山东**限公司与烟台鲁鑫**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称“万**司”）与上诉人烟**开发有限公司（以下简称“鲁**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2009）烟民一初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万**司的委托代理人梁**、张**，鲁**司的委托代理人申**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

万**司在原审诉称，2007年4月份，万**司与鲁**司分别签订了建设工程施工合同两份，由万**司承建鲁**司发包的鲁*·锦秀豪庭商品房工程。合同约定2007年4月5日开工，但实际开工日期为2007年5月16日，拖后44天，期间因鲁**司原因造成工期延误365天。鲁**司不但要赔付工期损失，还应按合同约定承担工期违约责任，并且由于被告不能按时支付工程款亦应承担延迟付款违约责任。请求判令鲁**司支付工程款13161252.95元；工期损失2211040元；工期违约索赔2553656.84元；延迟付款违约金7716175.75元（暂计算至2008年11月26日，以后违约金按每日万分之三计算至付清为止），四项合计25642125.54元。诉讼费用由鲁**司承担。

一审被告辩称

鲁**司在原审答辩称，万**司诉请的欠付工程款数额与事实不符，经审计，万**司施工的工程造价应为39827093.35元，鲁**司已经支付工程款为37172673.65元，仅欠2654419.70元，按照双方签订的补充协议，可以退回来的16套价值约500万元的房屋抵顶所欠的工程款，因此鲁**司不欠万**司工程款，只需按约定办理房屋抵款手续即可；鲁**司依照合同足额支付了工程款，不存在延期付款的情况，万**司主张的延期付款违约金的请求不能成立；工期严重延误是事实，但责任在万**司一方，万**司应当向鲁**司承担工期延误的违约责任，在万**司提起诉讼之前，鲁**司已因工程质量问题及工期延误另案向万**司提起了诉讼。

一审法院查明

原审法院认定，2007年4月3日、4日，鲁**司作为发包方与承包方万**司签订两份建筑工程施工合同，两份合同除承包范围不同外，其它内容约定基本一致。4月4日合同约定的工程承包范围为：鲁**豪庭1#、2#、5#、6#、7#及地下停车场，总建筑面积约33000平方米；4月3日合同约定的工程承包范围为：鲁**豪庭3#、4#、8#、9#二层网点（不含住宅）及综合楼，总建筑面积约23000平方米。合同第一条约定，工程内容：土建、装饰、安装部分均为除甲方甩项工程外的设计图纸所有工程。甲方甩项部分：土方工程、单元对讲门、防火门、入户防盗门、塑钢窗、消防设备安装工程、高层供水设备工程、配电箱、电梯、通风排烟系统。承包方式：乙方大包、包工、包料、包质量、包安全、包验收。开、竣工日期：2007年4月5日至2007年12月30日（实际以浇筑砼垫层开始）。工程结算：（1）执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》及省市工程造价管理部门发布的《补充定额》、《费用定额》和相关结算文件，丙级取费，工程类别按国家规定计取。（2）主要材料：钢筋、水泥、商砼、防水材料、外墙及屋面保温、外墙面砖、花岗岩、加气砼砌块双方议价（待合同签订后双方另行签订补充协议），其余材料价格均执行同期《烟台建设标准造价管理》中材料指导价格进行结算。合同第五条工程变更及签证约定为：对施工中出现的设计变更、技术通知、隐蔽工程及签证，施工单位应在完成工程量7日内送监理及甲方驻工地代表处，超过日期不再办理。甲方尽快给予核准，隐蔽、签证必须由监理及甲方工程部和预算部审核，经分管领导同意并签字、盖章（行政章）后生效（工程技术章不作为结算依据）。如七日内不予答复，应视为乙方提出的数据、报告已被确认有效。合同第八条约定工程量的确认：1、按合同约定，乙方向监理、甲方提出完成工程量报告，监理、甲方在接到报告后7日内按施工图纸和现场签证核实已完工工程量；15日内不予核实，应视为对乙方提供的工程量已确认。2、对乙方超出施工图纸范围和因乙方原因造成的返工的工程量甲方不予计量。4月4日合同第九条关于工程价款的支付约定：1、合同签订后，乙方进场进行施工，5#、6#、7#楼工程完成至住宅一层顶板，依据实际完成的工程造价，甲方支付乙方50%工程款，另25%工程款甲方用锦秀豪庭的住宅抵顶乙方工程款，其他各楼完成至住宅四层顶板，依据实际完成的工程造价，甲方支付乙方50%工程款，另25%工程款用锦秀豪庭的住宅抵顶乙方工程款。5#、6#、7#楼施工至住宅一层顶板后、其他各楼施工至住宅四层顶板后按月（每月25日报当月完成工程量，次月5－10日拨付进度款）进度进行已完工程的结算；每月结算双方确认后，甲方支付乙方50%工程款，另25%工程款甲方用锦秀豪庭的住宅抵顶乙方工程款，另20%工程款工程验收竣工结算后，十日内付清；其余5%留做保修金。工程竣工验收合格两年后十日内付清余额的50%，五年保修期满后无任何质量问题，10日内付清保修本金。4月3日合同第九条关于工程价款的支付约定：合同签订后，乙方进场进行施工，工程完成至住宅四层顶板，依据实际完成的工程总造价甲、乙双方核算后甲方支付乙方80%进度款，工程施工至住宅四层顶板后按月（每月25日）进度进行结算，每月双方核算后，甲方支付乙方80%进度款，工程竣工验收合格、竣工结算完成后10日内支付至总工程款的95%，余5%留做工程保修金。保修期满两年后十日内付清余款的50%，保修期满五年后无任何质量问题，10日内付清保修本金。工程竣工30日内乙方向甲方提交结算报告，甲方收到报告后应在30日内给予答复，否则双方均可提交中介机构审计定案。所有工程款由甲方按规定代扣税金，向乙方提供完整的代扣代缴税票。合同第十二条违约责任约定：1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工、工期顺延。甲方延迟付款按工程总造价的日0.3‰支付乙方违约金；2、由于乙方原因工程逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方工程总造价的0.3‰的违约金；3、乙方按照甲方要求，全部工程项目须达到合同约定的质量标准，达不到合格要求的，乙方给付甲方总造价0.3‰的违约金；且乙方负责返工修理，直至达到质量要求，同时承担由此造成的一切直接间接损失；4、乙方妥善保管甲方提供的材料和设备，如造成损失应照价赔偿，并赔偿造成的间接损失。合同还约定了纠纷解决及工程保修期限等其它内容。合同签订后，万**司分别于2007年4月27日开工3#、4#、8#楼；同年5月16日开工6#、7#楼及13#地下停车场；同年5月20日开工5#楼；同年5月29日开工1#、2#楼；同年7月11日开工12#综合楼。2008年11月26日，鲁**司、万**司、监理单位、设计单位共同在1-8#楼、12#综合楼竣工工程质量验收报告上加盖公章并签字。

