青岛**有限公司、林*与林*建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人青岛**有限公司（简称首**司）因与被申请人林*及原审第三人青岛恒**有限公司（简称恒**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出的（2013）鲁*一终字第198号民事判决，向最**法院申请再审。最**法院于2014年10月15日作出（2014）民申字第319号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人首**司的委托代理人刘**、胡**，被申请人林*的委托代理人苏*、迟**，原审第三人恒**公司的委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

林**称，2006年10月1日，首**司与恒**公司签订建设工程施工合同，由恒**公司承建首**司的酒店工程。合同约定价款为1150元，首**司的付款方式为按工程进度付款。合同签订后，恒**公司依约履行合同，但首**司没有按合同约定及时支付工程款，现恒**公司将该工程所有债权转让给林*。林*请求依法判令首**司支付工程进度款655万元。2011年4月27日，林*追加诉讼请求，请求法院判令首**司支付追加工程款2859953.85元；判令首**司支付违约金880万元。

一审被告辩称

首**司辩称，首**司已经按约全额支付工程进度款；首**司从未要求追加工程，且根据附加合同的约定，工程为包死价，不得以任何理由追加工程；首**司与恒**公司签订施工合同，因为没有依法进行招投标应属无效合同，因此不存在违约金，首**司不承担支付违约金的义务。

恒**公司对林*的诉讼请求无异议。

一审法院查明

青岛**民法院一审查明，2006年10月1日，首**司与恒**公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为首尔大酒店，工程地点为城阳区长城路东，工程内容为土建、给水、排水、电，承包范围为土建、上下水部分工程及电气部分工程。开工日期为2006年11月8日，竣工日期为2007年9月30日。合同采用固定价格结算，合同价款为1150万元，设计变更、追加工程时可进行调整。合同约定监理单位委派的工程师为孙克学，负责工程的施工组织设计、隐蔽工程、设计变更等现场签证。项目经理王**。对于发包方逾期支付工程款或者工程进度款，合同专用条款第35.1条约定，每日向承包方支付工程总造价1‰的违约金。2006年10月1日，首**司与恒**公司签订《青岛首尔大酒店附加合同书》。其中付款方式约定，合同签订后，首**司支付恒**公司地下室预付工程款100万元；按工程进度付款，地下室完成后，支付工程量的70%（监理10日内确认签字）；工程盖到3层后，支付工程量的70%（监理10日内确认签字）；工程盖到7层后，支付工程量的70%（监理10日内确认签字）；工程隔断、穿电线及给排水工程安装完毕后，支付总工程量的90%（监理10日内确认签字）；整个建筑物竣工验收后（10日内）支付工程量5%工程款，5%作为保修金，工程竣工后，一年内付2.5%，一年半内再付2.5%。上述两份合同均甲方落款加盖首**司公章及尹**私章及签字，乙方落款加盖恒**公司公章及林*签字。

合同履行过程中，恒**公司于2007年2月3日出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华**有限公司：我方已于2007年2月3日完成青岛首尔大酒店工程地下一层，按施工合同的规定，建设单位应在2007年2月13日前支付地下一层工程款的70%，现报上工程结算书，请予以审查并确认。”青岛华**有限公司加盖印章确认。该《工程款支付申请》后附施工图预（结）算书及明细，载明青岛首尔大酒店工程地下一层工程造价4891282.32元，审核单位处加盖青岛华**有限公司印章。

2007年5月10日，恒**公司再次出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华**有限公司：我方已于2007年5月9日完成青**大酒店工程一层、二层、三层主体工程量工作，按施工合同的规定，建设单位应在2007年5月19日前支付该项工程款，现报上工程款支付申请表，请予以审查并确认。现场一层-三层的梁、板、梯、柱工程施工完成。”青岛华**有限公司加盖印章确认，并由监理员纪*、王**签字。该《工程款支付申请》后附工程预（结）算书及明细，载明青**大酒店（1－3层工程量）工程造价2580728.72元，审核单位处加盖青岛华**有限公司印章。

2007年7月10日，恒**公司再次出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华**有限公司：我方已于2007年7月10日完成了青岛首尔大酒店工程四层、五层、六层、七层主体工程量工作，按施工合同的规定，建设单位应在2007年7月20日前支付该项工程款，现报上工程款支付申请表，请予以审查并确认。”青岛华**有限公司加盖印章确认，该监理公司工作人员纪*注明“现场的梁、板、柱、砼工程量已全部施工完毕，主体已封顶。”该工程款支付申请后工程预（结）算书及明细，载明青岛首尔大酒店（四层至七层工程量）工程造价3227777.74元，按施工合同应付款3227777.74元×70%＝2259444.41元，审核单位处加盖青岛华**有限公司印章。

2007年8月30日，首**司尹**代表首**司，林*代表恒**公司签订《协议书》一份，约定首**司保证于2007年9月11日付给恒**公司首尔大酒店工程进度款。若2007年9月11日未付款时，恒**公司可以按合同的内容向首**司索要损失。

2007年9月30日，施工单位恒**公司与监理单位青岛华**有限公司形成签证一份，载明首尔大酒店工程，1－7层及隔断工程、电气管内穿电线、给排水管道安装于2007年9月28日完工。监理单位落款处除加盖监理公司印章外，还有监理工程师孙**签字。2007年9月30日，恒**公司再次出具《工程款支付申请》，载明：“青岛华**有限公司：我方已于2007年9月28日完成青**大酒店隔断、穿电线、给排水安装及设计变更追加，按施工合同的规定，建设单位应在2007年10月8日前支付总工程款的90%，现报上工程结算书，请予审查并确认。”青岛华**有限公司加盖印章确认。该工程款支付申请后附施工图预（结）算书及明细，载明青**大酒店变更及基础追加工程造价3177726.50元，审核单位处加盖青岛华**有限公司印章。为证明工程存在设计变更的事实，林*提交恒**公司和刘**作为施工单位，青岛华**有限公司和孙**作为建设（监理）单位，青岛市**有限公司和刘**作为设计单位盖章并签字确认的《设计变更通知单》，以及恒**公司与青岛华**有限公司共同盖章确认的《工程签证》数份。

