山东长箭**程有限公司与山东双**有限公司、山东双**有限公司栖霞分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**工程有限公司（以下简称长**司）因与被上诉人山东双**有限公司（以下简称双**司）、山东双**有限公司栖霞分公司（以下简称双**司栖霞分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2014）烟民一初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长**司的法定代表人王**及其委托代理人崔**，被上诉人双**司、双**司栖霞分公司的共同委托代理人吴**、孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

长**司一审诉称，原、被告于2011年和2012年签订《建设工程施工合同》及补充协议，被告将栖霞名郡A01、A02、A03、A07、A08、B14、B16、综合楼及其附属工程发包给原告施工建设。2013年2月3日双方签订《合同解除协议书》，一致同意于2013年2月5日解除双方所签订的建筑工程施工合同，并对原告所施工的工程量作出界定。后经我方结算仅土建部分造价为93503761.31元，双方就原告施工的工程造价结算未能达成一致。现特诉至法院请求判令：1、两被告支付原告建设工程施工欠款1000万元（最终以工程造价审计结论为准）。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审被告辩称

双**司一审辩称，一、本案所涉合同系长**司与双**司栖霞分公司签订的，答辩人并非涉案协议书的签约主体，基于合同相对性原则，长**司无权向答辩人主张任何权利。二、双**司栖霞分公司经依法登记，领取了营业执照，独立进行核算，具有较强的偿付能力，应独立承担民事责任。综上，请求依法驳回长**司对答辩人的起诉。

双企**分公司一审辩称，一、2011年、2012年其与长**司签订了《建设工程施工合同》及补充协议，由于长**司的原因导致工程不能如期完工，2013年2月3日双方签订了《合同解除协议书》，一致同意于2013年2月5日解除上述合同，并对长**司所做工程量进行界定。后长**司一直未对完工工程量进行结算，在答辩人多次发出结算通知后，长**司仍不进行结算情况下，答辩人依据双方界定的工程量做出结算书，并送给长**司。根据结算数额，答辩人在扣除相关费用后，其所支付的工程款已远远超出了涉案工程造价。二、长**司应依法将相关欠款和多付款项一并支付返还。三、因长**司的原因导致工程不能如期交工，其行为已经构成了违约，应向答辩人支付违约金，答辩人保留追究长**司违约责任的权利。综上，请求依法驳回长**司对答辩人的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明，栖霞名郡住宅小区项目是由山东双**栖霞分公司开发的房地产项目。2011年、2012年山东双**栖霞分公司相继分别与双**司、双**司栖霞分公司签订了共计四份《建筑工程施工合同》，约定由双**司及双**司栖霞分公司承揽山东双**栖霞分公司栖霞名郡小区部分楼房的建设施工，具体包括A区1、2、3、4、7、8号楼，B区1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14、16号楼及综合楼、车库；工程内容及范围为：土建安装工程。

2011年4月25日，双企**分公司与长**司签订《建筑工程施工合同》一份，约定双企**分公司将其承揽的上述工程中的A区1、3、7、8号楼，B区14、16号楼发包给长**司，承包范围：施工图纸设计范围内的土建、安装工程及相关的所有楼外附属配套工程（含商品房、架空层，不含绿化）；合同同时约定，开工日期：2011年6月25日，竣工日期为2012年10月30日；预计总金额约5400万元，最终价款按照甲乙双方约定的结算条款审定的结算金额为准。合同第23.2条约定，本合同价款采用双方签订确认无争议的《工程结算规定》方式确定。该条第（2）项约定采用可调价格合同，合同价款调整方法：发包人定价项目钢筋套管连接接头、墙面刷界面剂、墙面挂钢丝网、植筋等由发包人按市场价定成活价，承包人施工，竣工结算按发包人认定的成活价直接计入总价，不再计取其他任何费用。其他甲供、甲控、分包项目（参见附件2）由甲乙双方签订签证，按签证结算。第九条竣工验收及结算约定，工程竣工后，承包人按时向发包人提交结算报告及完整的结算资料，并积极配合发包人进行结算，结算期间，随叫随到，发包人收到承包人竣工结算报告后一个月内提出修改意见，四个月内结算完毕……。

2012年3月10日，双企**分公司与长**司再次签订《建筑工程施工合同》一份，主要内容为，工程内容：栖霞名郡住宅小区A2、A4号、综合楼；承包范围：施工图纸设计范围内的土建、安装工程及相关的所有楼外附属配套工程（含商品房、架空层，不含绿化）；开工日期：2012年3月10日，竣工日期：A2号2013年7月30日；A4号楼2013年4月30日；综合楼2012年11月15日。预计总价款约：2200万元，最终价款按照甲乙双方约定的结算条款审定的结算金额为准；本合同价款采用双方签订确认无争议的《工程结算规定》方式确定……。上述两份施工签订后，长**司依约对涉案工程进行了施工。

