周**与山东**限公司、山东**限公司第二分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**因与上诉人山东**限公司（简称鸿**司）、被上诉人山东**限公司第二分公司（简称鸿**司第二分公司）、原审第三人济宁毅**有限公司（简称毅**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）济民初字第69号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周**及其委托代理人唐**，上诉人鸿**司的委托代理人桑**、孟跟书，被上诉人鸿**司第二分公司的委托代理人高庆军、王**，原审第三人毅**公司的委托代理人李**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告周**诉称，2011年3月19日，原告与鸿**司第二分公司签订《建筑工程施工委托管理合同书》，被告将其承包的济**商贸城一期B区综合展示区东段工程分包给原告，由原告承包该工程项目的全部施工任务，双方约定承包单价为每平方米890元（工程总面积为25118.27m。）。合同约定被告负责协调工程开工前的相关施工手续，以及施工中的检查、管理公司内部的竣工评验，协调建设单位等部门的关系，并组织竣工验收。合同同时约定了工程的拨款及结算方式及其他相应内容。合同签订后，原告即组织队伍进驻工地积极施工，期间，工程进行了部分变更，至2011年11月，原告完成了全部施工任务，同年12月2日，建设方济宁**发有限公司组织勘查、设计、监理、施工等单位对被告承包的工程进行了验收，验收结果为合格，之后，该工程交付给新**公司。

施工期间及工程竣工后，被告共支付原告工程款约1600余万元，剩余工程款虽经原告多次催要，被告以种种借口为由拒不支付。请求：一、判令被告鸿**司第二分公司支付原告工程款4949796．89元及逾期付款利息。二、被告鸿**司承担连带付款责任。三、诉讼费用由被告承担。

一审被告辩称

鸿**司及鸿**司第二分公司辩称：一、被告不应作为诉讼主体参与诉讼。根据原、被告双方于2011年3月8日签订的《建筑工程施工委托管理合同》第九条第三项竣工结算的约定：工程竣工之后一个月内，乙方即本案的原告携工程竣工图纸、完整的技术资料到建设单位核实结算后，由甲方据此分别与建设单位和乙方（原告）进行结算。根据被告与建设单位签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条第三款第一项约定：结算工程量按实际施工图纸进行结算，原、被告双方签订的合同第十四条约定：本施工承包合同的各项条款与《建设合同》的各项条款不一致时，以本协议为准，乙方即原告对《建设合同》的所有条款均认可并执行。结合双方其它条款的约定，本案工程已竣工验收，但未审定结算，由于原告不及时配合建设单位依据本工程《建设合同》条款进行审计工作，致使建设单位未出正式结算报告，导致建设单位无法履行支付工程款的义务。根据双方合同第十一条工程责任的约定：建设单位未按合同拨款时，乙方不得追究甲方的责任，可在甲方授权下代表甲方直接追究建设单位的经济责任。根据该规定，原告诉被告违背了双方合同的约定，主体不适格。二、原告主张的工程款与合同中的约定不一致，应依法驳回。根据双方签订合同的第九条第四项结算标准之约定：工程竣工结算总值，依据设计变更增减审定进行结算。2011年8月15日，由于整体工程工期的临近到期，建设单位向被告下发了关于取消B区综合展示区主体工程中部分内容通知，减少了被告908.9万元的工程量，折合每平方米减少了131.97元，原告承包施工的工程量也相应给予扣减；2013年2月15日原告根据合同的约定与建设单位对工程量进行了核算，并在规定的工程量核算表和工程款上签字，原告认可。鉴于以上内容，原告主张890元不是合同的价款，也不是双方约定的结算价款。综上所述，由于原告方未对部分工程施工，故工程量与《建设工程合同》中的约定不一致，单价应相对减少。原告认可该工程量后再以建设工程施工合同约定的单价主张，不符合事实依据和法律依据。故原告的诉讼请求不成立，依法应给予驳回。