首**司对涉案工程的工程量有异议，申请法院委托鉴定。法院依法委托青岛兰德**责任公司对涉案设计变更或者追加部分工程造价进行司法鉴定，结论为该部分鉴定造价为3344690.36元，略高于林*主张的数额。

庭审中，林*自认收到首**司支付的工程款380万元。首**司称其付款总额为698万元，但其所提交的证据为支票存根复印件4张，分别为2006年10月24日100万元，2007年10月23日134万元，2007年10月24日76万元，2007年10月30日108万元，合计418万元。其中，2006年10月24日的支票存根上的签字人是否为林*本人，首**司不能确认，亦未申请法院进行司法鉴定；2007年三张支票的收款人是青岛市城阳汇*合水产品商行（简称汇*合商行），出票人是首**司，首**司提交的三张支票存根均为复印件且无任何人签字。经审查，汇*合商行已被吊销营业执照，首**司申请该商行原负责人矫**，矫立卫向法院出具《情况证明》，证明上述三张2007年的支票均由林*交付给汇*合商行，汇*合商行与首**司无业务往来，林*系汇*合商行的客户。法院要求矫立卫出庭接受双方当事人的质询，但矫立卫未按照法院要求出庭。林*当庭表示其与青岛市城阳区汇*合水产品商行没有经济往来，亦未要求首**司将工程款支付给该商行。

首**司申请法院对相关付款凭证进行查询，并根据查询结果主张付款情况如下：

（一）2006年10月24日，首**司出具中**银行转账支票一张，金额为100万元，存入青岛泰**限公司账户。根据青岛泰**限公司工商登记信息显示，该公司于2006年6月16日成立，法定代表人林*，企业类型为有限责任公司（自然人独资），于2011年9月15日注销。庭审中，林*确认该公司是林*的。

（二）从资金流向看，通过矫立卫支付工程款包括：1、2007年10月25日，矫立卫向林*的中国光**阳支行77×××38账户分两笔付款合计104万元；2、2007年10月26日，矫立卫向上述林*账户付款30万元；3、2007年10月30日，矫立卫向上述林*账户付款26万元；4、2007年11月1日，矫立卫向上述林*账户付款20万元；5、2007年11月2日，矫立卫向上述林*账户付款30万元；6、2007年11月5日，矫立卫将5万元付至6226621000380343号案外人崔**的账户；7、2007年11月5日，矫立卫将20万元付至上述崔**的账户；8、2007年11月5日，矫立卫将10万元付至上述崔**的账户；9、2007年11月6日，矫立卫将20万元付至上述崔**的账户；10、2007年11月8日，矫立卫将53万元付至上述崔**的账户，崔**于同日将其账户中的444360元付至林*账户。首**司主张矫立卫向崔**账户付款系根据林*的指示，林*对此予以否认。经质证，林*对于矫立卫直接付进其账户中的款项（包括崔**转付款444360元）无异议，但对于矫立卫付到崔**账户的款项不予认可；对于崔**转付的444360元，林*认可收到该款项，但主张系文明施工费，并提交青岛市城阳区城市规划建设局青城建发（2006）80号《青岛市**建设管理局关于做好我区建筑安装工程安全防护文明施工措施费审核工作的通知》，证明建设单位有义务向施工单位预付部分文明施工措施项目费用。

（三）庭审中，首**司申请证人韩*出庭作证。韩*称其系受首**司委托通过其个人账户向林*、林*（林*之弟）支付工程款。从资金流向看，通过韩*向林*、林*付款包括：1、2007年2月17日，证人韩*向*交通银行城阳支行372901009899000010202账户付款16万元、1万元；2、2007年5月28日，证人韩*向林*交通银行城阳支行372901477390000011202账户付款39万元；3、2007年5月31日，证人韩*向林*上述银行账户付款16万元、3.5万元；4、2007年6月1日，证人韩*向林*上述银行账户付款18万元、4万元；5、2007年6月8日，证人韩*向林*上述银行账户付款38.8万元、8.2万元。对于上述第1笔，证人称系根据首**司的委托向*付款。林*质证时对于上述付款中证人向*的付款认为与其无关，其他付款的真实性无异议，但认为系证人与林*之间存在的其他法律关系，所付款项并非本案工程款。

首**司申请证人李*出庭作证。李*称其于2005年到2007年在首**司工作，在工程施工过程中做过部分翻译工作。根据法院在交通**分行对林*、林**行账户资金流向查询的情况，通过李*向林*付款包括：1、2007年5月26日，李*受首**司委托用其本人的交通银行卡向林*交通银行城阳支行372901477390000011202账户付款24万元；2、2007年5月31日，李*向林*上述账户付款8.5万元。林*质证时对上述付款的真实性无异议，但认为系证人与林*之间存在其他法律关系，所付款项并非本案工程款。

根据法院查询情况，案外人朴**曾于2007年6月9日向林*上述账户付款10万元，但朴**本人未到庭作证，林*对此不予认可。

经法院现场勘验，涉案工程地上七层，地下一层，主体已封顶，隔断、穿电线及给排水工程大部分已经完工。对于部分隔断未完工，林*称系首**司进行设计变更，取消部分房间内的卫生间设计；对于部分主排水管未安装，林*称根据现场的管道夹扣可以判断出其已安装，但因施工现场无人看管，导致部分主排水管被盗，而室内卫生间未留排水孔是因为装饰工程不属于恒**公司施工范围，因此排水孔的位置不能确定，也无法预留排水孔；对于部分穿电线未完工，林*称亦是因存在设计变更，首**司同意其停止施工。为证明其主张，林*向法院提交2009年6月9日首**司李**与恒**公司林*对工程完工状况进行的书面确认。其中载明，隔断、管内穿电线及给排水工程安装完毕，管道已打压，压力符合设计要求，试验压力为0.7Mpa。首**司在该书面确认函上加盖公章。庭审中，首**司对印章的真实性有异议，但在法院指定的期限内未申请鉴定。