2013年2月3日，双**司栖霞分公司（甲方）与长**司（乙方）就涉案工程签订《合同解除协议书》一份，约定：双方一致同意于2013年2月5日解除双方签订的建筑工程施工合同。2012年10月份前工程量双方同意按照栖霞市公证处公证内容界定；公证以后施工部位据实结算，双方一致同意于2013年2月20日前完成该部位确认，如果不按上述时间确认工程量，甲方将以双方年前确认工程量为准，但是不得影响甲方施工……。

关于长**司已完成工程部分的工程造价，长**司提供其自行制作的《工程预（结算）书》一份，该结算书载明涉案工程造价为93503761.31元。双企公**双企公司对该结算书不予认可，认为该结算书系长**司单方制作，且作出的依据没有按照合同取价，对当时没有施工的工程也结算在内。长**司认可该结算书是按照定额计价，而不是按照合同约定的结算办法计价。

双**司栖霞分公司及双**司为证实长**司已完成工程部分的工程造价和已付工程款的数额提供以下证据：

一、《栖霞名郡住宅小区建筑、安装工程结算书》一份，证实涉案工程造价为：56472728.89元。

二、基本建设工程结算编制报告（烟新会基字（2012）9号），证明长**司曾委托烟台新**师事务所于2012年11月12日对其截止至2012年10月1日所完成的栖霞名郡完成的工程进行结算，结算工程造价为49795971.18元。

三、付款凭证一宗，证明截止到2013年3月22日，双**司栖霞分公司及双**司共计付款31892462.97元。

四、法人授权委托书五份，证明长**司曾授权廖**、宋**、宋*、姜*、毛学江等人办理栖霞名郡项目的工程款结算等事宜，其中毛学江可向双**司栖霞分公司及双**司借款，并以个人名义支取。

五、双**司栖霞分公司供材清单七份，证明依据双方签订的合同，双**司栖霞分公司为涉案工程供材价款合计23445261.17元。

六、劳务合同协议书、授权委托书、工程量结算单、证明各一份，证明长**司拖欠的淄博同**限公司的劳务款已由双企**分公司代付共计711144.63。

七、烟台市预拌混凝土供需合同、对账单、证明各一份，证明长**司拖欠的栖霞**有限公司材料款已由双企**分公司代付共计1863422元。

八、烟台市预拌混凝土供需合同、证明各一份，混凝土签收单16份，证明长**司拖欠的栖霞**有限公司材料款已由双企**分公司代付共计2549783.7元.

九、建筑工程团体意外伤害保险A款条款（2010版）保险单及发票各二份，证明双企**分公司替长**司应当支付保险费165634元。

十、中标通知书四份及工程交易服务费发票一张，证明双企公**长箭公司支付工程服务费共计30000元。

十一、栖霞名**箭公司用水用电明细八份，证明长**司尚欠双**司栖霞分公司水电费合计171686.6元。

十二、检验试验费欠款传递单八份，证明长**司尚欠栖霞市建筑工程质量监督监测站检验试验费66270元。

十三、返工处理花费明细，证明因长箭公司施工部分工程质量不合格，双**司栖霞分公司进行返工处理，共计花费222882.6元。

十四、借款协议及借款利息明细表，证明双方于2012年10月31日签订借款协议。截止到2014年10月12日长**司共计欠双**司栖霞分公司借款利息2938545元。

十五、高层一期按实际形象进度付款明细表一份，证明截止至2012年9月28日按照合同约定双**司栖霞分公司应付款为1089万元，已付款2101.83元，已超付1060万元，且长**司的负责人宋*已签收确认。

长**司对上述证据的质证意见为：

证据一、真实性有异议，该结算书系双**司栖霞分公司单方制作，不认可结算的数额。证据二、三、四、五真实性无异议。对证据六、七、八真实性有异议，认为没有其签字认可。对证据九、十、十二真实性无异议，但该费用应由双**司栖霞分公司负担。对证据十一、十三的真实性有异议，没有欠费依据。对证据十四真实性无异议，但该费用是双**司栖霞分公司应支付给其的工程款，不应该支付利息。对证据十五的真实性有异议，其未委托宋*对该明细表进行确认。

