罗*与湖北保**有限公司、潍坊市人力资源和社会保障局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖北保**有限公司（以下简称“湖**公司”）与被上诉人罗*、原审被告潍坊市人力资源和社会保障局（以下简称“潍坊人社局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2014）潍民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖**公司的委托代理人梅**、王**，被上诉人罗*及其委托代理人李**，原审被告潍坊市人社局的委托代理人康**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年3月31日，环球建**限公司（以下简称“环球公司”）作为甲方、潍坊滨海**区管理办公室作为乙方、潍坊滨**限公司作为丙方、潍坊人社局作为丁*签订《协议书》一份，约定：丁*为实现学校扩大规模及发展，自愿在乙方管理区域内建设新校区，即潍坊**滨海分院（以下简称“滨海分院”）一期工程；丁*自愿选择甲方为总承包单位，采用“融资租赁”模式进行投资，甲方按照乙方的总体规划及丁*的建设要求按时保质完成工程建设；乙方牵头负责丁*保证金、租金及其他款项的收缴事宜，交付丙方；丙方协助乙方调度甲方和丁*资金，按约定拨付建设资金；丁*按约定及时缴纳保证金、租金（包括成本、利息、管理费）、工程款（包括工程款及利息）及其他款项，学校达成设计条件并交付丁*使用，其中工程款及工程资金约定：工程竣工验收交付使用前，工程进度款由丙方以收取丁*履约保证金1480.6万元和按甲方工程进度预拨25%完成，剩余建设资金由甲方筹资并投入，直到验收交付使用，租赁期93个月（2010年3月31日-2017年12月31日），丁*采用等本等息模式偿还，利率按国内金融市场浮动利率，计息方法按中**银行的规定办理，交付使用之日起计算，暂定利率5.94%，管理费按成本的0.5%提取，建设成本概算单价按2000元／平方米，规模按60000平方米，甲方采用等本等息收回模式，利率按国内金融市场浮动利率，计息方法按中**银行的规定办理，交付使用之日起计算，暂定利率5.74%，协议期69个月（2010年3月31日-2015年12月31日）；本协议期限内，产权的所有权属于甲、丙双方，使用权属于丁*，丁*负责租赁物的维修、养护并承担全部费用，因租赁物本身及其设置、保管、使用及租金的交付所发生的一切费用及税款由丁*负担，因租赁物本身及其设置、保管、使用等原因致第三人遭受损害时，丁*承担赔偿责任，丁*承担协议期内租赁物灭失及毁损的风险；学校建设物竣工验收合格并交付使用，结算完毕后由乙、丙、丁三方共同办理相关产权证书，费用由丁*承担，丁*将租金及其他款项缴至丙方，丙方按投入比例回收预付款后向甲方拨付工程款，丙方付清全部工程款及其他款项后，甲方出具租赁物所有权转移证明书并将学校建设物的所有权交付丙方，丁*向丙方付清全部租金及其他款项后，乙、丙双方向丁*出具租赁物所有权转移证明书，并将学校建设物的所有权（土地证、房产证等产权）交付丁*。合同另约定了其他事项。

上述协议签订后，甲方环球公司进行了施工，后因故环球公司未完成全部施工即退出该项目。

2011年8月9日，环球公司与湖**公司签订协议书，约定环球公司将涉案项目的总承包权全部无偿转让给湖**公司，由湖**公司参与到工程后续开发中来，环球公司在转让前完成的工程量由其与建设方自行审计结算，湖**公司接手该项目后与建设方的相关合同条款、付款方式、工期等均由湖**公司与建设方及相关单位重新商定。

2011年10月21日，湖北保**有限公司潍**公司（以下简称“湖北保华潍**公司”）向原告罗*出具“授权书”一份，注明：“今授权罗*先生为湖北保华建设集团有限公司潍**公司承建滨海分院培训中心楼项目现场负责人，该培训中心的所有业务由罗*先生全权处理。授权人：张云峰**团有限公司潍**公司二0一一年十月二十一日”。

2012年3月2日，建设单位潍坊人社局、施工单位湖**公司、监理公司及咨询公司四方就保华公司已施工情况进行了确认，形成了“2011潍坊市技师学院滨海分院形象进度（表）”，罗*主张该进度表第7项由其组织施工完成，具体包括：培训中心独立基础、筏板基础浇筑，副楼地下室顶板模板支护完成50%，柱筋副楼焊接完成，剪力墙钢筋副楼完成。

2012年3月7日，滨海分院向湖**公司发出《清场通知》。2012年3月23日，滨海分院向湖**公司发出《联系函》，要求湖**公司于2012年3月28日前派员处理2011年施工部分工程的善后工作。2012年12月28日，滨海分院向湖**公司发出解除合同通知书。