2011年3月4日，恒**公司与林*签订《债权转让书》，约定恒**公司将其承建的青岛首尔大酒店工程的全部债权转让给林*。2011年3月10，该通知被以特快专递方式邮寄给首**司。首**司对于收到该通知无异议。

另查明，法院于2011年11月29日分别对青岛市**有限公司刘**和青岛华**有限公司法定代表人苟栩锟进行调查。两被调查人对林*向法庭提交的有其公司印章或个人签字的相关证据均予以确认，同时分别向法院提供与首**司签订的设计合同和监理合同。

再查明，林*向法院提交林*、王**、刘**的《专业技术职称评审表》、任职证书，以证明上述人员均系恒**公司内部员工。林*还提交其与恒**公司签订的《内部经济承包合同》，合同约定恒**公司将《青岛首尔大酒店工程施工合同》约定的工程施工任务承包给林*（第二项目部）施工，林*（第二项目部）作为恒**公司所属项目部，实行独立核算，自负盈亏。恒**公司负责提供施工所需各种手续，督促林*（第二项目部）抓好对质量、进度、安全的全面管理工作；协助林*（第二项目部）办理竣工验收的各种施工手续；协助林*（第二项目部）办理竣工验收的各种手续；给林*（第二项目部）提供工程款的转付工作；负责管理人员及特种工执业资格证和上岗证以便上级部门检查；根据工作需要为林*（第二项目部）提供相关手续并协助其办理工程结算工作。林*（第二项目部）的责任包括：负责整理各种资料；负责办理设计变更、设计联络手续；林*（第二项目部）在工程施工中自主管理、自负盈亏，对于外界所发生的一切债权债务由林*（第二项目部）全部负责承揽；该工程施工所需垫付的全部资金由林*（第二项目部）自筹解决等。

案件审理过程中，恒**公司曾于2011年8月18日向法院出具《法定代表人身份证明书》，证明纪胜师系该公司法定代表人，并委托迟**作为其诉讼代理人参加诉讼。此后，恒**公司又于2012年10月12日提交《法定代表人身份证明书》，证明纪**系该公司法定代表人，于2013年2月1日出具《授权委托书》委托郭**、唐**作为其诉讼代理人，并声明该公司从未委托迟**作为其诉讼代理人。2012年8月8日，首**司撤回对王*的委托，变更诉讼代理人为刘**。因恒**公司法定代表人纪**向法院提出司法鉴定申请，法院于2012年11月15日该案转至青岛市司法鉴定管理处，要求该处委托有资质的机构对迟**律师向法院提交的法定代表人身份证明书、授权委托书、林*向法院提交的施工合同、附加合同、内容经济承包合同、债权转让协议上加盖的恒**公司印章是否为恒**公司所有进行司法鉴定。青岛市司法鉴定管理处于2012年11月23日制作询问笔录，告知恒**公司（纪**出庭）于2012年11月30日前交纳鉴定费用，逾期不交视为放弃申请鉴定。因恒**公司未在指定期限内交纳鉴定费用，青岛市司法鉴定管理处于2012年12月28日向法院出具（2012）青法文鉴字第040号《委托鉴定情况说明》。该说明载明，因申请方（即指恒**公司）未能按时交费，对于该案我处按照退案处理。2013年2月4日，法院对相关鉴定事宜询问恒**公司，恒**公司委托代理人郭**代表恒**公司出庭，对青岛市司法鉴定管理处制作的上述询问笔录和情况说明均无异议。

一审法院认为

青岛**民法院一审认为，恒**公司申请对加盖恒**公司印章的有关文书、证据的真实性进行司法鉴定，但因其未在指定期限内预交鉴定费用，因此视为放弃对相关文书、证据中加盖恒**公司印章的异议。恒**公司原委托代理人迟永红持该公司出具的授权委托书参与庭审活动，符合法律规定，在其代理人身份被终止前代表恒**公司对案件事实进行的陈述，对恒**公司具有法律约束力。同理，首**司原委托代理人王*的代理人身份被终止前代表首**司对案件事实进行的陈述，亦对首**司具有法律约束力。

恒**公司与首**司于2006年10月1日签订的《建设工程施工合同》及同日签订的《青岛首尔大酒店附加合同书》合法有效，双方均应按约履行。首**司认为涉案工程未经招标投标程序，应属无效合同，因涉案工程不属于《招标投标法》规定的强制招投标工程，因此对首**司关于合同无效的抗辩理由不予支持。

案件争议的焦点在于：一、林峰能否基于债权转让而取得恒**公司对首**司的债权；二、涉案工程总造价如何确定；三、首**司已付款数额如何确定。

关于第一个焦点问题，根据2007年8月30日，林*代表恒**公司与尹**代表首**司签订的《协议书》，首**司应于2007年9月11日前付清涉案工程进度款，因此在2007年9月11日之后，首**司仍未付清款项，则恒**公司对首**司享有债权。恒**公司已于2011年3月4日将其对首**司的债权转让给林*，并书面通知首**司，恒**公司和首**司在案件审理过程中，对该事实均已确认，因此林*作为债权受让人，有权根据合同法的规定向首**司主张权利。庭审中，首**司主张其与恒**公司之间已经结算完毕，付清工程款，但从其提交的付款证据来看，首**司并未直接向恒**公司付款，且该主张与其在庭审中认可恒**公司已将债权转让的事实相互矛盾，因此对于该主张，不予采信。

关于第二个焦点问题，根据林*提交的青岛华**有限公司签字确认的有关证据及首**司盖章确认的完工情况说明，恒**公司根据合同约定，已经完成土建、上下水、给排水、隔断、穿电线等部分工程，首**司亦应按约支付工程款。根据双方附加合同的约定，合同内工程首**司应当支付全部工程款的90%，即1035万元（1150万×90%），因合同内工程双方采用固定价方式结算，因此首**司申请对合同内工程造价进行司法鉴定，不予支持。

