思想，团结一致，做好工作，项目部不能出现其他不同认识。3.是要工程量还是要风损？大家一致认为要工程量。4.不能再让民工上访讨要工资，确保民工安全退出。虽然经济上有困难，应尽量协调出资金，确保农民工的工资。5.本项目部到今天为止，只能出现一个声音，决不允许有其他几种声音，经理们要保持头脑清醒，这样不管什么情况，才能增加好处。6.做好善后工作，逐步缓慢退场。7.关于资金筹集问题，一方面要积极主动，另一方面要有准备做好最坏的打算。8.关于单价问题，防止结算时出现砍价现象。北**分局有陈**、周**签字，宝龙工程处有范**签字。2012年9月17日，监理公司出具《东围区抛石测量报告》，内容为：2012年9月17日上午7时至下午4时，施工、业主、监理三方对东围区抛石进行测量，其测量数据合计为：105458.72m3，该《东围区抛石测量报告》加盖有监理公司和炜**司的公章。北**分局主张该测量数据即为宝龙工程处施工的抛石量。宝龙工程处对《东围区抛石测量报告》的合法性持有异议并对北**分局的主张不予认可，具体理由：1.就合法性来说，该证据是由炜**司单方面出具，没有宝龙工程处和北**分局的签字认可，北**分局是在其与炜**司已就涉案工程终止合同和工程款已协议支付的情况下，为逃避责任，单方面出具该份证据。2.该证据注明的是“东围区”并不能代表宝龙工程处施工的所有抛石工程。3.宝龙工程处提交的《风损报告》，能够证实北**分局明确认可2012年4月1日台风造成的土方损失就有10784.8立方米，《东围区抛石测量报告》明显与事实不符。炜**司对《东围区抛石测量报告》的意见是其对宝龙工程处与北**分局之间的施工情况不知情，也不允许转包工程，且与炜**司无关。2012年9月19日，炜**司（甲方）与中**总局（乙方）签订《终止合同协议书》，约定：1.双方终止原合同，即双方于2011年4月9日在沾化县签订的建设工程施工合同（沾化县海堤防护工程）。2.包括工程款尾款和现未验收的工程、风损、增项、增量等，甲方共向乙方支付880万元。乙方不再要求甲方就原合同和本工程向乙方支付任何款项。3.顺江沟风损修补要在2012年9月31日前，相关工程量已包含在上述工程量内，甲方不再另行支付工程款。4.甲方分两次向乙方支付费用，2012年9月25日前，甲方向乙方支付200万元，乙方用于撤离工地现场及支付工人工资；乙方确保在2012年9月31日前文明撤离工程现场。剩余680万元，甲方在乙方全部撤离退场且无上访等事件发生后两个月内（约2012年12月30日前）支付。乙方需开具正规税票，在前期付款过程中，乙方尚欠300万元税票应一并向甲方支付。另外，甲方工作人员曾给乙方垫付船损赔偿10万元，可由以上款项中优先扣除。5.如遇乙方人员和施工队伍上访等原因，政府协调要支付给乙方人员或施工队伍任何款项，甲方可优先在上述880万元中支付。6.本协议书，双方认真遵守，任何一方违约，将承担10%的违约金，发生纠纷时由甲方所在地法院处理。本合同甲方签字人员为李**，乙方签字人员为岳喜寅。炜**司与中**总局未就涉案工程办理竣工综合验收记录。炜**司认可其公司于2012年9月19日对涉案工程进行了实际接收。2012年9月24日，北**分局（甲方）与宝龙工程处（乙方）签订《协议书》（以下简称《9.24协议》），约定：“经协商，就双方于2012年1月21日签订的沾化县海堤防护工程施工合同一事，达成以下意见，双方共同遵守执行。1.因工程受自然条件等多种因素影响，难以继续施工下去。为了防止进入秋冬季节出现风暴潮对工程造成损失，在9月30日前乙方人员、机械、设备全部撤出施工现场，终止施工。2.乙方撤场后留守2人看好现场集装箱和临时住房，保持现场卫生及环境整洁。现场临时设施自行处理，不能处理的保持原状看好。3.在撤场前（28日）甲方筹集资金100万元，将乙方所列农民工工资直接发到本人，不足部分乙方解决。乙方要确保现有人员及时退场，如出现因乙方现场遗留问题上访到地方政府或有关部门，影响甲方与业主洽商本工程有关事宜由乙方承担一切责任。4.9月30日前，双方测量现场有关工程量。5.10月中或下旬，甲、乙双方办理工程结算。6.双方办理工程结算后，协商终止本工程合同事宜。”本协议中的北**分局签字人员为岳喜寅，宝龙工程处的签字人员为范**。2013年5月9日，北**分局向炜**司出具《承诺书》，内容为：“炜**司，中**总局和炜**司签订的沾化县海堤防护工程合同经协商已于2012年9月19日终止。此工程所涉及的民工工资及工程款都已付清，如出现民工上访及诉讼等问题，均由我局负责协调解决；假如有连带责任，一切损失由我局承担，和炜**司无关。特此承诺。”本《承诺书》中北**分局的签字人员为岳喜寅。北**分局主张其对涉案工程进行了施工，另有大洋星公司与宝龙工程处进行了施工。北**分局同时主张其与大洋星公司施工的工程价款共为10758355元，但对于其施工的工程量价款不能与大洋星公司进行区分。原审限令北**分局在限定的时间内提交其与大洋星公司之间的施工合同及相关施工工程签证与施工价款的拨付证明，北**分局陈述合同已经销毁、价款已经结算完毕，无法提交书面证据。宝龙工程处主张北**分局本身未对涉案工程进行施工。宝龙工程处提交加盖有北**分局印章的2012年未计价工程量及台风损失总价表复印件一份（以下简称“台风损失总价表复印件”），以此主张截止2012年9月尚有总价款11151847.86元未计入涉案工程造价。北**分局对此不予认可。