双方认可已支付工程款的数额为37172673.65元，其中包含以房以车抵款。具体支付时间、数额及方式如下：2007年5月30日至2008年5月13日分19次支付工程款20976601.18元；2007年7月18日至2007年8月20日分6次支付钢材款1542963元；2008年6月30日至2008年12月16日分10次支付款项7118780元；双方顶房款6688164.90元、2009年5月12日车库款687664.03元，以上两项合计为7375828.93元；2009年5月12日至5月18日分4次支付工程款158500.54元。付款过程中，双方签订了以下有关付款的补充协议：1、2007年10月8日双方签订补充协议一份，内容为：鲁**司将6#楼西单元东户、西户、南户（6－A、6－B、6－C）的地上一层至顶层（共13层）房屋，按均价2756元／平方米抵顶给万**司。房屋总建筑面积约4500平方米，合计总价款1240.2万元，抵顶应付工程同等数额的工程款……。2007年10月11日，万**司为鲁**司开具了一张收到工程款1240.2万元的收款收据。2、2008年2月28日，双方签订第二份补充协议，内容为：抵顶房屋位置不变，面积变更为4450平方米（最终以办理产权证面积为准，房款多退少补，库棚不办理产权证），单价变更为2819元／平方米，总价款12544550元，抵顶同等数额的工程款……。3、2008年8月21日，双方又签订第三份补充协议，内容为：将原12544550元的抵顶楼房总价款更改为约740万元。鲁**司收回抵顶楼户号为：6#楼西单元103、203、703、803、1003、1203、302、502、602、802、1102、1202、201、301、401、601建筑面积约1800平方米，房屋总价约500万元，以上房屋产权归鲁**司所有，有权进行销售。万**司收回2007年10月8日双方签订的顶房补充协议和根据该协议所开具的收据。双方办理抵顶楼房手续时互开收据。工程竣工验收合格，工程造价经审计部门确认后，将剩余工程款从以上剩余户号中抵顶部分工程款（多退少补）。以房抵顶工程款之外的工程款以支票形式由鲁**司支付给万**司；鲁**司于本协议签订之日起，3日内付款200万元、办理337万元的楼房抵顶工程款手续。鲁**司将200万元工程款、楼房抵工程款手续办理完毕，万**司3日内复工（办理以房抵款手续时，万**司必须在2日内提供全部客房名单，且全部到场，2日内办完），如因万**司原因办理不完，与鲁**司无关，按实顺延。复工15日内万**司承诺将楼内所有楼地面和地面工程全部施工完毕，鲁**司再拨款200万元，直至工程全部完工达到竣工验收条件。鲁**司按本协议约定履行完责任和义务，万**司必须在3日内正式复工，否则每拖延一天罚款10万元，其他事宜仍执行原合同；工程竣工验收合格后，万**司提供给鲁**司完整的工程结算资料（万**司将现场签证交给鲁**司，情况属实的签证，鲁**司给予签字认可），鲁**司自接到万**司的结算资料之日起的45日内给予审核结束，如万**司不参加审核或资料不全审核时间顺延，且根据原合同第九条约定：工程竣工结算后10日内拨付至工程总造价的95%，地下车库保修金在5年内按比例付清，其余楼号余款在工程竣工无质量问题的情况下2年10日内全部支付给万**司（因为卫生间、屋面防水为鲁**司甩项）；2007年4月22日双方签订的原600吨钢材定价鲁**司同意调整为260吨，双方已经签字认可的材料按双方认定的计取，其他均执行施工期《烟台建设标准造价管理》中的材料指导价格进行工程结算（鲁**司所供工程所有材料，工程结算时从工程费用中扣除）。该补充协议并约定该协议是合同和补充协议的补充内容，有冲突部分按本协议履行，未包括部分按原合同和原协议执行。双方须严格履行，造成再次停工，违约方赔偿对方因此造成的经济损失。

万**司主张工程造价55949094.37元，鲁**司不予认可，万**司申请对工程造价进行鉴定。烟台**事务所作出烟嘉基鉴字（2011）007号鉴定报告。万**司支付鉴定费用40万元。鉴定报告中认定双方无争议部分的工程造价为42211550.85元，双方当事人予以认可。鉴定报告又列出双方有争议的部分包括26项，鲁**司主张应调减145636.64元，万**司主张应调增10690417.24元。

关于26项有争议的工程造价，其中鉴定机构列明无需法院裁决，根据当事人提供证据及相关专业知识能够进行认定的有12项，鉴定人在庭审中陈述了认定依据：1、鲁**司提供了有万**司工作人员签字的工作联系单，建筑垃圾如由鲁**司完成，应从总造价中扣除。万**司虽只认可应扣除15186.44元，但万**司的主张是根据清运垃圾的器械推论出来的，鉴定不能依据推论，应按普通规定及工作联系单的内容进行计算，因此鲁**司主张的31046.44元建筑垃圾清运费应予扣除；2、鲁**司主张万**司多领取外墙面砖材料计款114590.20元，施工方领料单上有记录，应予以扣减。万**司认可多领取了此部分材料，但认为应扣除材料保管费用。鲁**司则主张不存在万**司保管的事实，不应支付保管费用。鉴定人认为，根据万**司陈述，应支付保管费6507.20元，但多领取的材料不应支付，如果存在保管事实，保管费应是5361.31元；3、万**司主张应按施工期施工安全管理的相关规定，按照工程总造价的2%调增安全施工费609549.36元，鉴定人认为双方施工合同约定按照96综合定额进行结算，也包括各项费用的计算，应按合同执行。施工期间应计取的安全生产费用应按现场签证计算，工程造价中有93843.02元是按照双方签证计算的，万**司另行主张的安全生产费用不应调增；4、鲁**司将2#、3#、5#、7#、地下车库工程划分为Ⅱ类工程，万**司则主张上述工程应划分为Ⅰ类工程，造价应调增199268.87元，鉴定人认为根据96综合定额工程类别划分标准规定上述工程达不到Ⅰ类工程，因此只能按Ⅱ类工程取费，不应调增费用；5、鲁**司提供双方2007年10月1日的通知，要求外墙外保温价格按68.75元每平方米计算，并提供万**司2008年3月20日签订的外墙外保温分包合同，价格为69元，证明定价合理。万**司提供通知回复，说明鲁**司定价较低，要求按上级规定96综合定额子目进行计算，单价为87元每平方米，应调增费用588750.63元。鉴定人认为，万**司主张套用96综合定额子目与其施工的工程不符，定额中无适当子目可以套用。合同无议定，应按规定或市场价确定，经分析相应时期结算资料以及市场询价，综合单价平均约为71元每平方米，与鲁**司税后定价基本一致，不应再调增此部分费用；6－7、关于3-180费用调整及满堂基础泵送增加费，双方争议的两块费用合计536463.29元，鉴定人认为这两项费用是一项内容，万**司无足够证据证明由其泵送，烟台市商品混凝土一般由搅拌站泵送，其费用已经包含在混凝土价格中，不应再调增费用；8、万**司主张96综合定额中规定的是用小钢模板，实际施工使用的是胶合模板，应调增1564000元费用，鲁**司则认为应执行96综合定额，不应增加计算费用。鉴定人认为钢模板和胶合模板是制作费用的增加，96综合定额对增加的费用没有规定，万**司采用胶合模板产生的费用不是必须产生的。鉴定报告是在96综合定额钢模板计费的基础上，增加顶棚抹灰部分造价，增加费用584916.53元；9、土方开挖配合费，万**司主张按照102号签证应计取人工测量放线、清土、钎探、挖死角、平整场地、清扫洗刷场外公路等土方开挖配合费用621254.17元，鲁**司认为土方工程为其分包工程，乙方仅配合清槽，仅应计取平整场地费用。鉴定人主张万**司提到的人工测量放线、清土、钎探、平整场地等到费用已经在结算中计取，不应再考虑，清扫洗刷场外公路等费用应当现场签证零工数量，无明确签证一般不能计算其费用。至于清土、挖死角费用，可以按照挖土总量的5%计取人工挖土费用，调增24034.91元；10、万**司主张030、031号签证单独计算对拉螺栓及PVC管费用，调增费用1079422元，鉴定人认为，根据相应的96综合定额解释，对拉螺栓可以按照实际发生的工程量进行计取，但在鉴定过程中，万**司并未提供有效的证据证明工程中的实际使用量，即使两份签证合法有效，因为对拉螺栓可周转性使用也无法确定实际使用数量，定额中已经包含该部分费用，因此不能调增费用；11、万**司主张根据072、073、105号签证内容，对面砖外加剂价格调增769068.69元，鲁**司则主张万**司未使用面砖外加剂，使用的是水泥砂浆，不同意增加费用。鉴定人认为鲁**司提供的消耗量标准高于定额相应子目中的耗量，已能满足施工要求，不应再调整用量，但经询价，胶粘剂的价格应予以调整，因此，该项应调增费用29393.66元；12、万**司主张墙体界面剂价格应按075号签证借用03消耗量定额子目计取造价，应调增费用486247.83元，鲁**司主张2元每平方米的价格是合理的市场价格，不应调增。鉴定人认为，根据近几年的工程结算，无论使用什么定额，该项目一般按市场价格1.5元-2元每平方米审定价格，按2元计算价格是可以的，不应调增费用。

