山东景**限公司与潍坊**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称“海韵公司”）因与被上诉人山东景**限公司（以下简称“景**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2012）潍民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海韵公司的委托代理人郭**、刘**，被上诉人景**司的委托代理人刘**、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年4月30日，景**司与海**司签订“海韵.御花园1-3#住宅楼”、“海韵.御花园4#沿街楼”建设工程施工合同，约定由景**司承建海韵.御花园1-4#楼的土建、水、电、暖、消防工程，1-3#楼工期510天、4#楼工期150天，合同价款据实结算。2010年4月30日，双方又就海韵.御花园1-4#楼签订了“海韵.御花园工程总承包协议书”，就结算条件、另行发包项目及工程款拨付割算条件等作了进一步约定。上述合同签订后，为应付相关部门检查，海**司又于2010年9月21日为景**司出具了1-4#楼工程中标通知书，中标价41270752.96元，工期自2010年9月30日-2011年10月30日。

2010年11月20日，双方又签订了“海韵.御花园5、6#住宅楼”、地下车库建设工程施工合同，约定由景**司承建海韵.御花园5-6#楼的土建、水、电、暖、消防及地下车库的框架工程，5、6#楼工期401天、地下车库105天，合同价款据实结算。同样，上述合同签订后，为应付相关部门检查，海韵公司又于2011年6月14日为景**司出具了5-6#楼及地下车库工程中标通知书，中标价56350372.78元，工期自2011年6月15日-2012年12月30日。

合同签订后，景建公司进行了施工。涉案工程1-3#楼现已完工，未经验收，部分业主已实际入住。其余4-6#楼工程尚未施工。

另查明，2012年9月18日，赵**因涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪被取保候审，同年12月30日被刑事拘留，2013年2月5日被逮捕。安丘市人民法院审理安丘市人民检察院指控赵**犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2014年4月22日作出（2013）安刑初字第195号刑事判决。赵**不服该判决，提出上诉。2014年10月8日，原审法院作出（2014）潍刑二终字第98号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。该刑事判决现已生效。该判决认定：2009年11月，赵**利用担任景**司总经理职务之便，安排时任景建**经理的韩**分3次挪用工程款10000000元，于2009年12月3日注册成立了本案被告海韵公司。海韵公司成立后，由赵**实际控制，并由赵**之胞兄赵**具体管理，进行经营活动。2010年4月30日、赵**利用担任景**司总经理职务之便，与海韵公司签订了“海韵.御花园”工程总承包协议书、“海韵.御花园1-6#楼及地下车库”建设工程施工合同。经鉴定，上述建设工程施工合同及工程总承包协议书约定的合同价格明显低于市场合理价格，“海韵.御花园1-6#楼”、地下车库工程根据双方签订的合同（协议）造价为67307111.69元，根据2010年度市场平均结算核算造价为89579568.6元，与市场合理价格差距22272456.91元，其中景**司已完工部分的合同价为52564029.64元，市场价为70641269.75元，已完工程造价差距18077240.11元。海韵公司以少支付工程款的方式将该18077240.11元非法获取，该款为赵**所实际控制。

被上诉人辩称

海韵公司对上述生效刑事裁定书认定的涉案工程已完成部分的工程市场造价70641269.75元提出异议，认为应对已完工程造价及工程质量是否合格、不合格工程项目的修费费用进行鉴定。

本院查明

关于已付工程款问题，海**司主张已付工程款为37878016.6元。景**司对如下款项提出异议：（1）2010年12月1日、2011年1月28日，海**司以支付工程款的形式分别向景**司支付750000元、500000、561920.08元，经质证，景**司认为该款项系代海**司支付的劳保费，并非工程款，海**司则称该款系双方协商由景**司承担的劳保费，景**司将该款项直接开具为已付工程款。（2）2011年3月23日，发票抬头为坊子区人民医院的水电费发票53723.16元，景**司质证称，从发票内容记载看，该款项系坊子区人民医院的水电费，并非海**司代景**司支付，对该项费用不予认可，海**司称，涉案工程系坊子区人民医院宿舍楼工程，电机系以坊子区人民医院名义申请，该电费系涉案工程支出。（3）海**司提交2012年6月12日至2014年8月份的电费发票一宗，主张系代景**司支付的电费。经质证，景**司仅认可其中2012年6月12日-2012年12月18日复工期间的电费共计105868.54元，因该期间海**司实际营业场所搬迁至该施工场地，故该部分电费中包含了海**司自用电，该部分自用电应扣除，经双方现场勘验，电表已拆除无法予以区分，故经双方自行协商，海**司认可此期间的自用电按7000元／月计算，即扣除2012年6月-2012年12月共7个月的电费49000元后，景**司应承担此间的电费为56868.54元；2013年1月-2014年8月系停工期，此间发生的电费163364.21元与景**司无关，应由海**司自行承担。经质证，海**司认可2012年6月-2012年12月本公司营业场所搬迁至施工场地并存在实际用电问题，并称若双方达成调解协议，认可应扣除此间自用电49000元；认可2013年1月-2014年8月系停工期，若合同继续履行，电费应由景**司承担。（4）海**司提交防水材料收料单及发票一宗，据此主张代付材料款232195元。经质证，景**司对上述收料单及发票的真实性均无异议，但主张不确定海**司是否已向材料供应商实际付款，应由海**司进一步提交向供料商付款的证据。