一审审理期间，长**司向一审法院提出了司法鉴定申请，申请对其所施工的涉案工程造价进行审计鉴定。在一审法院就鉴定材料质证期间，长**司称因施工图纸的原件已无法找到，其只能提供一套图纸打印件作为鉴定的依据，该打印件系根据双企**分公司提供的施工图电子版打印的。但双企**分公司及双**司均否认向长**司提供过施工图纸的电子版。长**司为证实其打印件的电子版系双企**分公司提供的，向一审法院提交了电子邮件往来电脑截图5张，称该截图中记载的只是工程图纸的一部分，其余大部分系双企**分公司直接拷贝给的。并申请证人王*出庭作证，王*出庭证实涉案工程的结算是由其负责的，2013年春节前其曾与长**司一起到涉案项目部索要图纸及相关结算资料，被告项目部的李**称图纸没有了只能给电子版，图纸会审及设计变更都是给的复印件，工程量界定给的是复印件和电子版。因在拷贝的时候没有拷贝完，后与李**联系，李**通过电子邮件的方式发给了一部分图纸及沟通意见，通过两次得到的资料和信息，其认为取得的资料是完整的。双企**分公司、双**司对截图及证人证言的真实性均不予认可，认为从截图发送电子邮件的名称看，并不是施工图纸也不是施工图纸的电子版，而是土地局的实体测量，其公司的工作人员曾向长**司发送过土地局的实体墙体图，实体墙体图与施工图是完全不同的，其公司亦从未拷贝过施工图电子档给长**司。另外，王*系长**司的股东且是法定代表人的儿子，与本案有利害关系，其证言依法不应予采信。关于涉案施工图纸，双企**分公司及双**司称因工程项目部都已经解散，其也无法提供施工图纸，且提供图纸原件的义务在原告方，原告应承担无法提供应的不利后果。

为证实自己的工程量，关于长**司提供工程量界定复印件，工程签证单、图纸会审、设计变更复印件一宗，双企**分公司、双**司只认可部分工程量界定复印件记载的工程量，对其他证据均因系复印件表示不认可。

另查明，涉案工程系双**司栖霞分公司及双**司转包给长**司，长**司无施工资质。

一审认为，因长**司无施工资质，双企**公司系将涉案工程非法转包给长**司，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，双方签订的两份《建筑工程施工合同》均为无效合同。

首先，《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”按照上述规定，本案中应由长**司对其主张的工程款承担举证责任。关于长**司出具的《工程预（结算）书》，一审认为，该结算书系长**司单方制作，结算的依据亦非按照双方合同约定的结算办法。双企**分公司、双**司对该结算书不予认可，双方亦没有约定以该结算书作为涉案工程的结算依据，因此长**司以此作为涉案工程造价的依据，一审不予采信。因长**司无法提供涉案工程图纸原件或复印件，其提供的证据亦不足以证实双企**分公司、双**司向其提供过施工图纸电子文档，故其提供的图纸打印件不能作为涉案工程造价鉴定的依据。另外，长**司提供的工程签证单、图纸会审、设计变更等鉴材均系复印件且双企**分公司、双**司不认可，长**司亦无法证明上述复印件符合《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十一条规定的无法提交原件的情形。因此长**司作为原告且作为鉴定的申请人，因无法提供鉴定所需要的相关资料，致使工程造价鉴定无法进行，应由其承担不利后果。

其次，按照2013年2月3日双方签订的《合同解除协议书》的约定，对于长**司2012年10月份前的工程量双方同意按照栖霞市公证处公证内容界定。该协议另约定，公证以后施工部位据实结算，双方一致同意于2013年2月20日前完成该部位确认，如果不按上述时间确认工程量，甲方将以双方年前确认工程量为准。双方无异议的烟台新**师事务所出具的基本建设工程结算编制报告载明：本次编制的内容为经栖霞市公证处公证截止2012年10月1日完成部分的工程结算，工程造价为49795971.18元。在上述协议签订后，双方未在约定的时间内对公证后的工程量进行确认，因此按照约定烟台新**师事务所于出具的基本建设工程结算编制报告可以作为长**司施工工程造价的参考依据。庭审中对于双**司栖霞分公司主张的垫付劳务费、材料款的事实，双**司栖霞分公司提供了第三人及相关的购材合同予以证实，长**司虽不认可但没有提供相反的证据予以推翻，故对双**司栖霞分公司主张的垫付劳务费、材料款的事实，一审依法予以确认。因此根据长**司认可收到工程款、双**司栖霞分公司供材款及双**司栖霞分公司垫付劳务费、材料款的总额已远超过基本建设工程结算编制报告中载明的数额，亦超出了双**司栖霞分公司出具的结算报告载明的数额，更超出了长**司诉请的工程款数额。