2013年2月7日，经建设单位、施工单位及审核单位三方签订《工程结算审核核定表》，核定工程总造价7475907.91元。同日，湖北**分公司与建设单位滨海分院签订《清算协议书》，约定：双方共同委托山东正**限公司对湖北**分公司在滨海分院的所有建设项目（包括临建等全部内容）进行了结算审计，总工程款为7475907.91元，已经双方签字确认无异议；现场剩余施工材料于2013年3月10日之前全部运出工地，逾期，滨海分院可自行处理。

2013年2月8日，湖北**分公司向滨海分院出具《承诺书》一份，内容为：湖北**分公司与滨海分院共同委托山东正**限公司对滨海分院的所有建设项目（包括人工、临建等所有内容）结算审计，总工程款为7475907.91元，除扣除相关费用2381537.65元（包括先期垫付的肖**施工队工程款、税金、质量保证金、审计费用等）外，滨海分院一次性全额支付工程款5094370.26元，保证将该款优先支付农民工工资。本次清算完毕后，湖北**分公司的一切债务与滨海分院建设项目无关。同日，滨海分院向湖北**分公司拨付工程款5094370.26元，湖北**分公司出具收款收据。同日，包括原告在内的八名施工班组负责人在滨海分院出具的《潍**师学院滨海分院工程款支付说明》中签字，该说明内容为：根据滨海分院与湖北**分公司共同委托山东正**限公司的结算审计，湖北**分公司在滨海分院所有建设项目（包括人工、临建等所有内容）总工程款为7475907.91元，除扣除相关费用2381537.65元（包括先期垫付的肖**施工队工程款、税金、质量保证金、审计费用等）外，滨海分院一次性支付工程款5094370.26元，湖北**分公司应优先支付农民工工资。**认可已收取工程款400000元。

本案诉讼中，罗*提供了“工程预算书”复印件一份，据此主张培训中心楼工程由其施工，工程造价2871532.75元。经质证，潍坊人社局对该复印件的真实性提出异议，主张其于2013年2月7日与湖北**分公司进行了工程量确认，并提供了其与湖北**分公司间的“工程结算审核核定表”及工程结算书。该结算书中，对涉案工程量（具体包括：学院宿舍楼、行政楼、培训中心、教师公寓架子、餐厅土方、1-3#院系综合楼、公共教学楼一层柱、行政楼安装预埋），由建设单位（代表人员王**）与施工单位湖北**分公司（代表人员董*）逐一进行了确认，其中培训中心造价2863034.46元。

本院查明

另，罗*提交了其与案外人潍坊合得顺建筑**限公司（以下简称合**公司）签订的《建筑器材租赁合同》一份、合**公司出具的《催款书》一份、“租赁物资发出通知单”一宗、租赁费用明细清单一份及三份收款收据，据此主张因施工涉案项目，租用案外人钢管、扣件等花费租赁费及拆除费等共计452179.05元。经质证，潍坊人社局主张该费用与涉案合同施工情况无关，不能证明罗*的主张。

以上事实，有四方协议、开工报告、授权书、滨海分院形象进度（表）、联系函、通知书、工程预（结）算书、工程结算核定表、清算协议书、承诺书、收款收据、滨海分院工程款支付说明以及当事人陈述等在案为证。

本院认为

原审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点有二个：一、原告罗*基于分包合同关系要求被告湖**公司支付工程款有无事实和法律依据；如果可以确认双方之间存在分包合同关系，工程造价如何确认。二、原告要求被告潍坊人社局承担付款责任的主张能否成立。

关于焦**，原告主张与被告湖**公司间系分包合同关系，双方虽未签订书面分包合同，但原告得到了湖北**分公司的授权，授权其为湖北**分公司承建滨海分院培训中心楼项目现场负责人，负责全权处理该培训中心的所有业务。另结合罗*提交的施工图纸、现场开支流水账及滨海分院出具的《潍**师学院滨海分院工程款支付说明》等证据，可以确认原告罗*对滨海分院培训中心楼进行分包施工的事实。湖北**分公司系湖**公司依法成立的分支机构，不具备独立的法人资格，但在其营业范围内的活动所产生的法律后果应由湖**公司承担。原告要求湖**公司承担法律责任理由正当，应予支持。关于原告施工的培训中心楼工程造价问题，原告提交的“工程预算书”系复印件，被告潍坊人社局不予认可，故原告提交的预算书不能作为定案依据。被告潍坊人社局提交的“工程结算审核核定表”及工程结算书系委托案外人山东正**限公司进行的审计，且经过了建设单位、施工单位及审核单位的一致确认，潍坊人社局亦按此与施工单位进行了结算，故该核定表及工程结算书可以作为确认工程造价的依据。根据该结算书，培训中心楼工程造价为2863034.46元。扣除罗*认可已付的工程款400000元，被告湖**公司尚欠付原告工程款为2463034.46元。

对于原告主张的利息问题，因原告与被告未签订书面施工合同，无法依据合同确认计息标准及起算点，综合本案实际及工程结算之通常作法，可自工程结算审核定案（2013年2月7日）之次日起确定利息起算点，即自2013年2月8日起按中**银行同期同类贷款利率计算利息至实际履行之日止。