双方有争议，需法庭进行裁决的部分有14项，具体情况如下：1-3、关于水泥价格争议23663.28元、商品砼价格争议115905.37元、聚苯板、珍珠岩价格争议37804.66元，以上三项费用合计177373.31元。此项内容涉及材料价格部分，材料价格鲁**司向万**司发出两份通知、万**司向鲁**司发出两份通知回复，双方未最后就价格达成一致。万**司主张根据合同及2008年8月21日协议书约定，上述三项价格应执行施工期《烟台建设标准造价管理》中的材料指导价格予以调增，鲁**司不予认可，主张万**司施工过程中其实是认可鲁**司的材料定价的，双方自行结算时万**司也未提出过异议，应以鲁*的定价为准，不应调增。鉴定人认为这部分价格调增万**司的计算数额本身是正确的，是否应调增由法庭裁决；4、关于门窗工程协调费7953元，该工程由鲁**司分包，双方均同意由万**司提取该项工程总造价的1%的协调费。鲁**司主张该部分工程造价结算为216.31万元，万**司则主张根据图纸计算结合市场指导价计算工程总造价应为295万元左右，因此双方相差7953元。鉴定人认为一般应当按实际分包工程的造价予以计取，万**司有异议但未提供详细的工程结算材料；5、关于万**司提出由鲁**司分包部分工程其应按工程造价计取20%的管理费用，要求调增费用920828元，鲁**司则主张按合同约定的1%计取配合费22432元。鉴定人对此项内容提供了造价补充说明，认为鲁**司分包的六项工程，其造价结算为3416700元，按照结算惯例给予万**司计取10%的综合管理费用比较合理，调增费用为341670元；6、关于地下车库找平层的费用，万**司主张实际施工三遍，鲁**司主张只施工两遍，鉴定人认为装饰工程部分计算了双方认可的两遍找平层的费用，万**司主张第三遍费用应调增224667.84元，鲁**司不予认可，但如果现场钻孔取样也基本可以确定施工情况，鲁**司则主张凡涉及隐蔽工程，现场破坏均不同意；7、关于036、037、048签证费用是建设工程文明施工项目，包括现场维护栏杆、大门、电缆、路面硬化等工程，万**司依据上述三张签证主张调增造价255631.89元。鲁**司则主张上述三项签证内容与造价报告中已经计算的内容互相重复，且签证中所列数据不真实。鉴定人认为037、036号签证数量基本相符，只有部分电缆数量有差异，从签证单上也看不出有重复的地方；8、关于014、015、035号签证，万**司主张调增费用714635.19元，其中014、015号调增258207.29元，035号调增456427.90元这三个签证涉及的是排水工程，014、015号属于隐蔽工程范围内，035号签证是施工用水发生的台班工日费用。鲁**司不认可上述两张签证的内容，认为是重复虚假的。而关于台班数量，鲁**司认为计算不合理，施工用水不可能晚上也抽，应有间歇，且停工时也不可能用水，根据造价报告用水是4.3万立方米，而按签证计算的用水量达165万多立方米，显然是虚假的。鲁**司只同意按90个台班计算费用。鉴定人认为台班应存在间歇，造价时按定额计算的4.3万立方米用水量，曾征求过双方意见，按4.3万立方米总用水量，3.5元每立方米计算费用，调增费用150500元，双方当事人均不同意；9、关于061、062号签证，是万**司主张的发生后又拆除的工程，工程造价根据签证主张应调增费用118693.71元。鲁**司主张两份签证涉及的工程不属于万**司的承包范围，是由自己承包给有专业资质的施工单位，费用不应由万**司结算。万**司则主张根据合同，该项工程应由万**司施工，鲁*强行分包出去，费用应由鲁**司结算，否则不可能有签证。鉴定人认为该项目双方均认可已经拆除，无法认定造价金额。鲁**司未能提供其向其他公司结算此部分工程费用的相关证据；10、关于100号签证外墙网格布万**司主张其在抹灰前增设网格面应调增费用52932元，鉴定人认为造价里计算了正常施工抹灰后加设网格面的费用，但如果抹灰前增设了网格面的情况应计取费用。鉴定人在看了针对本案施工形成的质量鉴定报告后，认为报告中关于外墙保温抽查看，在门窗口、外墙四角等需要设置网格面的部位看不出来有网格布，3#有一个点有网格布，但也不符合抹灰前增设，应属于正常范围内；11、关于112号签证万**司主张其外墙抹灰使用了界面剂，应按03定额界面剂价格10.04元计算，调增费用348669.62元。鲁**司则主张质量鉴定报告中已经选点破墙，其中关于外墙构造做法的描述没有界面剂，因此不应计算任何费用。鉴定人认为03定额中界面剂是有一定厚度，也有一定的施工要求，与万**司的施工不太一样，从质量鉴定报告上看不出是否有外墙界面剂，如果有，不应按03定额的单价10.04元计算费用，应当按市场价2元每平方米计算，调增费用69456元比较合理；12、关于091号签证刮腻子的费用，万**司主张其施工过程中刮了三遍腻子，而造价仅是按照一遍来计费，应调增费用488860.72元，鲁**司主张按设计图纸要求，顶棚保温抹灰后刮一遍腻子，万**司擅自改变，且报告中已经计算了费用，不应再重复计费。鉴定人认为，造价中是按照刮一遍腻子计费的，万*根据091号签证内容要求调增另外两遍刮腻子的费用488860.72元；13、关于105号签证涉及的铝板差价，鲁**司在发出的通知中铝板价格是65元每平方米，万**司的通知回复中要求按照135元每平方米计价，双方对实际发生的工程量没有异议，鉴定人认为铝板价格烟台市没有一个具体的指导价格，鉴定人认为套用70元每平方米调增11522.86元费用比较合理；14、关于005、008、009、010、018、019、120、023、024、025、026、028、034、040、042、044、052、066、067、069、074、075、082、083、087、088、089、090、099、103、111共31张签证，均是施工隐蔽工程或当时发生的工程，现已无法验证，鉴定人认为按签证核算，如果属实应调增费用914623.79元，鲁**司不予认可。