（二）工程款项支付。2012年4月18日，炜**司向北**分局支付工程款1700万元，其中税款566100元。2012年7月6日，炜**司向北**分局支付工程款592万元，其中税款208976元。2013年1月17日，炜**司向北**分局支付工程款950.6万元，其中税款335561.80元。2013年5月13日，炜**司向北**分局支付工程款168.4万元，其中税款59445.20元。上述工程款付款金额合计3411万元，税款合计1170083元。对炜**司支付3411万元工程款后，涉案工程价款炜**司已全部支付完毕，宝龙工程处与北**分局均不持异议。北**分局共向宝龙工程处支付工程款22970736.10元。宝龙工程处认可向北**分局支付工程总价款4%的管理费。

三、其他。北**分局反诉主张宝龙工程处应向其支付工程罚款30万元，依据为：根据《1.21合同》第八条第八项约定，若宝龙工程处人员未能按照指定的日期进场，则一天罚1万元。宝龙工程处的人员应于2012年1月27日进场，实际进场时间为2012年2月28日，晚进场30天，应罚款30万元。《1.21合同》第八条第十项约定，宝龙工程处人员不得上访或闹事，否则罚款5万元。《1.21合同》第九条约定施工期间不得拖欠工人工资，否则处以发放款15%的罚款。宝龙工程处组织工人五次上访，应罚25万元。宝龙工程处也拖欠工人工资款，北**分局只主张30万元罚款。宝龙工程处主张《沾化围堤防护工程前期投入费用交接清单》载明的交接时间为2012年3月21日，该时间出现在双方签订的《1.21合同》中，也即双方约定的进场交接时间为2012年3月21日；而实际情况是在2011年5月12日双方签订《5.12合同》时，宝龙工程处既已进场，不存在迟延进场问题。对于北**分局主张的农民工上访事由，宝龙工程处认可农民工存在上访情形，但主张农民工上访的原因是因工资得不到及时兑付，并主张上访是农民工的合法权利。