根据双方《建设工程施工合同》及附加合同的约定，设计变更或者追加工程部分，首**司需支付追加部分的工程款。林*向法庭提交由监理单位、设计单位共同签章确认的设计变更通知单及工程签证等证据，证明该部分工程造价为3177726.5元，首**司不予认可。一审法院认为，监理公司虽然有权出具相关的工程签证，但无权直接确定工程造价。首**司要求对该部分工程造价进行司法鉴定，予以支持。根据首**司的申请，法院依法委托青岛兰德**责任公司对涉案的设计变更或追加工程部分进行司法鉴定，结论为工程鉴定造价值为3344690.36元，高于林*起诉时主张的数额。鉴定结论出具后，双方均未在指定的期限内提交书面异议，故对该鉴定结论予以采信。因林*未再追加诉讼请求，因此该部分仍按林*起诉时的数额予以支持，即首**司应当支付设计变更或者追加工程部分款项2859953.85元（3177726.5×90%）。

综合以上两部分，涉案工程总造价为14844690.36元（1150万元＋3344690.36元），根据法院查明的事实及林*的主张，首**司应付工程款13209953.85元（1035万元＋2859953.85元）。

关于第三个焦点问题，根据法院向有关银行查询情况，有证据证明进入林*账户的付款包括：1、2006年10月24日，首**司通过光**行转账支票付至青岛泰**限公司100万元；2、2007年10月25日，矫立卫向林*的中国光**行青岛城阳支行77×××38账户分两笔付款合计104万元；3、2007年10月26日，矫立卫向上述林*账户付款30万元；4、2007年10月30日，矫立卫向上述林*账户付款26万元；5、2007年11月1日，矫立卫向上述林*账户付款20万元；6、2007年11月2日，矫立卫向上述林*账户付款30万元；7、2007年11月8日，矫立卫将53万元付至崔**账户，崔**于同日将其账户中的444360元付至林*账户；8、2007年5月28日，证人韩某向林*交通银行城阳支行372901477390000011202账户付款39万元；9、2007年5月31日，证人韩某向林*上述银行账户付款16万元、3.5万元；10、2007年6月1日，证人韩某向林*上述银行账户付款18万元、4万元；11、2007年6月8日，证人韩某向林*上述银行账户付款38.8万元、8.2万元；12、2007年5月26日，证人李*向林*上述银行账户付款24万元；13、2007年5月31日，证人李*向林*上述账户付款8.5万元。

二审法院查明

以上13笔付款合计金额5144360元，林*对于收到上述第1-7笔付款无异议，予以确认。对于第8-13笔付款，根据法院查询以及证人出庭作证，足以证明系首**司向林*支付工程款，林*主张系与证人之间存在其他法律关系，因其未向法院举证，不予以采信。至于林*主张第7笔付款系文明施工费，因其提交的证据不足以证明其主张，不予采信。此外，首**司主张向崔**、林*的付款，因不能证明系根据林*指示付款，因此该付款行为对林*不产生法律效力；首**司主张朴**向林*账户付款10万元亦系工程款，因朴**本人未到庭，无法落实该笔付款是否基于首**司的委托，因此对该笔付款，不予采信。综上，一审法院认定，首**司已向林*支付工程款5144360元，尚欠8065593.85元（13209953.85元－5144360元）。

关于违约金部分。根据合同专用条款第35.1条的约定，首**司逾期支付工程进度款，应当承担工程总造价每日1‰的违约金。因首**司与恒**公司在2007年8月30日签订协议，明确首**司应于2007年9月11日前付款，否则恒**公司可按合同内容向首**司索要损失，因此首**司欠付工程款的违约责任应自2007年9月12日起算。林*主张的违约责任期间截止到其起诉即2011年3月8日止，共计1269天，按合同总造价1150万元计算违约金共计1459.35万元（林*仅主张其中的880万元）。首**司在庭审答辩中明确表示其不应承担违约责任，可视为其对违约金提出了调整请求。双方合同约定的违约金比例为每日千分之一，远高于同期银行贷款利率，而且林*并未举证证明首**司逾期付款给其造成其他损失，即使按照林*主张的880万元违约金，其数额亦明显过高，因此法院对违约金数额应予调低。考虑到首**司拖欠工程款主观过错明显，因此违约金酌定自2007年9月12日起至2011年3月8日止，按首**司实际欠款额8065593.85元每日万分之三计算。

综上，青岛**民法院作出（2011）青民一初字第57号民事判决：一、首**司于判决生效之日起10日内支付林*工程款8065593.85元；二、首**司于判决生效之日起10日内支付林*自2007年9月12日起至2011年3月8日止本金8065593.85元按每日万分之三计算的违约金；三、驳回林*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131060元，保全费5000元，合计136060元，由林*负担46060元，首**司负担90000元；鉴定费45000元、公告费300元，由首**司负担。

林*向本院上诉后又于2013年6月17日撤回上诉。

首**司不服一审判决向本院提起上诉，请求改判驳回林*的诉讼请求。一、二审案件受理费、保全费、公告费、鉴定费均由林*承担。主要事实和理由如下：

第一，首**司主张与恒**公司之间已经结算完毕、付清工程款，一审判决对此不予认定是错误的。一审判决认定的主要法律关系是债权转让法律关系，即恒**公司于2011年3月4日将其对首**司的债权转让给林*。首**司与恒**公司于2013年2月1日达成《协议书》，确认双方的《建设工程施工合同》于2012年3月5日解除；根据双方共同委托山东航宇**有限公司作出的造价审核报告，确认已完工项目工程造价总计为5893867.66元；首**司已预付工程款698万元，超付1086132.34元。首**司不再要求恒**公司予以返还超付部分。至今尚有大量工程未完工，首**司放弃向恒**公司追究工期逾期违约责任的权利。