万**司提交了116张由施工单位、监理公司签字盖章的签证单以证明其施工工程量、施工工期、施工期间损失等主张。关于这116张签证单，从鉴定人经现场勘察后出具的情况说明来看，其中有27张签证单的工程量已经体现在审计图纸中，在双方认可的结算中已经包含，不需要重复计算；有55张签证单已经无法确定是否发生；有6张可以通过现场开挖来确定，但开挖费用较大，且只能看看是否有而不能确定工程量的大小；有15张应当计入费用，但不能确定费用多少，因属于文明施工费用，但双方约定适用96定额，没有这方面的具体标准规定；有7张经现场勘察，签证事项存在，但数据不准确，内容不完全属实，且有3张签证单是同一事项签证；有3张是属于协商定价文件；有2张属于瓷砖勾缝剂、胶粘剂的用量签证，可通过试验确定理论用量；有1张签证事项存在，但签证数据无法鉴定。

万**司主张已经将上述加盖有监理公司技术章的签证单以特快专递的方式送达了鲁**司，鲁**司不予认可，称未收到上述签证单。鲁**司主张以上特快专递，其中两份与工程签证无关，另外两份内件品名中也没有记载任何内容，不能证明万**司送达了鲁**司。万**司另主张在2009年2月19日烟台鲁鑫·锦秀豪庭项目1#－8#商住楼、12#综合楼、地下车库及现场签证工程结算书交接单交接时已经将上述签证送达了鲁**司。交接清单上有签证一项，但未明确有多少张，只记明签证合计工程造价为2647447.32元。

鲁**司对上述签证的真实性均不认可。鲁**司主张监理公司并未到现场看过工程量，签证均是在2008年工程验收时补盖的。为此，鲁**司提交了2008年12月1日监理工程师通知单一份、2009年12月8日监理公司证明一份、2009年6月8日监理公司于向*的声明一份。2008年12月1日监理工程师通知单载明：你公司（万**司）施工的鲁*锦秀豪庭小区的建筑工程，在多次监理例会中，均提到施工现场经济签证资料存在虚假问题，经我公司核实，确有虚假和重复计算现象。现要求你单位本着实事求是的原则，重新上报签证单，待建设单位核对完工程量并签字盖章后，再报我公司监理项目部重新审核并签字盖章方有效。2009年12月8日监理公司出具的证明，内容如下：2008年11月锦秀豪庭小区工程竣工验收时，万**司报了一宗工程竣工验收技术资料，让我公司盖章和监理人员签字，我公司监理人员误认为这些资料全部是工程验收技术资料，就加盖了技术章，有关人员也签了字。再对贵方提出质疑的16张工作联系单和万**司提交由我公司签字盖章的其他工作联系单及材料，现经我公司监理人员核实，上述工作联系单和资料，均是夹带在验收技术资料中的材料，监理人员未看清材料内容就签字盖章了。由于上述工作联系单和材料记载的事项是一年以前的事，是否存在我们也不清楚，关于索赔的事，万**司和鲁**司是怎么商量的我们也不清楚，是否拨款不足不清楚，现场有多少工人不清楚，机械设备停或不停不清楚，特别是每项费用的多少、怎么计算的我们更不清楚，且工程索赔不在我们的监理职责范围之内。对此我单位在2009年5月20日已有过声明。我公司在此声明，上述16份工作联系单和其他资料上记载的内容是否存在以及是否反映了当时的真实情况，我公司不清楚。因此这些工作联系单和资料，不能作为万**司进行索赔的依据，上述16份工作联系单和其他大部分资料形成的时间为2008年11月份。2009年6月8日于向*声明内容如下：我叫于向*，2007年5月到鲁**司工作，之前就职于万**司梁**项目部，2008年6月离开鲁**司。我曾于2009年4月，在万**司梁**项目部李**等人的逼迫下，为万**司出假通知回复单数份，主要内容为锦秀豪庭小区外墙保温定价单；厨房、卫生间通风道定价单；瓷砖胶粘剂定价单；伸缩缝铝板定价单；砼定价单；水泥定价单等。现声明凡是我签字文件、资料全部作废，原因一是从时间上已过去一年多；二是鲁**司从未授权于我，我无签字权；三是被逼迫签字。因此声明以上我所签字资料全部作废。鲁**司主张上述监理工程师通知单以特快专递的方式送达了万**司，但万**司拒绝接收，于2008年12月19日由邮局退给了鲁**司，但信封上已经写明是关于现场经济签证有关问题的通知。

万**司不认可收到了上述通知，鲁**司当庭提交被邮局退回未开封的上述邮件，经现场拆开查看，邮件中寄出的是2008年12月1日监理工程师通知单。万**司主张监理签证是在履行其法定职责，且在其职责范围内。本案的工程是2007年4月、5月相继开工，2008年11月经验收达到合格。监理签证具有现场性，要求收回重填不可能，也没有法律依据。万**司并主张监理公司是受到鲁**司胁迫出具的证明及通知，万**司提供了一份电话录音予以证明。鲁**司对此不予认可，主张其内容不真实，没有其他证据予以证明，没有证据效力。录音内容与监理公司提供的书证材料相矛盾，书证的证明效力应高于录音资料。