另，景**司提交2010年8月31日（100000元）、2011年5月24日（150000元）收款收据两份，据此主张代海**司支付安全措施费共计250000元，该款应由海**司返还。经质证，海**司主张，该费用在进行工程造价据实结算时计入，应由景**司承担。

再查明，双方均认可景**司施工人员现已撤离施工场地。涉案工程至今尚未竣工验收，景**司亦未提交证据证明其向海韵公司提交涉案工程施工技术资料。

海韵公司要求景**司支付返修费用，但未提交初步证据证明涉案工程存在质量问题。

上述事实，有建设工程施工合同、总承包协议、（2013）安刑初字第195号刑事判决、（2014）潍刑二终字第98号刑事裁定书、收款收据、收料单以及当事人陈述等证据在案为证。

原审认为，涉案海韵.御花园项目系依法必须进行招投标程序的施工项目，原、被告未依法进行招投标程序，故双方于2010年4月1日（海韵.御花园1-3#、4#沿街楼）、2010年11月20日（海韵.御花园5、6#住宅楼、地下车库）及2010年4月30日签订的建设工程施工合同、工程总承包协议因违反法律法规的效力性强制性规范，均属无效合同。

涉案工程现虽未经竣工验收，但从审理查明的事实看，涉案1-3#楼已有部分业主实际入住，涉案工程已实际交付使用，景**司起诉要求海**司支付已完工程款证据充分，理由正当，应予支持。

关于已完工程造价，根据现已生效的（2014）潍刑二终字第98号刑事裁定书，可以确认涉案工程已完工程造价为70641269.75元，海韵公司要求对已完工程造价进行鉴定，理由不成立，原审不予支持。

针对已付工程款，（1）景**司主张该款系海**司支付的劳保费，并非工程款，对此海**司不予认可，且景**司的该主张与收款收据记载不符，收据中明确载明系“支取工程款”，故景**司主张系劳保费依据不足，原审不予采信。（2）该款虽系以坊**民医院的名义支付的水电费发票，但鉴于景**司未提供证据证明该段时间内水电费由其支付，且该原始发票由海**司持有，涉案项目系坊**民医院团购项目，故海**司辩称系坊**民医院名义垫付涉案项目施工期间的水电费，符合常理，原审予以采信。（3）海**司认可2012年6月-2012年12月间本公司营业场所搬迁至施工现场，且存在自用电现象，故综合2013年1月至今其实际用电情况，景**司称按每月7000元计算海**司自用电，理由正当，亦与海**司的调解意见相符，对此原审予以支持，即2012年6月-2012年12月间海**司自用电49000元，扣除该电费，景**司应承担的电费为56868.54元。另，海**司认可2013年1月-2014年8月系景**司停工期，故此期间发生的电费163364.21元不应视为景**司的电费支出，应由海**司自行承担。（4）关于防水材料，海**司已提交了景**司工作人员签字的收料单及景建出具的发票为证，景**司认可已收取相应的供材，且景**司亦未提供案外供货商向其主张材料款的证据，故海**司主张的此部分供材款应予确认。

另，景**司主张其代海韵公司支付安全措施费250000元，提交了收款收据为证，对此原审予以确认，可在本案中一并处理。

综上，海韵公司已付工程款为37665652.39元，尚欠工程款32975617.36元，另加景**司代付安全措施费250000元，海韵公司尚欠景**司款项为33225617.36元（已完工程造价70641269.75元-已付款37665652.39元＋代交安全措施费250000元）。从审理查明的情况看，双方均认可景**司施工人员现已撤离施工场地，海韵公司反诉要求判令景**司施工人员撤离施工场地的诉讼请求已无必要。

景**司未提交证据证明其已向海韵公司提交工程技术资料，涉案1-3#楼工程现已施工完毕并已交付使用，海韵公司要求景**司配合工程验收并交付工程技术资料的请求，理由正当，应予支持。

在涉案工程未经竣工验收的情况下，海韵公司擅自将涉案已完工程交付业主实际使用，且其亦未提供初步的证据证明涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题需要进行维修或已进行了维修等事实，故海韵公司要求鉴定工程质量及返修费用，理由不当，原审不予支持。