第二，首**司申请对已完工程造价、已完成实际施工工程量占合同约定总工程量比例的鉴定，一审不予支持、故意“遗漏”是错误的。大量证据已经证明，涉案工程未达到支付90%进度款的进度、大量工程尚未施工、所谓追加变更工程并不存在，一审判决认定应付工程款为13209953.85元完全错误。主要由两个理由：一是一审法院现场勘查时已经发现有部分隔断未完工、部分主排水管未安装、部分穿电线未完工等等，但林*辩称“系首**司进行设计变更”、“施工现场无人看管，导致部分主排水管被盗”等等，并提交2009年6月9日李**签字的书面确认，即便2009年6月9日工程达到了上述现状，因为一审法院现场勘查时工程未交付给首**司，一直由林*、恒**公司管理，即便存在“施工现场无人看管，导致部分主排水管被盗”而导致的不具备90%进度款的形象进度，也应由林*、恒**公司承担法律责任。二是青岛**法院正在审理的首**司与恒**公司、林*解除建设工程施工合同、赔偿质量不合格损失一案中，青岛**法院委托作出的建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号《司法鉴定意见书》经检验认定，涉案工程未完工且已完工部分工程质量不合格。

第三，一审只认定已付工程款为5144360元，而没有认定实际已付工程款698万元是错误的。首**司支付工程款时间顺序如下表：

笔数

付款时间

付**

收款人

付款金额

付款方式

06.10.24

首**司

青岛泰**限公司

100万元

光**行转账支票

07.2.17

HANHOKYOU（韩某）（首**司职工）

林东

16万元

交行汇款

07.2.17

HANHOKYOU（韩某）

林东

1万元

交行汇款

07.2.16

首**司

林*

63万元（与上述16万元、1万元由林*一同出具了80万元的收据，现仅有复印件）

现金

07.3.27

朴**（系首**司会计，代签林*的名字）

林东

30万元

交行汇款

07.5.26

李*（系首**司职工）

林*

24万元

交行汇款

07.5.28

HANHOKYOU（韩某）

林*

39万元

交行汇款

07.5.31

HANHOKYOU（韩某）

林*

16万元

交行汇款

07.5.31

HANHOKYOU（韩某）

林*

3.5万元

交行汇款

07.5.31

朴**（系首**司会计，代签李*的名字）

林*

8.5万元

交行汇款

07.6.1

HANHOKYOU（韩某）

林*

18万元

交行汇款

07.6.1

HANHOKYOU（韩某）

林*

4万元

交行汇款

07.6.8

HANHOKYOU（韩某）

林*

38.8万元

交行汇款

07.6.8

HANHOKYOU（韩某）

林*

8.2万元

交行汇款

07.6.9

朴**

林*

10万元

交行汇款

小计380万元

07.10.23

首**司

青岛市城阳区汇鑫合水产品商行

134万元【商行安排矫立卫还款24万（2007年10月25日）、80万元（2007年10月25日）、30万元（2007年10月26日）至林*账户】

光大支票

07.10.24

首**司

青岛市城阳区汇鑫合水产品商行

76万元【商行安排矫立卫还款26万元（2007年10月30日）、20万元（2007年11月1日）、30万元（2007年11月2日）至林*账户】

光大支票

07.10.30

首**司

青岛市城阳区汇鑫合水产品商行

108万元【商行安排矫立卫以现金付林*5万元（2007年11月5日）、还款20万元（2007年11月5日）、还款10万元（2007年11月5日）、20万元（2007年11月6日）、53万元（2007年11月8日，其中的444360元至林*账户）至林*指定的账户（收款人崔**）】

光大支票

汇总说明

累计698万元

首**司主张的上述付款，一审判决仅认定了第1、6、7、8、9、11、12、13、14、16、17、20（其中的444360元）笔，总计5144360元。对进入林*（林*是林*的弟弟）账户的16万、1万、30万元，认为对林*不发生法律效力；朴雪梅支付的10万元未出庭作证不予认定；63万元现金干脆未予提及；汇鑫合商行安排矫立卫付林*现金5万元、付至崔**账户的585640元不予认定；共计1835640元未予认定。

事实上，林*诉讼中自认已于2007年9月28日前收到首**司付款380万元，2007年8月30日签订协议书保证于2007年9月11日付进度款，首**司也予以确认。该380万元正是上述1至15笔付款。该证据链条、以及禁止反言原则，足以认定林*收款、朴雪梅付款、63万元现金付款已支付给林*，足以认定林*“已于2007年9月28日前收到首**司付款380万元”的自认。

庭审中**公司又提交证据证明2007年10月23日向林*支付支票（号码007××××0401）付款134万元、2007年10月24日向林*支付支票（号码007××××0402）付款76万元、2007年10月24日向林*支付支票（号码007××××0403）付款108万元，即2007年10月24日-25日共计又向林*支付了318万元，林*不认可收到该三张支票，称上述支票存入了汇鑫合商行账户，与其无关。经汇鑫合商行及其业主矫**作证，以及其提供的详细的情况说明并调取了银行凭证提交法庭，其借取林*三张支票318万元后，又分别向林*还款如下：2007年10月25日还款24万元至林*账户、2007年10月25日还款80万元至林*账户、2007年10月26日还款30万元至林*账户、2007年10月30日还款26万元至林*账户、2007年11月1日还款20万元至林*账户、2007年11月2日还款30万元至林*账户、2007年11月5日还现金给林*5万元、2007年11月5日还款20万元至林*指定的崔**账号、2007年11月5日还款10万元至林*指定的崔**账号、2007年11月6日还款20万元至林*指定的崔**账号、2007年11月8日还款53万元至林*指定的崔**账号并于同日由崔**账户转款444360元至林*账户。总计318万元。庭审中，林*无奈承认收到汇鑫合商行及其业主矫**向其支付的2007年10月25日还款24万元、2007年10月25日还款80万元、2007年10月26日还款30万元、2007年10月30日还款26万元、2007年11月1日还款20万元、2007年11月2日还款30万元、2007年11月8日还款中的444360元，总计254.436万元，但又称该254.436万元包括在其自称的已收款380万元中。否认收到另外的63.564万元。上述事实也足以形成完整的证据链条证实了林*收到了首**司318万元支票。