综上，长**司对其所施工的工程造价没有提供有效的证据证实，其请求双企**分公司、双**司支付工程款没有事实及法律依据，一审不予支持。双企**分公司关于已经足额支付长**司工程款的抗辩理由成立，应予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审判决如下：驳回原告山东长箭**程有限公司的诉讼请求。案件受理费81800元，由原告山东长箭**程有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人长**司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院对举证责任的分配错误，涉案工程造价鉴定所需鉴材，应当由被上诉**霞分公司提供。双企**分公司与长**司签订的《合同解除协议书》约定，长**司“按照界定工程部位完善相应的工程资料，将已完工程完整工程资料经监理单位、甲方共同审核同意后并签字齐全后于2013年2月18日移交给甲方”。完整工程资料及工程移交后，双企**分公司才得以继续施工，现工程已经施工完毕，该事实可以证明包括工程量界定、施工图纸等的完整工程资料在双企**分公司处。二、一审认定双企**分公司已经超付工程款，是对《合同解除协议书》约定的内容认定错误，双企**分公司尚未付清工程款。《合同解除协议书》约定，长**司施工的工程量按照两个时间段界定，第一部分是2012年10月份前的工程量双方同意按栖霞市公证处工程内容界定，第二部分是公证以后施工的部分按实结算，双方一致同意于2013年2月20日前进行该部分的确认，如何不按上述时间确认工程量，将以双方年前确认工程量为准。但是一审判决仅仅认定了第一部分，对于2012年10月份以后的工程量，双方于2013年2月26日至3月3日逐步进行了工程量界定，相关工程量界定单经多方签字，足以认定实际施工情况。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付建设工程施工欠款1000万元（最终以工程造价审计结论为准），或将本案发回重审；2、被上诉人承担一二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上**公司、双**司栖霞分公司二审共同答辩称，一、长**司作为一审原告及申请鉴定人，应当提供造价鉴定所需材料，一审对举证责任的分配符合法律规定。民诉法第六十四条、民事证据规定第二条、民诉法司法解释第九十条均规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则承担不利后果。因长**司未提交相关鉴定材料，应当承担举证不能的不利后果。同时，长**司没有证据证明已将工程资料移交给双**司。二、一审认定双**司栖霞分公司已经超付工程款正确。长**司已经委托烟台新**师事务所对2012年10月1日前完成的工程量进行审计，工程造价为49795971.18元，双方均无异议。双方未对公证后的工程量确认，根据合同解除协议的约定，新**司的审计报告应当作为认定工程造价的参考依据，双**司一审提交的付款凭证，已付工程款数额已经远远超出了应付款数额，一审对此认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，二审争议的焦点问题是，一、一审判令由长**司承担无法鉴定的不利后果是否正确；二、一审认定双**司栖霞分公司已经超付工程款是否正确。

关于焦点问题一、一审判令由长**司承担无法鉴定的不利后果是否正确。

本院认为，长**司的诉讼请求是请求双**司、双**司栖霞分公司支付工程欠款1000万元，所以本案应当首先查明工程造价这一基本事实。为此，当事人提交了以下证据：长**司及双**司各自提交了一份单方编制的结算书，对方均不予认可，双**司还提交了一份由长**司委托烟台**任会计师事务所作出的《基本建设工程结算编制报告》，但该报告书仅对长**司2012年10月1日前完成的工程量进行了审计，未对其后续施工的工程量进行审计。因此，上述审计报告均无法作为确定本案工程造价的依据，双方对工程造价问题无法达成一致意见，长**司申请一审法院对工程造价进行司法鉴定。根据我国《民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则以及民诉法司法解释第九十条关于举证责任的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，因此在鉴定过程中双方当事人均有权利及义务提供相关工程资料，以便法院查明事实、分清是非、正确适用法律。但双方均称施工图纸已经丢失无法提交，导致本案无法进行工程造价鉴定。在工程造价无法确定的情况下，双**司、双**司栖霞分公司的应付工程款数额以及欠付工程款数额均无法确定，长**司主张该两公司支付欠付工程款，缺乏事实依据，应当由其承担不利的后果，长**司可待证据充分后另行主张。

关于长**司提交的《申请法院调取证据申请书》应否准许的问题。最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。长**司因内部管理问题无法提交施工图纸，现申请法院到建设局及设计单位调取施工图纸，依据上述法律规定，该申请不符合人民法院审理民事案件中应当调查收集证据的情形，故对该申请本院依法不予准许。鉴于本案当事人均未能提交相关工程资料，对长**司二审提交的鉴定申请，本院亦不予准许。

关于焦点问题二、一审认定双**司栖霞分公司已经超付工程款是否正确。

本院认为，因本案当事人未能提交充分有效的证据证明工程造价这一基本事实，故双**司栖霞分公司虽然提交了支付工程款的证据，但在其应付工程款数额无法确定的情况下本案不宜对其是否已经超付工程款的事实予以确认。

综上所述，因长**司未能提交有效证据证明工程造价，应当由其承担不利的后果。在工程造价未最终确定的情况下，本院对双**司栖霞分公司是否已经超付工程款的事实亦不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81800元，由上诉人山东**工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日