上述事实，有涉案《总合同》、《5.12合同》、《1.21合同》、《沾化围堤防护工程前期投入费用交接清单》、“变更申请报告”、《风损报告》、《会议纪要》、《东围区抛石测量报告》、台风损失总价表复印件、《终止合同协议书》、《9.24协议》、《承诺书》、唐山市**政管理局城东工商分局出具的《证明》、沾化县地方税务局直属征收局出具的发票开具金额及发票税额明细表，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为

原审认为：关于《1.21合同》的效力问题。炜烨公司与中**总局签订的《总合同》系双方真实意思表示，中**总局具有对涉案工程进行施工的相应资质，《总合同》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有约束力。《1.21合同》系中**总局将承包的工程交由北**分局后，由北**分局与宝龙工程处签订，内容为宝龙工程处对沾化县海堤防护工程主围堤和东顺江堤及抛石防浪堤、砌石护坡等进行施工，由北**分局就工程总价款提取4%的管理费。北**分局将应由自己施工的工程以承包合同的形式交由宝龙工程处施工，并提取工程价款管理费的行为，系对工程的转包。本案中，北**分局不能有效证实其对涉案工程进行了具体施工，且根据《1.21合同》中有关项目部组建及提取管理费的相关内容，能够认定北**分局将承包工程先后交由大洋星公司及宝龙工程处施工，北**分局的该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，属对承包工程的整体转包。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，《1.21合同》无效，不具有法律约束力。

关于宝*工程处诉求支付工程价款的主张能否成立问题。北**分局因涉案工程从炜**司结算工程价款3411万元，其中包括缴纳工程税款1170083元，事实清楚。从北**分局结算的工程价款及缴纳税款的比例来看，能够认定其缴税税率为3.43%（1170083元÷3411万元）。对于涉案工程，北**分局虽主张其与大洋星公司签有施工合同，双方共同施工的工程价款为10758355元，但北**分局对其与大洋星公司签署的施工合同及双方共同结算的施工价款并未在法庭限定的时间内提交证据证实，对北**分局的该项主张，原审不予采纳。同时，依据查明的案件事实依法认定涉案工程由宝***洋星公司进行了实际施工，北**分局未对涉案工程进行具体施工，故涉案工程价款由实际施工方宝***洋星公司共同享有。北**分局与宝*工程处在《1.21合同》中共同确认大洋星公司施工的工程价款为3791941.84元，由此计算出宝*工程处的实际施工工程价款为30318058.16元（34110000元－3791941.84元）。宝*工程处认可《1.21合同》约定的结算条款内容，据此计算北**分局提取的管理费数额为1212722.33元（30318058.16元×4%），宝*工程处应负担的税金为1039909.39元（30318058.16元×3.43%），宝*工程处负担的北**分局前期投入费用为223236元，由此计算宝*工程处享有的工程价款数额为27842190.44元（30318058.16元－1212722.33元－1039909.39元－223236元）。北**分局已向宝*工程处支付工程款22970736.10元，故北**分局欠付工程款的数额为4871454.34元（27842190.44元－22970736.10元）。对于宝*工程处超出该数额部分的诉讼请求，原审不予支持。相应地，北**分局反诉请求宝*工程处返还多支付的工程款的主张，与事实不符，原审不予支持。关于宝*工程处主张因台风引发的损失即“风损”问题。原审认为，宝*工程处虽提交了由北**分局制作的《风损报告》，但该《风损报告》并未形成结论性意见，宝*工程处以此主张工程价款依据不足。对于宝*工程处提交的台风损失总价表复印件，北**分局不予认可，宝*工程处亦无其他证据佐证，原审对此不予确认。北**分局与炜**司结算的工程价款中已含有“风损”损失款项，故在宝*工程处未就其主张的“风损”损失提交其他有效证据予以证实的情形下，原审对宝*工程处以其提交的“风损”证据主张“风损”损失价款的请求不予支持。