第四，应认定建设工程施工合同及违约金的约定无效。首**司与恒**公司之间签订《建设工程施工合同》，林*属于没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义施工，该行为导致《建设工程施工合同》无效。即便存在进度款的逾期问题，合同无效则违约金条款也无效。

第五，涉案工程已完成的工程量，在另案中经鉴定质量，部分为不合格工程，案件的处理应当考虑到另案结论及可能产生的修复和赔偿，所以一审对于已完成工程量和未完成工程量认定和判决是错误的，应该予以纠正。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款不予支持。

再审被申请人辩称

林*辩称，首**司的上诉请求和理由违背案件事实。一是对于涉案工程，合同约定为包死价，工程款的支付是按照进度付款方式进行，对于工程的进度及应付的进度款项，在施工过程中已经签证确认，首**司所谓的新证据，是首**司与第三人违背诚实信用恶意串通的结果。二是涉案工程量在施工过程中，已经过首**司委托的监理签证，对于首**司应该支付的90%工程进度款项，首**司也盖章予以确认。三是对于工程进度款，首**司并未按照合同的约定及时支付，一审庭审已查清这一事实，因此首**司存在严重的违约行为。四是在履行建设工程施工合同过程中，允许以企业内部承包形式操作，该建设工程施工合同没有违反法律的规定，是合法有效的。五是林*起诉时主张的是90%的工程进度款项，按照合同的约定，在施工过程中，首**司就应该按照合同约定及时支付，但事实上，至今仍未付清，这一行为已严重侵害了林*的合法权益及农民工的利益。综上，请求依法驳回首**司的上诉。

恒**公司陈述称，涉案争议合同已经解除，善后事宜已经安排完毕，不存在任何纠纷。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院二审认为，林*在案件审理期间，于2013年6月17日申请撤回上诉，其申请撤回上诉，符合法律规定，予以准许。

当事人争议的焦点有四：一是首**司应支付工程款的数额问题。二是首**司已支付工程款的数额问题。三是首**司是否可以以工程存在质量问题为由，拒付工程款。四是首**司是否应当支付违约金的问题。

（一）关于首**司应支付工程款的数额问题。本院二审认为，涉案工程的承包人是恒**公司，是工程欠款的债权人。2007年8月30日，恒**公司与林*订立协议，将工程欠款债权转让给林*，并书面通知首**司，一审法院认定恒**公司与林*签订的工程欠款债权转让协议有效是正确的，予以确认。林*依法取得了涉案工程的工程欠款债权，首**司应承担向林*履行债务的义务。

对于涉案工程是否具备了合同约定的支付90%工程进度款的条件。本院二审认为，根据2006年10月1日首**司与恒**公司签订的《青岛首尔大酒店附加合同书》约定，“首**司支付恒**公司地下室预付工程款100万元；按工程进度付款，地下室支付工程量的70%；工程隔断、穿电线及给排水工程安装完毕后，支付总工程量的90%”。工程隔断、穿电线及给排水工程安装完毕，系首**司支付90%工程进度款的条件。一审法院根据两份证据认定已经达到了支付90%工程进度款的条件，一份是2007年9月30日，施工单位恒**公司与监理单位青岛华**有限公司形成签证一份。该签证载明首尔大酒店工程1－7层及隔断工程、电气管内穿电线、给排水管道安装于2007年9月28日完工。监理单位落款处除加盖监理公司印章外，还有监理工程师孙**签字。另一份是2009年6月9日首**司李**与恒**公司林*对工程完工状况进行的书面确认。其中载明，隔断、管内穿电线及给排水工程安装完毕，管道已打压，压力符合设计要求，试验压力为0.7Mpa。首**司在该书面确认函上加盖公章。上述两份证据证明恒**公司施工已经完成了隔断、管内穿电线及给排水工程的安装，达到了支付90%工程进度款的条件。因合同内工程双方采用固定价方式结算，首**司应向恒**公司支付合同内价款的90%的进度款1035万元（1150万元×90%）。因设计变更或追加工程部分增加了工程价款3177726.5元，按照90%计算，首**司应当支付的款项为2859953.85元（3177726.5元×90%）。上述两项合并计算，首**司应支付工程进度款13209953.85元。

（二）关于首**司已支付工程款的数额问题。一审法院根据银行的查询情况，对首**司向林*本人和其公司支付的13笔工程款5144360元作出认定，林*上诉后又申请撤诉，当庭表示对该数额认可。

首**司认为，林*起诉时自认收到了首**司的380万元，对首**司后来提供的318万元支票不予认可，以此可以说明，林*自认的380万元款项中并不包括三张支票中的款项。本院二审认为，原审法院认定林*已收到的款项数额高于林*自认收到的款项数额，原审法院根据从银行查询的证据来认定首**司实际付款的数额，而不是依据林*自认的数额来认定事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。

对于首**司所主张的已经付款698万元的事实，一审法院未予认定，本院二审认为，首**司的上诉理由证据不足。

第一，对于2007年2月17日、2007年3月27首**司通过韩某两次向林*的弟弟林*支付的16万、1万元以及首**司会计朴**代签林*名字的付款30万元这三笔转账付款，由于林*不承认收到，首**司也没有提交证据证明林*委托首**司将上述三笔款项付给林*。因此，这三笔款项如认定系付给了林*，证据不足。

第二，对于首**司主张的2007年2月16日向林*支付了63万元的现金这一事实，首**司向原审法院提交了林*出具的80万元的收据复印件（16万、1万、63万元三笔款项一同出具），林*不予认可，复印件在对方不予认可的情况下不能作为认定事实的依据，原审判决对此不予认定是正确的。

第三，对于案外人朴**于2007年6月9日向林*账户付款10万元这一事实，本院二审认为，由于林*对此不予认可，朴**本人也未到庭作证，因对该款性质和用途无法确认，一审判决不予认定，并无不当，可待有证据后再主张权利。

第四，对于2007年10月30日首**司付给汇鑫合商行的1张支票108万中的635640元是否应当认定已付款的问题，本院二审认为，原审判决已认定林*收取108万元中的444360元款项是正确的，但对其余款项635640元没有认定，是因为收款人是崔**，首**司没有提交证据证明林*委托崔**收款，林*对此也不予认可，原审不予认定也是正确的。