对于海韵公司反诉要求景**司承担逾期完工违约金的请求，因涉案工程系无效合同，合同无效的原因中既有未经依法招投标的因素，又有景**司原董事长、总经理赵**利用职务之便与其操控的海韵公司以不合理价格签订施工合同，损害景**司利益的因素，在景**司发现上述问题后及时报案并在海韵公司欠付工程款的情况下停工，该规避损失的举措亦属合理，且景**司在本案中也仅是起诉要求支付欠付工程款本金并未提出利息损失。综合考虑上述因素，并平衡双方当事人合法权益，对海韵公司主张的逾期完工违约金请求原审不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）山东景**限公司与被告（反诉原告）潍坊**限公司分别于2010年4月1日、2010年11月20日、2010年4月30日签订的建设工程施工合同及工程总承包协议均系无效合同；二、被告（反诉原告）潍坊**限公司支付原告（反诉被告）山东景**限公司款项（包括应返还的安全措施费）33225617.36元，于本判决生效后十日内付清；三、原告（反诉被告）山东景**限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）潍坊**限公司移交工程技术资料，并在涉案工程具备竣工验收条件后协助被告（反诉原告）潍坊**限公司办理竣工验收；四、驳回原告（反诉被告）山东景**限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）潍坊**限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费290054元，财产保全费5000元，共计295054元，由原告（反诉被告）山东景**限公司负担82126元，由被告（反诉原告）潍坊**限公司负担212928元；反诉案件受理费129322元，减半收取64661元，由被告（反诉原告）潍坊**限公司负担60000元，由原告（反诉被告）山东景**限公司负担4661元。

上诉人海韵公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清、证据不足，法律适用错误。事实与理由：一、原审判决在被上诉人施工工程量、施工质量、业主入住范围、工程造价、上诉人是否应当支付工程款以及付款金额、上诉人与赵**的关系等基本事实上均未查明和认定不清，证据不足。（一）针对涉案工程1-4#楼，被上诉人只完成了大部分工程量，但存在众多质量问题，5-6#楼及地下车库连一半的工程量都没完成。上诉人提交的公证书等证据可以证明被上诉人的施工质量存在问题以及在被上诉人拒绝修复的情况下上诉人出资进行修复的事实。（二）刑事案件中的工程造价鉴定不能作为本案造价鉴定依据，本案应当就涉案工程造价另行进行司法鉴定。上诉人并非赵**刑事案件的当事人，亦未参与该刑事案件中鉴定机构所作的造价鉴定报告。原审判决采纳该报告，剥夺了上诉人依据民事诉讼法应该享有的选择鉴定机构、提供鉴定材料、对鉴定结果提出异议并申请重新鉴定、申请鉴定人出庭接受质询等诉讼权利。（三）在涉案建设工程施工合同被依法确认无效之前，上诉人的付款进度及已付款数额符合双方约定，上诉人不但没有欠付、拖付，而是已经超付工程款。在涉案施工合同被认定无效后，依照法律规定，只有在工程竣工验收合格的情况下，被上诉人才有权利要求付款。涉案工程至今未竣工更未验收，其主张工程款不能成立。（四）被上诉人擅自停工两年多，造成上诉人需要对业主承担延期交房责任，给上诉人造成了严重的经济损失和恶劣的社会影响。即使合同无效，也存在当事人按照过错承担赔偿责任的问题，上诉人参照合同约定的违约金来计算被上诉人应承担的损失赔偿责任并无不当。（五）涉案工程存在质量问题且上诉人已经为此支出了一定的修复费用，应依法相应减少上诉人应付的工程款。即使将来验收合格了，质保金也应在质保期限届满后才支付，原审判决全额支付被上诉人不当。（六）即使采信刑事案件的鉴定报告，也不应重复判决致被上诉人双重获利。赵**刑事案件已认定涉案工程已完工部分的合同差价18077240.11元由被告人赵**对被上诉人进行退赔，该款项显然是包含在工程总造价中的，且已经生效法律文书做出了裁判。原审以刑事案件中的鉴定报告为依据，以市场价70641269.75元减去上诉人已实际支付的工程款最终得出上诉人应付被上诉人33225617.36元，将前述差价18077240.11元再次判决由上诉人支付给被上诉人，这将导致被上诉人重复获得18077240.11元，不符合法律规定和公平原则。（七）安全措施费是造价鉴定的组成项目。如果认定刑事案件的造价鉴定，就意味着本案250000元安全措施费已经包含在该鉴定结论中，原审又判令上诉人支付被上诉人该款项不当。刑事案件中鉴定结论中已包含了被上诉人的利润，不符合无效合同处理的一般原则，依法应将该利润扣除。（八）赵**既不是上诉人的股东，也不是上诉人财产的所有者，更不是上诉人的实际控制人。刑事案件中关于赵**系上诉人实际控制人的说法，是在上诉人未参与诉讼，仅仅依据并不充分的证据做出的，侵犯了上诉人的诉权和实体权利。二、原审适用法律错误，未依据关于建设工程施工合同无效的法律规定和司法解释判决本案。1.依法撤销原审判决第二项和第五项；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.支持上诉人的反诉请求。