关于监理公司是否具有工程变更及签证的权限，双方签订的建设工程施工合同第五条约定，“对施工中出现的设计变更、技术通知、隐蔽工程及签证，施工单位应在完成工程量7日内送监理及甲方驻工地代表处，超过日期不再办理。甲方尽快给予核准，隐蔽、签证必须由监理及甲方工程部和预算部审核，经分管领导同意并签字、盖章（行政章）后生效（工程技术单不作为结算依据）。如七日内不答复，应视为乙方提出的数据、报告已被确认有效。”该合同第八条工程量的确认第1款约定，“按合同约定，乙方向监理、甲方提出完成工程量报告，监理、甲方在接到报告后7日内按施工图纸和现场签证核实已完工程量；15日内不予核实，应视为对乙方提供的工程量已确认。”万**司提交2007年5月15日加盖有鲁**豪庭项目专用章的通知一份，内容为明确施工监理单位名称、监理内容及监理权限，其第三条监理公司的责任及义务为：履行监理职责，执行“建设工程委托监理合同”之规定，对本工程的质量、工期、安全全程全方位的监督和管理，本着保质量、保安全、保工期和降低成本的原则，实施监理职能（有在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程进度造价的审核和签认权）。

经庭审调查质证，双方对屋面及卫生间防水、地暖、屋面飘架、飘窗飘架、外墙大理石、地下车库地面、回填土及室内装修、室内楼梯栏杆工程、室外配套工程（台阶、散水、坡道、室外栏杆等）、9#楼网点工程为鲁**司甩项或分包没有异议，双方对1-8#楼外墙粉刷工程及5-7#楼地下室及地下车库防水工程施工人分别是曲**及烟台市牟平养马岛建**限公司（以下简称养马**司）本身没有异议，但双方均主张是由对方分包给第三方的。关于外墙粉刷工程，曲**于2009年12月8日以承诺书形式致函鲁**司，内容为：本人曲**，受山东**公司委托，施工鲁*·锦秀豪庭小区1-8#外墙粉刷工程，工程总造价213902元，鲁**司已付175000元，万**司已向鲁**司出具了收款收据，由于工程还存在边角不直、砂纸打磨不平、透底、流坠、颜色不均等质量问题，本人承诺10日内整修完，费用由本人承担。由于本人急需用款，现向鲁**司申请支付20000元，其他款待工程达到合格后按约定付清。关于5-7#楼地下室及地下车库防水工程，鲁**司、万**司、养马**司三方于2007年5月16日形成一份施工合同书，万**司、养马**司在合同上签字盖章，鲁**司未签字盖章。合同书内容主要是：1、因地下室部分专业性强，质量要求高，万**司同意将5-7#楼地下室及地下车库防水工程从总承包合同中，以包工包料方式分包给养马**司施工。因此发生的工程费用不得列入万**司总承包的工程预、结算内；2、结算及付款方式：养马**司以包工包料方式按35元每平方米一次性包死。全部工程款以锦秀豪庭住宅楼，以六号楼西户以顶房价为2600元每平方米。一年后无质量问题，鲁**司给予办理工程价款95%的房产手续，其余5%待五年保修期满后，再予办理；施工中所发生的水电费由养马**司承担。万**司计取防水工程1%的协调费；5、万**司对养马**司的施工质量进行了监督管理。养马**司必须严格按国家规范行业标准设计要求和地方规定要求施工，不得偷工减料。如因质量（材料和施工等方面）不合格所造成的所有损失均由养马**司承担……；6、养马**司进入现场必须服从万**司管理规定及一切规章制度。如有违反，万**司有权按规章制度进行罚款……。2009年2月16日养马**司、万**司又以工作联系单方式致函鲁**司，双方均在该工作联系单上签字盖章。工作联系单内容如下：养马**司多次申请，由养马**司施工的锦秀豪庭地下车库防水工程，万**司同意由鲁**司甩项，工程结算、工程款支付等一切事宜均由养马**司同鲁**司协调办理，与万**司无关，且该地下车库防水工程造价，不列入我方工程造价预决算内。同时解除2007年5月16日与养马**司签订的原施工合同。

万**司要求鲁**司支付的延期付款违约金为7716175.75元，理由为：万**司于2007年6月13日完成3#楼主体四层顶板，6月18日完成4#楼主体四层顶板，2007年6月19日至7月3日按合同约定应为拨款日期，自2007年7月4日至2008年11月26日（暂计算至工程竣工验收日）为违约天数，即511天。按合同约定及我方主张的工程总造价应计算如下：50333827.49元×0.3‰×511天u003d7716175.75元。另，万**司明确自2008年11月26日起至2013年10月26日止延期付款违约金按工程总造价52290000元的日万分之三主张，计算为28161755元，之后违约金仍按此计算至付清之日止。

关于造价鉴定，在双方当事人另案审理的工程质量问题鉴定报告形成后，万**司提出对造价报告中的9－18项进行重新鉴定，鲁**司也提出应进行补充鉴定。其理由是从质量鉴定、质量修复方案鉴定中可以看出万**司一些工程没有按照设计施工。

原审认定以上事实有建设工程施工合同、补充协议、工程竣工验收报告、工程造价鉴定报告、双方当事人陈述及庭审笔录等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，万**司与鲁**司于2007年4月3日、4日签订的两份建筑工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规相关强制性规定，应认定其合法有效，双方当事人均应依约履行。本案争执的焦点问题有：1、曲**、养**公司施工的工程应认定由哪方分包；2、双方有争议的工程造价应如何认定；3、工程造价是否应重新鉴定或补充鉴定；4、原告主张的工期延误损失、工期违约索赔、延迟付款违约金应否支持。

1、双方有争议的曲**施工的1－8#楼外墙粉刷工程，从2009年12月8日曲**出具的承诺书可以看出，其施工工程是受山**公司委托，从付款情况看，鲁**司支付175000元，万**司向鲁**司出具了收款收据，应认定工程是由万**司分包。关于养**公司施工的5－7#楼地下室及地下车库防水工程，该工程从双方签订的大包合同内容来看本属于万**司大包范围，不属于甩项部分。从2007年5月16日施工合同书及2009年2月16日工作联系单上万**司对其施工质量进行监督管理等内容看，应认定工程是由万**司分包。