关于宝龙工程处请求支付工程价款利息问题。由于涉案工程所涉及的《总合同》及《1.21合同》均未实际履行完毕，而是合同的终止，且涉案工程既无竣工结算文件，也未约定对欠付的工程款计付利息，故依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，原审确定自宝龙工程处起诉之日即2013年9月22日起，由北**分局按照中**银行发布的同期同类贷款利率向宝龙工程处支付工程价款利息。宝龙工程处主张以北**分局从炜**司最后结算工程款的时间点即2013年5月13日起计算工程款利息缺乏依据，原审对此不予支持。

关于北**分局主张的工程罚款能否成立问题。《1.21合同》因系北**分局整体转包所承包工程而不具有法律效力，故北**分局与宝龙工程处关于相关罚款事项的约定无效，北**分局据此主张30万元罚款金额，其请求不能成立。

关于宝龙**炜**司承担付款责任的主张能否成立问题。对于炜**司向北**分局已支付3411万元工程价款及炜**司不再负有支付涉案工程价款义务的事实，宝龙工程处不持异议。故在炜**司已全部支付完涉案工程价款的情形下，宝龙工程处再行诉请炜**司在未支付工程款的范围内承担付款责任缺乏事实依据，原审对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十二条之规定，判决：

一、北**分局于本判决生效后十日内向宝龙工程处支付工程款4871454.34元及利息（以4871454.34元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率，自2013年9月22日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回宝龙工程处对北**分局的其他诉讼请求；三、驳回宝龙工程处对炜**司的诉讼请求；四、驳回北**分局的反诉请求。本诉案件受理费72152元，由宝龙工程处负担30309元，由北**分局负担41843元。反诉案件受理费6195元，由北**分局负担。

上诉人诉称

北**分局不服原审判决上诉称：一、北**分局不认可原审所用的倒推法来确认宝龙工程处施工工程量的做法，即便按原审确认的办法，以下问题亦未查明：（一）大**公司及案外人所实际完成的大堤（沙袋棱体）工程量，炜**司认可的并作为付款依据的工程量是151315立方米，对应付款额应为5447340元，这和北**分局与宝龙工程处对大**公司工程量3791941.84元的确认有1655398.2元的差距，原因为宝龙工程处在接替大洋星对坝体（沙袋棱体）施工时认可的工程量，不是大**公司的实际工程量。炜**司已认可工程量是151315立方米，对应付款额应为5447340元，因此如按原审的逻辑，从总工程款中不是减去3791941.84元，应减去5447340元，因为炜**司是按自己确认的工程量付款，不是按宝龙工程处确认的大洋星工程量付款，此5447340元包含在总工程款中。（二）炜**司的付款中还应包括案外人刘**施工的1144573.12元、青岛冠**限公司完成的1069932.70元，因原审时，北**分局的工作人员未在公司，对于相关情况委托代理人未掌握，应在二审中查明。（三）总工程款中还应扣除北**分局自行支付的变电站、道路、高压线路等费用737602.65元及购买的编织布330306元。（四）依据北**分局和炜**司之间终止合同的协议，还有需修补东围区大堤的费用80多万元。以上四项相加数额为5017811元，实际已超付，不存在欠付工程款的问题。二、北**分局认为以施工单位实际完成的工程量为依据计算相应施工价款更为客观。北**分局和宝龙工程处签订涉案合同的总价款与炜**司和中**总局签订的涉案合同总价款并不一致，前者为56223704.76元，加上宝龙工程处认可的大**公司的施工工程量3791941.84元，合计为60015646.60元；后者为6620万元。针对同一工程，在施工标准及图纸均相同，且业主并不认为有北**分局存在的情况下，出现了数额的差距。原因是涉案合同中虽只注明了北**分局提取4%的管理费，但实际上北**分局隐藏了部分的工程利润，以备用以补充不确定支出。所谓只提取4%的管理费只是一种激励手段，从以上不同的总价款基础上可以推断出：北**分局和炜**司之间的施工单价：抛石为160元／m?，主堤沙袋棱体为35元／m?，顺江沟段沙袋棱体为30元／m?。北**分局和宝龙工程处之间的施工单价：抛石为144元／m?，主堤沙袋棱体为31.7元／m?，顺江沟段沙袋棱体为27.2元／m?。根据北**分局和宝龙工程处之间双方工程量的确认可以计算出其完工部分的工程款为22020625.93元，北**分局已付工程款为22970736.10元，已超额支付。三、宝龙工程处未依约履行施工合同，导致中**总局与炜**司合同终止，给北**分局造成巨大经济损失，依照合同的约定，对宝龙工程处应予罚款及赔偿30万元。四、原审遗漏了诉讼主体，未追加中**总局作为被告，程序不当。炜**司与中**总局签订了《总合同》，因中**总局与北**分局的内部承包关系，涉案工程最终由北**分局承接。根据合同相对性的原则和炜**司在原审中的答辩，本案应将中**总局列为被告。五、原审未依法将工程款发票列入判决内容，违反了国家税法规定，加大了北**分局应缴的税金比例，严重损害了北**分局的合法权益。请求二审法院依法改判或将本案发回重审。