关于原告主张的租赁费、拆卸费，被告否认系涉案项目的支出，即便按原告所述上述支出用于了涉案工程，但因上述费用系原告分包施工中的必要支出，在原告未提供证据证明上述费用需在工程造价外独立结算的情况下，其要求被告承担，理由不当，原审法院不予支持。原告主张的临时设施费亦未提交证据，原审法院亦不予支持。

关于焦**，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据现已查明的事实，本案二被告之间关于工程造价、工程款的支付已达成协议并实际履行，被告人社局与湖北**分公司已结算完毕，被告潍坊人社局已不欠付湖**公司工程款，故原告要求潍坊人社局承担付款责任无事实依据，原审法院不予支持。

被告**公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为自动放弃诉讼权利，不影响本案实体审理。

综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖北保**有限公司支付原告罗*工程款2463034.46元，并自2013年2月8日起按中**银行同期同类贷款利率计算利息至实际履行之日止；二、驳回原告罗*对被告潍坊市人力资源和社会保障局的诉讼请求；三、驳回原告罗*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37720元，由原告罗*负担7720元，由被告湖北保**有限公司负担30000元。

二审裁判结果

上诉**华公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清、证据不足、程序违法。一、上诉人没有收到原审法院的开庭传票，上诉人未经合法传唤，原审法院径直开庭并作出判决，程序违法。二、湖北**分公司系张**、徐*、田**等人伪造上诉人公司印章及有关材料骗取工商登记成立的，上诉人已经报案，徐*已被判处有期徒刑八个月，其他人员也已另案处理。上诉人从未与环球公司签订合同，没有委托他人在潍坊成立分公司，没有进行涉案工程施工，没有委托被上诉人作为项目负责人，没有结算和领取工程款，没有出具过任何文件。原审判决认定的事实与上诉人无关。请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。

被上诉人罗*答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告潍坊人社局请求公正处理本案，平等保护各方当事人的合法权益。

本院二审查明，涉案工程发生纠纷后，原审被告潍坊人社局曾向上诉人湖**公司在湖北省黄冈市住所地发函，湖**公司于2013年1月11日向潍坊人社局回复联系函一份，该联系函载明“当时，我公司正处于全面施工阶段，且进入工地施工半年多来，贵院未支付一分钱的工程款”、“2012年9月，贵院又发我公司联系函，我公司随机回复”及“为依法公平合理的解决双方争议，我公司专门委派聘请的法律顾问于2012年12月、今年1月初三到潍坊，希望能与贵院上级（潍坊市人社局）主管领导见面表达诚意具体商谈”等内容，并加盖了湖**公司印章。

另查明，涉案工程施工过程中，上诉**华公司曾派人到达施工现场。

二审庭审中，上诉**华公司提供湖北省邮**黄冈市分公司出具的证明材料、黄冈市黄州区人民法院（2014）鄂黄州刑初字第00120号刑事判决书、黄冈市公安局黄州分局拘留证及湖北**鉴定书各一份以证明其上述主张。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原审审理程序是否违法；二、原审判决上诉人湖**公司承担付款责任是否正确。

关于原审审理程序是否违法的问题。首先，原审法院向上诉人邮寄开庭传票的邮件（邮件号码：EY557196630CN）处理流程显示，原审法院于2014年5月9日向上诉人邮寄送达开庭传票，2014年5月12日投递并签收，投递结果为本人签收。其次，最初受理本案的潍坊**民法院曾将诉状、应诉通知书、开庭传票向上诉人邮寄送达，潍坊**民法院也曾将管辖异议裁定书、开庭传票、民事判决书向上诉人邮寄送达，上述邮寄送达地址均为同一地址。现上诉人否认收到原审法院开庭传票，同时确认收到了其他上述法律文书及材料，不合常理。最后，上诉人提供的湖北省邮**黄冈市分公司出具的证明材料记载内容为“号码为EY557196630CN的邮件已过查询期，无法查找签收原件”，该证据只能证明邮件已过查询期无法查询，不足以推翻邮件已被投递并签收的事实。同时，该证据加盖的印章为业务专用章，不足以证明该证据系湖北省邮**黄冈市分公司出具。因此，上诉人关于原审法院审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于原审判决上诉人湖**公司承担付款责任是否正确的问题。上诉人派人到达涉案工程现场的事实和联系函的记载内容，足以证明上诉人对于涉案工程是知晓的，直到工程结算前上诉人仍在积极推进工程进展。不论湖北**分公司是否系张**等人伪造公司印章成立，上诉人对湖北**分公司的施工行为是明知且认可的，湖北**分公司对涉案工程施工所产生的权利义务应当由上诉人享有和承担。因此，上诉人关于其与原审判决认定事实无关，不应承担付款责任的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26504元，由湖北保**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日