2、关于双方有争议的工程造价，⑴双方无争议的工程造价42211550.85元予以确认；⑵鉴定机构对有争议的26项中12项有意见，应予以确认，其中调减2项共145636.64元，调增3项加上保管费6507.20元，共调增4项合计644852.30元；⑶关于26项中有争议的14项，第1－3项涉及价格争议，应按《烟台建设标准造价管理》中的材料指导价格进行调增，3项调增177373.31元；第4项不应调增；第5项关于分包工程，鉴定人已补充提供鉴定意见，应调增341670元；第6项地下车库找平层涉及隐蔽工程，鲁*不同意现场钻孔取样，应支持万鑫主张，调增224667.84元；第7项文明施工费用签证单上与造价报告内容不重复，应调增255631.89元；第8项涉及隐蔽工程的费用258207.29元应调增，涉及施工用水台班费用应以造价的总用水量4.3万立方米，每立方米3.5元计算，调增费用150500元；第9项发生后又拆除的工程，应按签证调增费用118693.71元；第10项外墙网格布质量鉴定时已经取点抽查，鉴定人认为看不到使用，万**司也无证据证明使用了，不应调增；第11项界面剂鉴定人认为看不出是否使用，如果有应按市场价来计费，不应按03定额，调增费用69456元比较合理，万**司无证据证明使用了界面剂，不应调增；第12项刮腻子的次数应按一次还是三次计费，应根据签证内容调增488860.72元；第13项关于铝板差价，应按65元还是135元每平方米计价，鉴定人认为按70元计价的意见比较合理，应调增费用11522.86元；第14项均为隐蔽工程或当时发生的工程，已经无法验证，应按签证内容调增费用914623.79元。以上14项共计调增费用2941751.41元。综上，工程造价应计算为42211550.85－145636.64＋644852.30＋2941751.41＝45652517.92元。

3、关于工程造价是否应重新鉴定或补充鉴定。万**司提出的重新鉴定的理由，鉴定人在几次庭审质证中已经进行了答复、解释，不应重新鉴定。鲁*公司提出的补充鉴定的理由是从质量鉴定、质量修复方案鉴定中万**司没有按照设计施工等要求补充鉴定。原审认为，工程造价是按照定额进行的，不应再以质量鉴定结论等因素予以调整。差异部分可以通过质量修复明确双方责任予以救济。

4、关于万**司主张的工期延误损失、工期违约索赔、延迟付款违约金应否支持。原审认为，双方当事人关于工期延误之争，因鲁**司已先于本案提起诉讼，本案不予处理。从万**司主张工期拖延及损失提交的工作联系单中看，2008年8月21日协议后只有一张工作联系单**，2008年8月31日因突降中到大雨无法施工致工期延误，其中也并未载明具体损失的金额。涉案工程至2008年11月26日即经竣工验收，万**司再主张工期违约索赔及工期损失均不应支持。关于工程款延迟付款责任，双方在合同履行期间又先后形成了三份补充协议，工程付款一直延续至2009年5月18日。上述三份补充协议均是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规相关强制性规定，应依法认定其效力。补充协议对付款时间、方式均有进一步的明确约定，该约定变更了合同的内容，应以补充协议的约定为准，万**司再主张延迟付款违约金不应支持。

综上所述，万**司施工的鲁*·锦秀豪庭工程造价为45652517.92元，扣除鲁**司已经支付的37172673.65元工程款，鲁**司尚欠万**司工程款8479844.27元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条之规定，判决：一、烟台鲁*城市建设综合开发有限公司自判决生效之日起十日内偿付尚欠山东**限公司的工程款8479844.27元。二、驳回山东**限公司要求被告烟台鲁*城市建设综合开发有限公司承担工期损失、工期违约索赔、延迟付款违约金的诉讼请求。如果被告烟台鲁*城市建设综合开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费170010元，由山东**限公司承担113787.74元，烟台鲁*城市建设综合开发有限公司承担56222.26元。诉讼保全费5000元，由烟台鲁*城市建设综合开发有限公司承担。工程造价鉴定费400000元，由山东**限公司承担200000元，烟台鲁*城市建设综合开发有限公司承担200000元。

上诉人诉称

上诉人万**司上诉称，一、原审认定事实不清，适用法律错误。一是原审认定养**公司施工的5-7#楼地下室及地下车库的防水工程是万**司分包施工错误。该工程结算及工程款拨付等一切事宜均由鲁**司与养**公司直接办理，万**司只是提供水电服务，该部分工程造价也没有进入万**司所施工的工程造价。二是双方所争议的26项工程计价内容，造价差10690417.24元，按照双方所签订的合同约定和相关计价规范还有6958176.89元工程造价未给万**司计取。三是鲁**司存在未按约拨付工程款和强行甩项等违约行为，鲁*公司应赔偿万**司工期延误损失2211040元、工期违约索赔2553656.85元、延迟付款违约金7716175.75元，原审未依法审理不正确。四是原审中双方认可已付工程款数额为37172673.65元（庭审中又变更为32026302.17元），其中有3617338.20元系以房抵顶工程款，鲁**司至今未给万**司办理产权转移手续，另有47754.83元房屋差价也未调整，910000元顶车款也不应计入进度款内。二、原审违反法定程序，导致实体判决不公。一是原审中由于鲁**司的违约行为一直持续，导致万**司的损失不断扩大，万**司多次提出增加诉讼请求，原审未予采纳不正确。二是原审所委托的工程造价鉴定及补充鉴定，其鉴定意见不客观，不符合工程施工的具体情况和工程状况，万**司四次申请进行重新鉴定，原审未予准许不正确。请求依法改判鲁**司在原审判决支付万**司工程欠款的基础上再支付工程价款差额6958176.89元（庭审时又变更为8380074.14元）；鲁**司支付万**司工期损失2211040元（庭审时又变更为9406510.65元）、工期违约赔偿2553656.85元、迟延付款违约金7716175.75元（并自2008年11月27日按总造价日万分之三继续计算至付清之日止）。

被上诉人辩称

鲁**司答辩称，万**司的上诉超出了原审起诉的诉讼标的，对超出部分二审不应当审理。一是5-7#楼地下室及地下车库防水工程是万**司擅自转包给养**公司施工的。二是双方有争议的26项中，鉴定机构已有明确意见有12项，由法庭裁决的有14项，鉴定机构和原审未支持万**司主张的部分是有依据的。三是万**司主张工期损失和工期违约索赔的依据是工作联系单，但该部分联系单系万**司编造，监理的签字也系误签，不能作为认定该部分损失的依据。四是鲁**司按照合同约定支付了部分货币工程款，另一部分系以房抵顶工程款，不存在延期支付工程款的问题，万**司主张鲁**司向其支付延期付款违约金7716175.75元无事实依据。五是原审时双方对以车和以房抵顶工程款均无异议，抵款手续亦已办理完毕。请驳回万**司的上诉。

上诉人鲁*公司上诉称，一是原审判决认定事实错误。双方争议的26项当中，鉴定人对其中的12项出具了意见，但部分结算内容重复且不符合有关规定。另争议的14项内容，鉴定人认为应由法庭作出认定，但原审并未对相关签证的真实性等作出认定，而是支持了万**司的主张不正确。部分数据使用亦有错误。二是原审判决鲁*公司向万**司支付货币资金错误。双方约定以房抵顶部分工程款，应按双方约定执行。三是工程款应按合同约定的时间和条件支付，原审在万**司没有提交竣工报告和竣工资料的情况下，判决鲁*公司向万**司支付工程款不正确。四是工程造价鉴定费用负担不合理。鲁*公司曾委托其他四家工程造价机构进行工程造审计，与原审法院委托鉴定的结果相差无几，万**司虚报工程量，对此所造成的鉴定费应由万**司负担。请求撤销原判，改判鲁*公司向万**司支付工程款500万元（其中部分款项用房产抵顶）。