一审法院查明

原审法院查明，2011年5月30日，第三人毅**公司（发包人）与鸿**司（承包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。第一部分协议书第一条约定：工程名称为济宁豪德鲁南现代商贸物流城一期B区综合展示区总承包工程。合同总金额为60873629元。清单内平米包干价890元。第三部分专用条款第一条约定了合同文件及解释顺序：1、协议书；2、合同专用条款；3、中标通知书；4、招标文件及附件；5、合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、投标文件。第47条为补充条款，约定了承包范围，承包方式和质量要求，合同价款及结算。其中第47.3.1条“合同价款及结算”部分约定的内容为：该合同为综合单价合同；综合单价包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金、包设计、包质量、包检验检测、包安全、包工期、包**施工、包施工措施、包竣工验收、包移交、包保险、包保修、包括机械进出场费、所需要搭高的架子、安全文明措施费、施工技术措施费、配合费、验收、保险、包施工期间水电费等一切为完成该工程所需费用。合同综合单价不作任何调整，结算工程量按实际施工图纸进行计量。第47.3.4条“结算价格”部分约定内容为：本工程执行综合单价包干的的承包方式，综合单价除特殊说明外不作任何调整。凡施工过程中发生的设计变更、现场签证需由甲方现场代表确认并经甲方工程现场签证审批程序确认盖章后方可生效，并且在双方结算后支付。

在上述《建设工程施工合同》签订前，即2011年3月19日，鸿**司第二分公司（甲方）与原告周**（乙方）签订《建筑工程施工委托管理合同》，主要内容：按照甲方所签订的豪德商贸城综合展区东段工程《建设工程施工合同及建安工程补充合同协议》以下简称《建安合同》的各项条款之内容，甲乙双方制定如下施工合同。第一条约定：由乙方承包甲方该工程项目的施工任务，自开工放线起，至竣工交付费用（包括《建安合同》规定的维修事宜）止的全部施工任务，并负责组织施工力量，合理安排制定全面施工计划，编制施工组织设计及工程预、决算，以确保工期、质量和安全生产。第九条约定：工程竣工之后一个月内，乙方（或甲方协助）携工程竣工图纸、完整的技术资料到建设单位核实结算后，由甲方据此分别与建设单位和乙方进行结算，如乙方无故不到建设单位核对结算事宜，届时以甲方自行与之结算为准，乙方必须予以承认。工程竣工结算总值，执行补充合同协议；乙方除承担《建安合同》中的承诺及向甲方上缴以下费用外，依据设计变更增减审定值甲方据实与乙方结算。工程承包价格：按工程结算造价的（9%）上缴甲方管理费、税金后价格为工程内部承包价格：上缴甲方的管理费不含招标代理费、工程手续费，结算审计费，其费用随工程款扣除。第十四条约定：本施工承包合同各项条款与《建安合同》的各项条款不一致时，以本协议为准。乙方对《建安合同》的所有条款均认可并执行。鸿**司第二分公司在合同甲方一栏加盖印章。原告周**在合同乙方一栏签名。

对于原告施工的济宁豪德综合商贸城综合展区东段主体工程的价款双方存在争议，根据原告的申请，该院委托山东中**有限公司进行鉴定。山东中**有限公司于2014年6月22日出具鲁**工价字（2014）第43号工程结算核定书，审计结果为：核定结算总价值20684640.87元。

对于已支付的工程价款，原告认可收到15696543.1元，并主张该款中包含9%的管理费和税费。被告主张已给付工程款18182493.88元，其中包括拨款16769811元（该款含税3.36%、公司管理费9%、2%的所得税、1%的保证金、0.3‰的印花费和甲方扣除水电费等），冻结款1002112.5元及冻结款利息270570.38元，借款14万元。原告对14万元借款认可，对冻结款1002112.5元及冻结款利息270570.38元不认可。