被上诉人辩称

宝龙工程处答辩称：一、涉案工程除大**公司完成的部分工程量外（已全部被台风摧毁），并没有宝龙工程处以外的其他人或公司对涉案工程进行施工。原审审理的时间跨度超过一年，经历数次庭审，北**分局没有向原审提交任何证据。北**分局关于其工作人员未在公司、委托代理人没有掌握相关事实的主张不能成立。二、北**分局以工程非法转包存在利润为由主张涉案工程款已超付理由不足。《5.12合同》属北**分局违法转包，属无效合同，且该合同并未实际履行完毕，原审依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，适用法律正确。三、原审依法驳回北**分局的反诉请求合法有据。宝龙工程处的工人上访是因为北**分局未实际支付涉案工程款，导致工资无法兑现，上访是法律赋予信访人应有的权利，合同关于禁止上访的约定无效，原审以涉案合同无效为由没有支持北**分局的反诉请求并无不当。四、涉案合同的双方当事人是宝龙工程处与北**分局，北**分局具有独立承担民事责任的资格，故宝龙工程处只起诉北**分局并无不当。五、北**分局提交的证据可以证实，《5.12合同》签订之前，宝龙工程处以书面形式告知了北**分局我方不能提供发票，但北**分局仍选择与宝龙工程处签订合同，且原审已将北**分局开具发票时所缴纳的税金判决由宝龙工程处承担。六、北**分局的上诉理由相互矛盾，其上诉理由第一项说明了涉案工程还有其他人施工并且产生了相应费用，而上诉理由第二项中的计算方式完全是宝龙工程处和大**公司施工的部分。同时，根据《5.12合同》约定，宝龙工程处所承接的是整个涉案工程并包含了大**公司实际施工的部分，而北**分局承认其在与宝龙工程处签订合同时隐藏了利润，那同样可以证实北**分局上诉理由第一项中还有其他人施工并且产生了相应费用是没有根据的。请求二审法院依法维持原判。

炜**司答辩称：一、炜**司已向北**分局付清了全部工程价款，不再负有支付工程价款的义务。北**分局出具了承诺书，宝龙工程处对此也不持异议，原审据此驳回宝龙工程处对炜**司的诉讼请求，北**分局和宝龙工程处对该项判决均未提起上诉，应视为对该项判决的认可，故原审判决的第三项应予维持。二、本案系北**分局和宝龙工程处之间的合同纠纷，北**分局将涉案的工程转包给宝龙工程处，炜**司并不知情，根据合同的相对性原则，双方之间的合同纠纷与炜**司无关。

本院查明

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审认定宝龙工程处享有涉案工程价款27842190.44元是否正确；二、原审驳回北**分局的反诉请求是否正确；三、原审审理程序是否合法。