林*自认收到了首**司的380万元，按照首**司对已付工程款按时间所罗列的顺序，不排除380万元中包括刚才所提到的那几笔款项，即16万元、1万元、63万元、30万元和10万元。但林*不提交组成380万元款项的明细，法院不宜直接推定这5笔款项包含在380万中。对于这部分款项，首**司可待双方结算时，再行主张权利。

（三）关于首**司是否可以以工程存在质量问题为由，拒付工程款。本院二审认为，首**司因工程质量纠纷已经在另案起诉，案件正在审理中。另案中委托的鉴定机构认为涉案工程存在的质量问题，恒**公司或林峰应当承担维修质量缺陷的责任，使涉案工程达到合格的交付标准。鉴于工程质量问题已经另案处理，首**司提出的存在质量问题的抗辩，不应当合并审理。因此，首**司以工程质量作为抗辩事由拒付工程款的上诉理由，不能成立。

（四）关于是否应当支付违约金的问题。本院二审认为，原审法院依据双方合同的约定，判令首**司支付违约金，并将违约金由合同约定的支付万分之十的违约金计算标准调整为万分之三，符合合同履行的实际情况，对此予以采纳。首**司提出的“合同无效，支付违约金的约定无效”的上诉理由，不能成立。

综上，经本院审判委员会研究决定，本院作出（2013）鲁*一终字第198号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97153.5元，由首**司负担88704元，林*负担8449.5元。

首**司申请再审称，一、林*与恒**公司之间是挂靠关系，涉案施工合同无效，因此不存在违约金的计算问题。

二、原审认定事实错误。1、原审对已经完工的工程量达到总工程量90%的认定错误。根据证据规则的规定，鉴定结论、勘验笔录的证明力一般大于其他书证和证人证言，但是两级法院均回避了涉案工程现场勘验笔录，片面地以工程签证资料认定已完成工程量达到了90%的进度，严重违法和违背事实。2、涉案工程设计变更、追加工程量严重造假。一审法院就涉案工程监理签证及设计变更和追加工程等问题分别向青岛华**有限公司总经理苟**和青岛市**有限公司总工程师刘**进行调查，二人均未确认涉案工程设计变更或追加工程是经过首**司委托和指派，也未得到首**司的认可。林*与设计公司单方所作的工程量签证及设计变更并非首**司提出也并未经过首**司认可。据此，涉案工程是否真实存在设计变更和追加工程情形根本不能确认。青岛**法院委托作出的建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号《司法鉴定意见书》能证明涉案设计变更通知单与事实不符。首**司对“设计变更和追加工程”中的部分隐蔽工程进行了开挖勘验，其中一些工程根本就没有施工，设计变更和追加工程量情况严重造假。3、原审对林*自认收到380万元工程款，又否认其中的120万元的事实认定错误。林*虽然反悔否认其中的部分收款，但没有提供相反的证据推翻原先认可的事实，原审对此事实的认定违背证据规则的规定。首**司提供的涉及318万元的三张支票，是首**司交付给林*后，其又转交给汇*合商行的，应当认定林*收到首**司工程款318万元，连同其自认的收到380万元，应当认定首**司向林*付款共计698万元。

林*辩称，一、原审判决认定首**司应付总工程量90%的进度款是正确的。一审中提交的签证及首**司出具的书面确认书足以认定首**司所称的林*编造虚假签证材料没有任何证据证实。二、关于设计变更追加工程量的问题。首**司与恒**公司签订的建设工程施工合同明确约定发包人委托的职权包括设计变更的情形，本案中的设计变更通知单中监理单位及设计单位都加盖了单位公章并由负责人签字，因此首**司辩称的涉案工程设计变更和追加工程未得到首**司的委托、指派和认可，从而否认追加的工程量，是不成立的。三、一审法院于2001年11月29日分别到首**司委托的监理单位、设计单位进行过调查，两家单位均证实了工程的设计变更及追加工程量签证的真实性，并有设计变更单及签证为证。就追加部分，经首**司申请，一审法院委托青岛兰德**责任公司进行司法鉴定，该公司于2012年6月20日组织双方到现场进行勘验，并出具了造价报告，首**司未对该报告提出异议，该报告已发生法律效力。四、首**司所述的原审法院对林*自认收到380万元工程款又否认其中的120万的事实认定错误的说法，是首**司的主观臆断。本案中林*自始至终只是自认收到了首**司380万工程进度款，从未认可第2、3、4、5、10这五笔收款，也没有认可是2007年9月28日之前收到的这380万工程款。五、首**司所谓的新证据建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号鉴定报告系工程质量鉴定报告，对于工程造价及工程量属于无权、超范围鉴定，该报告并未依据施工合同及图纸进行鉴定，因此不具有客观真实性，无法在本案中作为认定工程量的合法证据使用，不能以该鉴定报告来否定追加工程量的签证，双方间的确认书以及兰德**限公司（2012）青法鉴字035号鉴定报告应当认定，且涉案工程基础主体结构已经过四方验收合格，质量不存在问题。六、林*与恒**公司之间是内部承包关系，二审庭审中首**司对此也是认可的，首**司在不同的庭审中对事实部分不断的变换观点，应以其二审中的法庭陈述为准。综上所述，首**司的再审申请缺乏事实依据，应当依法予以驳回。