对于被告拨款情况，被告提供了工程款拨付审批单，该拨款审批单载明的内容是按被告的主张扣除的管理费等款项。拨付审批单中拨款数额，与原告签名的收据当中的收款数额一致。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方签订《建筑工程施工委托管理合同》，由原告对济宁豪德综合商贸城一期B区综合展示区主体工程东段进行施工，原告施工的工程竣工后，经验收为合格工程。因工程款的结算问题，原被告发生争议。因对于原告已完成工程的价款，双方主张不一，该院根据原告的申请，委托有关鉴定机构对于原告施工已完成工程造价进行鉴定。经鉴定，原告施工的济宁豪德综合商贸城一期B区综合展示区主体工程东段（20轴-30轴）核定结算总价值为20684640.87元。对于原告施工工程的结算标准，被告提出异议，认为应采用综合单价，不应采用清单内平米包干价890元计算。因原告提供的证人证实原、被告结算，按合同约定的每平方米价格结算，且被告与第三人签订的《建设工程施工合同》时间在后，原告称从未见过该合同中采用综合单价结算工程款的内容，故对被告的上述主张，不予采信。另外，原、被告对于《建筑工程施工委托管理合同》约定的按工程结算造价9%上缴费用，是单独上缴管理费的计算比例，还是上缴管理费及税金二项费用的计算比例存在争议。原告主张该上缴费用的比例包括税金和管理费，被告则主张，该上缴费用的计算比例不包括税金。因被告提供工程款拨付审批单载明9%是扣除管理费用的比例，不包括税金，说明被告在向原告实际拨付工程款的过程中，扣除管理费用是按9%的比例计算的，故对被告提出的主张，予以采信。因冻结款1002112.5元及冻结款利息270570.38元属于未决事项中涉及的款项，在本案中不作为被告已支付的款项予以认定，可由双方另行解决。原告施工完成的工程量的总价款20684640.87元减去被告已支付的工程款16909811元，再扣除原告应上缴的费用及税金后的余额，为被告欠付原告的工程款。对于原告主张的欠付工程款的利息，可从原告起诉时开始计算。因鸿**司第二分公司不具有法人资格，系鸿**司设立的分公司，故对于本案的权利和义务由鸿**司享有和承担。因原告未要求第三人承担民事责任，在本案中，第三人不承担民事责任。判决：被告山东**限公司于本判决生效七日内一次性支付原告周**工程款3231631.86元及利息（利息按同期银行贷款利率从2013年7月12日开始计算至本判决生效之日止。）案件受理费46398元，由原告负担16106元，被告山东**限公司负担30292元。鉴定费7万元由原告负担24298元，被告山东**限公司负担45702元。

上诉人诉称

上诉人鸿**司不服原审判决上诉称，一审法院依据鉴定机构出具的《工程结算核定书》和有利害关系的证人证言作出判决（即采用清单内平米包干价890元工程结算标准计算），与事实不符。工程结算标准应按补充协议的约定执行综合单价。本案中工程由东、西、中三段组成，每段有各自的施工人，每段的结构类型不同，承包内容不同，尤其案外人所施工中段部分含有地下室工程，地下室工程平方造价约3000元／m2左右，远远超过地上工程平方造价数倍。周**所施工的部分无地下室，按清单内平米包干价890元∕平米办理结算不符合客观情况。应当以实际施工的工程量结算。请求撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

上诉人周**答辩称，按照每平方米890元进行工程价款结算，是涉案工程开工前上诉人鸿**司向答辩人周**作出的承诺。关于该事实一审时不仅相关证人均出庭作证，而且上诉人鸿**司与毅**公司签订的《建设工程施工合同》也有明确的约定，且该工程单价经审核后已被鉴定机构出具的《工程结算核定书》认定。上诉人鸿**司与毅**公司如何结算，是其内部的事情，不能约束答辩人。我方与鸿**司第二分公司签订《建筑工程施工委托管理合同》在前，鸿**司与毅**公司签订《建设工程施工合同》在后，且鸿**司也没有将《建设工程施工合同》交给我方。答辩人并非该合同当事人，不应受该合同的约束。鉴定是按照法定程序在鸿**司的全程参与下进行的，鉴定意见也经过了庭审质证；对于鸿**司提出的异议，鉴定机构也做出了书面答复。因此，一审法院采纳鉴定结论完全正确。

被上诉人鸿**司二分公司陈述意见称，同意鸿**司的上诉理由。

上诉人周**不服判决上诉称，1、一审法院认定被上诉人已向上诉人支付工程款16909811元没有依据，是错误的。双方约定中的“9%”应当包含管理费和税金二部分，而不应是鸿**司主张的9%只是管理费而不包含税金。已付款16909811元中含上诉人的所谓“借款”共计4240265.40元，没有依据。上诉人在施工工程中仅有的几笔借款要么已经归还，要么已换成收款“收据”（不含二份有借款单的14万元）。被上诉人也没有提供相应的证据予以证实。“1%保证金”167698.11元不应当作为已付工程款予以扣除。在本案起诉时，涉案工程已竣工验收并交付使用，农民工工资已发放完毕。我方认为，鸿**司应当支付的工程款数额为：20684640.68元（审计价）－20684640.68元×9%（应付管理费和税金：1861617.66）－12822373.52元（已付工程款，含14万元借款，以收款收据为准）－应扣水电费（33128.14）-罚款（9000.00元）u003d5958521.36元。2、一审判决从上诉人起诉之日计算利息，不符合有关规定，应当自主体工程竣工验收之日即2012年1月2日起开始计算。请求在一审判决基础上增加工程款2726889.5元，并从2012年1月2日开始计算利息，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉人鸿**司答辩称，1、一审判决已支付工程款事实清楚、证据确实充分。根据答辩人提供的由周**亲笔签名的工程款拨付审批单可以看出，答辩人的拨款数额与被答辩人签名的收据中的数额是一致的，毫无争议。9%只是扣除管理费的比例，不应包括税金，且工程款拨付审批单明确载明9%是扣除管理费的比例，不包括税金。《财务明细》中列明的1%保证金167698.11元，指国家规定的农民工工资和工程质量保证金，若工人工资发放完毕、工程验收合格，答辩人予以退还。答辩人提交的《财务明细》中涉及的扣借款是有原始凭证的，可以认定。2、原审判决从起诉之日计算利息，符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人鸿**司二分公司陈述意见称，同意鸿**司的答辩意见。