关于原审认定宝龙工程处享有涉案工程价款27842190.44元是否正确的问题。本院二审期间，北**分局为证明其与大**公司对涉案工程进行施工及施工工程量，向本院提交了其与大**公司签订的施工合同及其向监理公司出具的《工程计量报验表》及《工程计量报价单》。本院认为，原审根据北**分局关于其与大**公司共同施工的工程价款为10758355元的主张，已责令其在限定时间内提交其与大**公司签订的施工合同、相关工程签证以及工程款拨付证明，但北**分局明确表示其与大**公司签订的施工合同已销毁，价款已经结算完毕，无法提交书面证据。在此情况下，对于北**分局在本院二审期间提交的上述证据，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条第一款规定：“当事人在一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”，本院不予采信。本院二审期间，北**分局向本院提交了“《租赁合同》及收据”、“领款单”、“《主围堤2KM高压线路架设合同》及收据”、“大**公司确认的《沾化围堤防护工程前期投入费用交接清单》（已付和未付）”、“编织布材料款汇款单”、“《吹砂施工合同》及工程结算表”等证据，证明北海工程分公司自行垫付了上述款项，应从涉案工程款中予以扣除。本院认为，从原审查明的事实看，北**分局与宝龙工程处已在《1.21合同》中对北**分局前期投入费用的数额（223236元）共同作出确认，北**分局没有充分的证据及理由推翻涉案《1.21合同》中对该事实的确认。同时经查，北**分局所提交的上述工程的施工合同均签订于涉案《1.21合同》之前，大部分工程结算表及付款凭证载明的工程结算及付款时间也发生于涉案《1.21合同》之前，大**公司确认的《沾化围堤防护工程前期投入费用交接清单》载明的时间（2011年5月11日）也在涉案《1.21合同》签订之前，根据上述事实，北**分局在涉案《1.21合同》签订之时，未将上述工程款项在涉案《1.21合同》中予以确认不符合常理，故本院对北**分局提交的上述证据不予采信。对于北**分局提交的《沾化海堤防护工程工程量汇总表》及《东围堤抛石测量报告》，经查，北**分局与宝龙工程处均未在上述资料上签字，无法证实北**分局与宝龙工程处已对宝龙工程处实际完成的工程量进行了确认，故对该份证据本院亦不予采信。综上，根据原审查明的事实，涉案工程虽由北**分局承包，但实际施工人为大**公司与宝龙工程处，故原审认定涉案工程价款由实际施工方宝龙工程处与大**公司共同享有并无不当。因涉案《总合同》与《1.21合同》均约定工程价款为固定总价，且炜烨公司作为涉案工程的发包方，已就涉案工程款与承包方北**分局结算完毕，北**分局与宝龙工程处亦对结算工程价款3411万元均无异议，结合涉案《1.21合同》对大**公司已施工工程价款（3791941.84元）、管理费提取、税金缴纳以及北**分局前期投入费用的约定，原审认定宝龙工程处享有涉案工程价款为27842190.44元（工程总价款34110000元-大**公司施工工程款3791941.84元－北**分局提取管理费1212722.33元－工程税金1039909.39元－北**分局前期投入费用223236元）并无不当。

关于原审驳回北**分局的反诉请求是否正确的问题。本院认为，根据原审查明的事实，北**分局将应由自己施工的除大洋星公司已完成的工程整体转包给宝龙工程处施工，并提取工程价款管理费的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，原审认定涉案《1.21合同》无效并无不当。故在建设工程施工合同被依法确认为无效的情况下，违约金条款的约定亦属无效，北**分局关于宝龙工程处应依约承担延迟开工、农民工上访、工期拖延等违约责任的反诉请求缺乏合同依据，原审不予支持并无不当。

关于原审审理程序是否合法的问题。关于北**分局主张原审遗漏诉讼主体，应追加中海工程总局作为原审被告的问题。本院认为，涉案《1.21合同》的签订主体是北**分局与宝龙工程处，中海工程总局不是涉案《1.21合同》的签订主体，根据合同相对性的原则，原审未追加中海工程总局作为本案被告并无不当。关于北**分局主张原审未将涉案工程款发票列入判决内容的问题。经查，北**分局在原审答辩意见中未提及该问题，亦未就此问题向原审法院提出反诉请求，故对于北**分局的该项主张，本院不予审查，其可另行主张。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45771元，由中海工程**工程分局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十九日