被上诉人景建公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议焦点如下：一是原审对景**司已施工工程量的认定是否正确；二是原审对景**司已完工程造价的认定是否正确；三是涉案250000元安全措施费的承担问题；四是海韵公司主张涉案工程存在质量问题并请求景**司承担维修费用原审未予支持是否正确；五是海韵公司主张扣除工程质保金是否成立；六是海韵公司请求景**司承担逾期完工违约金原审未予支持是否正确。

关于焦点一，涉案工程现虽未经竣工验收，但经查明，涉案1-3#楼已有部分业主实际入住，4-6#楼及地下车库业已主体完工，且生效刑事判决亦是针对已完工程进行的造价鉴定，故景建公司起诉要求海**司支付已完工程款，并无不当。海**司上诉称原审未查清景建公司的已施工工程量，故不能支付工程款与事实不符，不能成立。

关于焦点二，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条规定，当事人无需举证的事实之一即为已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案依据生效刑事裁定作出的认定，涉案工程已完工程造价为70641269.75元，海韵公司虽有异议，但并无足以推翻的相反证据，故依据生效裁判确认的事实，原审确认涉案已完工程造价为70641269.75元是正确的。

关于焦**，因为生效刑事裁定已对涉案已完工程造价进行了全面核算鉴定，而安全措施费作为建设工程费用项目组成部分，应认定该费用在鉴定时已计入工程造价。现景建公司未举证证明鉴定结论中不包含该费用，其主张代海韵公司支付安全措施费250000元证据不足，原审予以确认不当，应予以纠正。据此，海韵公司尚欠景建公司款项为32975617.36元（已完工程造价70641269.75元-已付款37665652.39元）。

关于焦点四，在涉案工程未经竣工验收的情况下，海韵公司擅自将涉案已完工程交付业主实际使用，且其亦未提供证据证明涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，故对于海韵公司要求鉴定工程质量及返修费用的请求，原审不予支持并无不当。

关于焦点五，虽然工程质保期及质保金的返还涉及工程竣工验收日期，鉴于涉案工程1-3#楼已有部分业主实际入住，而4-6#楼及地下车库仅主体完工，双方因纠纷而于2011年11月份停止施工。至本案二审期间，海韵公司未提交证据证明工程存在质量问题，故海韵公司主张扣除工程质保金，本院不予处理。

关于焦点六，鉴于涉案合同为无效合同，无效合同自始无效，海韵公司主张景**司承担逾期完工违约金的诉讼请求缺乏相应的合同基础，综合涉案工程的实际情况，景**司未能在合同约定的期限内完工，其原因是多方面的，且海韵公司未提交证据证实造成其经济损失，对该请求原审不予支持并无不当。

关于海韵公司主张民事案件的判决将导致景**司重复获利问题。因本案系景**司依据双方之间签订的施工合同，主张民事权利，属于人民法院受理民事诉讼的范围。而刑事案件系针对赵**应否承担刑事责任进行认定。海韵公司主张民事案件的判决将导致景**司重复获利，赵**退赔的款项应在本案中扣除依据不足，本院不予支持。关于赵**是否为海韵公司实际控制人的问题不属于本案审理范围。因生效刑事裁定已认定涉案工程已完工程造价，海韵公司主张扣除报告中的利润问题，本案不予处理。

综上，海韵公司的上诉请求和事实理由部分成立，原判有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省**民法院（2012）潍民初字第34号民事判决第一、三、四、五项，即确认山东景**限公司与潍坊**限公司分别于2010年4月1日、2010年11月20日、2010年4月30日签订的建设工程施工合同及工程总承包协议均系无效合同；山东景**限公司于本判决生效后十日内向潍坊**限公司移交工程技术资料，并在涉案工程具备竣工验收条件后协助潍坊**限公司办理竣工验收；四、驳回山东景**限公司的其他诉讼请求；五、驳回潍坊**限公司的其他反诉请求；

二、变更山东省**民法院（2012）潍民初字第34号民事判决第二项为潍坊**限公司支付山东景**限公司款项（不包括安全措施费）32975617.36元，于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费290054元，财产保全费5000元，共计295054元，由山东景**限公司负担85026元，由潍坊**限公司负担210028元；一审反诉案件受理费129322元，减半收取64661元，由潍坊**限公司负担60000元，由山东景**限公司负担4661元。二审案件受理费262175元，由潍坊**限公司负担260202元，由山东景**限公司负担1973元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十七日