万**司答辩称，鲁**司的上诉主张没有事实与法律依据。除双方无争议的工程造价外，有争议的工程造价为1000余万元，原审未予认定不正确。鲁**司认可向万**司支付工程款3700余万元，其拖欠万**司工程款的事实是客观存在的。请驳回鲁**司的上诉。

本院查明

二审查明，根据万**司的申请，本院委托山东中**有限公司对万**司与鲁**司所争议的26项工程造价进行补充鉴定。2014年7月28日，山东中**有限公司出具鲁**鉴审字（2014）第006号《关于鲁**豪庭工程争议部分造价咨询报告》。该报告载明的咨询结果为，鲁**豪庭工程有争议的26项工程造价申请鉴定造价为10690417.24元，经鉴定为，能确定的工程造价为1153567.29元；因资料真实性无法核准，需合议庭裁决的造价为2363572.44元。2014年9月23日，本院开庭对该咨询报告进行了质证。万**司与鲁**司对该咨询报告均提出了部分异议。万**司对第2、7-11、14-24、26项所提出的异议认为，这部分工程项目计取相关费用的签证等相关依据充分。鲁**司对双方所争议的26项逐项提出了自己的观点，认为确认工程签证效力应依据合同，虚假签证应予排除。山东中**有限公司相关鉴定人员出庭接受了万**司和鲁**司的质询，并当庭回答了一些问题，庭后就万**司与鲁**司所提出的异议，于2014年10月29日出具了鲁**鉴审字（2014）第010号《关于鲁**豪庭工程争议部分造价咨询报告的补充说明》。该补充说明载明，能确定的工程造价为715104.49元；因资料真实性无法核准，需合议庭裁决的造价为4092416.83元。2015年3月27日，本院开庭对该补充说明进行了质证。万**司与鲁**司对该补充说明均提出了异议。2015年4月30日，山东中**有限公司出具了鲁**鉴审字（2015）第002号《鲁**豪庭工程争议部分造价咨询报告补充说明》。该补充说明载明，能确定的工程造价为501157.50元；因资料真实性无法核准，双方所争议的26项中的3、4、5、7、8、12、13、16、17、19、20、21、24、26项需法庭裁决。该补充说明已送达双方当事人。2009年10月30日，万**司向原审法院提起本案诉讼。2009年12月7日，原审法院开庭审理了本案，并进行了法庭辩论。万**司分别于2013年10月15日和2013年11月1日提出追加诉讼请求。

二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，二审争议焦点问题，一是万**司主张调增工程款8380074.14元的理由是否成立，剩余工程款支付条件是否成就，原审判决以货币方式支付剩余工程款是否适当；二是万**司关于鲁**司赔偿其工期损失9406510.65元、工期违约索赔2553656.84元、延迟付款违约金7716175.75元的主张是否成立；三是养**公司施工的5-7#楼地下室及地下车库的防水工程是否由万**司所分包；四是原审程序是否违法，对工程造价鉴定费的分担是否合理。

关于焦点问题一，万**司主张调增工程款8380074.14元的理由是否成立，剩余工程款支付条件是否成就，原审判决以货币方式支付剩余工程款是否适当。本院认为，万**司与鲁**司无争议的工程造价为42211550.85元，双方有争议的26项工程造价，经二审委托山东中**有限公司进行补充鉴定，其于2015年4月30日最终出具了鲁**鉴审字（2015）第002号《鲁鑫·锦绣豪庭工程争议部分造价咨询报告补充说明》。该补充说明载明，能确定的工程造价为501157.50元，对该部分工程造价，本院予以确认。鉴定机构认为因资料真实性无法核准，对双方所争议的26项中的3、4、5、7、8、12、13、16、17、19、20、21、24、26项（共14项）认为应由法庭裁决。经对相关证据开庭质证，本院逐一对上述14项工程造价是否认定分析如下：

关于3、4、5项水泥、商品砼、聚苯板、珍珠岩价格问题。鲁**司要求该部分价格按其通知价格进入结算；万**司主张该部分材料价格与市场价格相差太大，要求市场价格或施工期间《烟台工程建设标准造价管理》价格执行。本院认为，在双方未对材料价格达成一致意见的情况下，应按双方所签订的《建设工程施工合同》约定执行同期《烟台建设标准造价管理》中材料指导价进行结算。根据鉴定部门出具的鉴定意见，应将水泥23663.27元、商品砼115905.51元、聚苯板和珍珠岩37804.68元计入万**司所施工的工程造价中。

关于7项甲方分包工程相关费用问题。本院认为，万**司与鲁**司所签订的《建设工程施工合同》约定，甲方甩项工程范围为土方工程、单元对讲门、防火门、入户防盗门、塑钢窗、消防设备安装工程、高层供水设备工程、配电箱、电梯、通风排烟系统。鲁**司将9#楼网点发包给烟台养**有限公司施工，显然不是双方合同所约定的甲方甩项工程。因此，应按烟建办（1998）4号文28条规定为万**司计算相关费用，根据鉴定部门出具的鉴定意见，该部分费用为105603元。鲁**司将5#、6#、7#消防安装工程发包给哈尔滨**造有限公司，该部分甩项工程属于合同约定的甲方甩项工程。因此，应为万**司计取税后造价1%的协调费6730元。鲁**司将栏杆工程、地暖工程、地下车库建筑部分、干挂大理石工程、防水工程、屋面飘架飘窗飘架、12#楼外墙保温、室外工程发包给其他单位施工，该部分甩项工程亦不属于双方所约定的甲方甩项范围之内的工程。因此，应按烟建办（1998）4号文28条规定为万**司计算相关费用，根据鉴定部门出具鉴定意见，该部分费用为398628元。

关于第8项地下车库找平层问题。本院认为，鲁**司主张万**司未按图纸施工，找平层未做，但其并未提交相应证据证实，应认定万**司按图纸要求完成了该部分工程的施工，根据鉴定部门出具的鉴定意见，相应工程费用203918.05元应予计取。

关于第12项3-180和第13项费用调整问题。本院认为，该部分费用为混凝土泵送费用，因涉案混凝土由万**司租用相关设备进行泵送，该泵送费用应为万**司计取，根据鉴定部门出具的鉴定意见，该费用为532705.69元（483474.16元＋49231.53元）。