原审第三人毅**公司陈述意见称，希望法庭在审理本案涉及我公司的相关权益时严格按照合同约定进行判决。

本院查明

本院审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院在二审过程中经组织双方当事人对账，查明原审法院认定的鸿**司已支付工程款16909811元，除扣除的9%管理费和税金外，皆有相应的付款凭证予以证实，且与周**出具的收据、借条等证据能够相互印证，足以认定。

本院认为

本院认为，二审争议的焦点问题是：1、原审法院委托所作鉴定报告可否作为定案依据。2、已付周**工程款数额如何认定。3、欠付工程款利息应从何时开始计算。

第一个焦点问题，主要是涉案工程结算标准应如何认定。鸿**司认为，由于鸿顺第二分公司与周**签订《建筑工程施工委托管理合同》中约定，工程竣工结算总值，执行补充合同协议，在毅**公司与鸿**司签订的《建设工程施工合同》补充条款中约定，本工程执行综合单价包干的承包方式，综合单价除特殊说明外不作任何调整，因此，鸿**司主张工程结算标准应执行综合单价。周**则主张应采用清单内平米包干价890元进行结算，并有证人出庭作证证实其主张。由于双方签订《建筑工程施工委托管理合同》在先，《建设工程施工合同》签订时间在后，周**称从未见过该合同中采用综合单价结算工程款的内容，而鸿**司也未提供证据证实周**收到完整的《建设工程施工合同》。在《建设工程施工合同》的第一部分协议书亦明确约定“清单内平米包干价890元。”所以，本院认为，一审法院采用清单内平米包干价890元作为结算标准并无不当。本案中《工程结算核定书》系一审法院委托鉴定机构作出，经过双方质证，鉴定机构对双方质证意见进行了答复，鉴定程序合法，应当予以采信。上诉人鸿**司提出的《工程结算核定书》不具有客观真实性的上诉理由不能成立，本院不予支持。

第二个焦点问题，已付周**工程款数额。经组织双方当事人对账，原审法院认定的鸿**司已支付工程款16909811元，除扣除的9%管理费和税金外，皆有相应的付款凭证予以证实，且与周**出具的收据、借条等证据能够相互印证，足以认定。周**上诉对《财务明细》中载明的借款4240265.40元不予认可，但其主张与其他证据皆不一致，不能相互佐证，对周**的这一上诉主张本院不予支持。关于《建筑工程施工委托管理合同》约定的按工程结算造价9%上缴费用中是否包含税金问题，鸿**司提交工程款拨付审批单载明，9%是扣除管理费用的比例并不包括税金，在原审庭审质证时，周**对于审批单及付款收据上其本人签字的真实性也表示认可，表明周**知晓实际拨付工程款的过程中，扣除管理费用是按9%计算且不包含税金的情况，由于周**没有证据证实其对此提出过异议，表明其对此予以认可。因此，对于周**上诉提出9%上缴费用包含管理费和税金的主张，本院不予支持。对于在《财务明细》表中列明的“1%保证金”167698.11元，鸿**司明确表示，在农民工工资已结算完毕条件下予以返还，因此167698.11元保证金的支付问题，上诉人周**可待证据充分后，另行解决。

第三个焦点问题，对于周**主张的欠付工程款的利息，本院认为原审认定从起诉之日开始计算并无不当，应予维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46398元，由上诉人周**负担23199元，上诉人山东**限公司负担23199元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日