关于第16项030、031签证对拉螺栓费用、第17项072、073、105签证面砖外加剂、第19项036、037、048签证密目网安全防护、第20项014、015、035签证费用、第21项061、062签证费用、第24项091签证刮三遍腻子费用、第26项其余31份签证如何认定问题。上述签证施工单位万**司与监理单位正*监理公司均盖章与签字，建设单位鲁**司不予认可。本院认为，2007年5月15日，鲁**豪庭项目部向各施工单位发通知称，明确施工监理单位名称、监理内容及监理权限，其第三条监理公司的责任及义务为履行监理职责，执行“建设工程委托监理合同”之规定，对本工程的质量、工期、安全全程全方位的监督和管理，本着保质量、保安全、保工期和降低成本的原则，实施监理职能（有在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程进度造价的审核和签认权）。据此，监理单位对签证有确认的权利。上述签证均经监理单位盖章与签字确认，应作为认定相关工程造价的依据。根据鉴定部门出具的鉴定意见，第16项030、031签证对拉螺栓造价为73497.93元；第17项072、073、105签证面砖外加剂造价为769068.69元；第19项036、037、048签证密目网安全防护造价为246401.13元；第20项014、015、035签证费用为318719.38元；第21项061、062签证费用为118947.93（11318.14＋107629.79）；第24项091签证刮三遍腻子费用为480870.87元；第26项其余31份签证能够计算工程量的为773974.71元。

综上，万**司所施工的工程造价为46919147.19元（双方认可的造价42211550.85元＋鉴定确定的造价501157.50元＋14项有争议的工程造价合理部分4206438.84元），扣除鲁**司已向万**司支付的37172673.65元，鲁**司尚欠万**司工程款9746473.54元。

关于剩余工程款支付条件是否成就，原审判决以货币方式支付剩余工程款是否适当问题。本院认为，涉案工程于2008年11月26日已通过竣工验收，万**司亦向鲁**司实际交付，鲁**司再主张剩余工程款支付条件不成就的理由不成立。双方虽然曾约定以房抵顶部分工程款，但在双方没有完全达成一致意见的情况下，双方可在执行阶段进一步协商解决。原审判决以货币方式支付剩余工程款是妥当的。

关于焦点问题二，万**司关于鲁**司赔偿其工期损失9406510.65元、工期违约索赔2553656.84元的主张是否成立。本院认为，鲁**司与万**司因工期延误违约赔偿纠纷，鲁**司已先于本案提起诉讼，万**司应在该案中进行抗辩或反诉予以主张。原审对万**司该部分诉讼请求未予审理与处理，本案二审亦不能直接处理。本案双方争议的主要问题为工程造价及工程欠款问题，万**司主张延迟付款违约金7716175.75元的问题当属本案处理范围。因涉案工程造价系在诉讼过程中通过鉴定才得以确定，诉讼前，在工程欠款数额未确定的情况下，不能认定鲁**司有故意违约不支付工程欠款的情形。但通过对本案审理，鲁**司确实还欠万**司部分工程款，2008年11月26日，涉案工程项目亦已通过竣工验收，2009年10月30日，万**司又提起本案诉讼。因此，鲁**司应从万**司提起本案诉讼时起至本判决履行之日止按中**银行同期贷款利率支付相应工程欠款利息。

关于焦点问题三，养马**司施工的5-7#楼地下室及地下车库的防水工程是否由万**司所分包。本院认为，根据双方所签订的合同约定，5-7#楼地下室及地下车库的防水工程属于万**司承包范围内的项目，本应由万**司负责施工，实际系由养马**司施工。是鲁**司进行工程甩项，还是万**司直接分包该项目，是本焦点问题的核心。2007年5月16日，由鲁**司作为甲方，万**司作为乙方，养马**司作为丙方所签订了一份《施工合同》，该合同约定，万**司同意将5-7#楼地下室及地下车库的防水工程从总承包合同中，以包工包料方式分包给养马**司施工。因此发生的工程费用不得列入万**司总承包的工程预、结算内。如因质量（材料和施工等方面）不合格所造成的所有损失均由养马**司承担。养马**司进入现场必须服从万**司管理规定及一切规章制度，如有违反，万**司有权按规章制度进行处罚。合同还对其他问题作出了约定。该《施工合同》虽然鲁**司未签字盖章，但其作为证据提交并依据该协议主张系万**司进行分包，应认定该合同是真实存在的。从合同约定内容看，万**司是同意进行分包，显然是只有在鲁**司提出关于该项目进行甩项的情况下，才存在万**司是否同意的情况。既然如此，应认定该项目应属鲁**司主动进行的甩项。另从工程结算以及工程质量责任承担等约定来看亦能说明此问题，否则，应是养马**司与万**司进行工程款结算，应是万**司与养马**司共同对工程质量进行负责。2009年2月16日，养马**司、万**司共同以《工作联系单》方式致函鲁**司称，养马**司多次申请，由养马**司施工的锦秀豪庭地下车库防水工程，万**司同意由鲁**司甩项，工程结算、工程款支付等一切事宜均由养马**司同鲁**司协调办理，与万**司无关，且该地下车库防水工程造价，不列入我方（万**司）工程造价预决算内。该联系单也进一步印证了鲁**司进行甩项的事实。

关于焦点问题四，原审程序是否违法，对工程造价鉴定费的分担是否合理。万**司上诉认为原审对其增加诉讼请求置之不理，未准许其申请重新鉴定的申请，属于程序违法。本院认为，2009年12月7日，原审法院开庭审理了本案，并进行了法庭辩论，万**司分别于2013年10月15日和2013年11月1日提出追加诉讼请求。根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，当事人变更增加诉讼请求应在法庭辩论终结前进行，万**司在原审法庭辩论终结后提出追加诉讼请求，原审法院未予合并审理并无不当。原审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，万**司如对鉴定报告有异议，可以申请补充鉴定，原审未准许其重新鉴定的请求并无不当。鲁**司上诉主张原审关于鉴定费分担不合理。本院认为，鉴于双方对工程造价达不成一致意见的情况，原审法院根据万**司的申请委托进行了鉴定，其目的是查清案件事实，保护双方当事人利益。据此，原审法院确定双方当事人各承担50%的鉴定费用是适当的。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更山东省**民法院（2009）烟民一初字第107号民事判决第一项为，烟台鲁鑫**有限公司于本判决生效之日起十日内向山东**限公司支付工程欠款9746473.54元；

二、变更山东省**民法院（2009）烟民一初字第107号民事判决第二项为，驳回山东**限公司要求烟台鲁鑫**有限公司承担工期损失、工期违约索赔的诉讼请求；

三、烟台鲁鑫**有限公司于本判决生效之日起十日内向山东**限公司支付以工程欠款9746473.54元为本金的工程欠款利息（自2009年10月30日起至本判决履行之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

四、驳回山东**限公司其他上诉请求；

五、驳回烟台鲁鑫**有限公司上诉请求。

如果被告烟台鲁鑫**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费170010元，由山东**限公司负担113787.74元，烟台鲁鑫**有限公司负担56222.26元。诉讼保全费5000元，由烟台鲁鑫**有限公司负担。工程造价鉴定费400000元，由山东**限公司负担200000元，烟台鲁鑫**有限公司负担200000元。二审案件受理费173073元，由山东**限公司负担102034元，烟台鲁鑫**有限公司负担71039元；二审鉴定费110000元，由山东**限公司负担60000元，烟台鲁鑫**有限公司负担50000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日