恒**公司辩称，恒**公司对争议合同的签订履行不知情，同意首**司的申请事由。

庭审中，首**司提交下列证据：证据一，2003年3月1日恒**公司（甲方）与林*签订的《协议书》一份，主要内容为：“为恒**公司的长久发展之道，提升公司在全区乃至全市的知名度，更好地为下级挂靠队伍提供优质的服务，经甲、乙双方协商达成如下协议：一、凡小北曲村委的所有建筑工程全部由恒**公司承接，村委将委托恒**公司进行招投标，其原则是本村队伍优先考虑投标。二、参加小北曲村委建筑工程的建筑队伍，必须挂靠甲方，服从甲方管理，承接工程不许整体转包。……四、挂靠甲方资质应根据各承接工程的不同，双方协商就乙方向甲方所上交的管理费多少。五、乙方应加强内部管理，按照建筑施工规范及甲方要求进行施工、管理。六、虽乙方挂靠甲方资质施工，但在工程施工过程中，乙方所发生的一切问题均与甲方无关，如因发生问题给甲方带来连带责任，损失都由乙方承担，并不予继续挂靠甲方。”青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第2561号民事判决书和青岛**民法院（2014）青民一终字第2683号民事判决书各一份，该判决书对上述《协议书》予以采信，认定恒**公司与林*之间是挂靠关系，同时依据建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号《司法鉴定意见书》认定林*施工的工程部分存在质量问题，并判令林*偿付首**司修复费用6898353.96元，恒**公司承担连带责任。拟证明恒**公司与林*之间是挂靠关系；证据二，青岛建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号司法鉴定意见书，拟证明林*施工未达到90%工程进度款的付款条件，且有部分增项工程并未施工；证据三，申请矫立卫出庭作证，拟证明矫立卫收到的首**司的三张支票是基于林*的指示。同时，首**司提交对林*已完工工程量进行鉴定的申请。

林*质证认为，1、协议书的落款时间是2003年3月1日，本案建设工程施工合同的签订时间是2006年10月，协议书早于建设工程施工合同签订近三年半时间，对本案没有证明效力；从内容来看，是小北曲村委的建筑工程由恒**公司承接，本案的建设工程建设方为首**司，而不是小北曲村委。林*与恒**公司2006年10月签订的内部承包经营合同约定内容的效力限于林*与恒**公司之间，也证明了林*与恒**公司之间是内部承包关系。二审中，首**司对林*与恒**公司的内部承包关系是认可的，首**司在不同的庭审中对同一事实不断的变换观点，应当以其在二审中的法庭陈述意见为准。对于两份民事判决书，该案件林*已经申请再审，现在案件正在审查受理中，不能证明首**司所主张的观点。

2、对于建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号司法鉴定意见书，首先，青岛市城阳区人民法院在（2012）城民初字第2561号案件当中委托的是对涉案工程进行质量鉴定，建德司法鉴定报告中大量的陈述了未完工工程状态，从其描述来看，鉴定机构根本没有参照施工合同及图纸等材料，否则不会将合同之外的内容记录在鉴定报告中。其次，首**司一审提交的山**公司于2013年1月14日作出的（2013）第012号造价审核报告，林*没有参与也不知情，系首**司的单方委托，该报告认定的造价为580余万元，建德司法鉴定报告的修复造价为690多万，从两者的数额来看，也是相互矛盾的，没有真实性可言。第三，对于本案的砂垫层问题，在一审中林*已经提交了设计变更单以及签证，就该部分的内容一审法院委托鉴定机构进行了司法鉴定，该司法鉴定过程中，现场勘验双方当事人均参与，并在勘验笔录上签字确认，对于鉴定报告出具的结果，首**司也没有提出任何异议，该鉴定报告也已发生法律效力。第四，对于建德司法鉴定报告中涉及的质量问题，涉案工程的基础与主体部分已经经过四方验收。因此，对建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第1号司法鉴定意见书不应采信。

3、对于矫立卫的证言，第一，证人在自己与汇鑫合商行关系问题上含糊不清，称其为商行负责人，又称是其朋友拿他的身份证注册的。第二，对于三张支票，证人称其与林*之间有借贷关系，当问到双方是否有书面合同及利息有无约定时，均称没有，实际上林*从未见过三张转账支票，也不认识崔**，更没有授权任何人领取该三张支票，也不存在将该三张支票借给汇鑫合商行的事实。对于首**司的付款，林*在收到款项时，均向首**司出具了收据，至于其中间通过什么方式、什么人进行的转账支付，林*一方并不清楚。因此，矫立卫的陈述不能证明首**司的观点。

恒**公司也提交上述协议书，拟证明恒**公司与林*之间是挂靠关系；对矫立卫的证言称没有意见，不清楚这件事；对于首**司提交的其他证据及证明内容予以认可。

林*提交下列证据：证据一，2007年2月9日基础结构验收记录单一份、2007年12月26日主体结构验收记录单一份，拟证明林*施工的涉案工程基础主体结构已经四方验收合格，工程质量没有问题。在双方质量纠纷案中，首**司申请法院对工程质量进行鉴定前，私自委托山**公司鉴定时采取的鉴定方式对工程造成了实质性破坏，以至于后来法院的委托鉴定中出现了工程质量有问题的结论，因此工程质量一案的鉴定报告不具有客观性。证据二，光盘一张、照片七张、2013年7月12日民主与法制时报刊登的《林*的漫长维权路》文章，拟证明自2012年6月8日，林*申请一审法院对涉案工程采取保全措施，涉案工程处于查封状态后，首**司及案外人串通抢占涉案工程，不允许林*及公安机关、法院进入，又私自委托山**公司以对工程进行造价鉴定为由对工程造成破坏。

首**司质证认为，对证据的真实性无法确认，同时该证据与本案的造价纠纷没有任何关联关系。山**公司对于在建工程没有进行任何探测，只是根据现状和施工图进行造价的审核。

恒**公司质证认为，恒**公司没有参与合同施工，不知情。

本院认为

本院认为，首**司主张恒**公司与林*是挂靠关系，这首先与其在原审庭审中认可的双方是内部承包关系相矛盾。其次，协议书的落款时间是2003年3月1日，早于涉案建设工程施工合同签订近三年半时间，从内容来看，是小北曲村委的建筑工程由恒**公司承接，本案建设工程的建设方为首**司，而不是小北曲村委。首**司提供的证据不能达到证明目的，不予采信。

建**心的鉴定报告是在双方质量纠纷一案中作出的，与本案没有直接关系，效力不高于本案中法院委托作出的鉴定报告，且其作出时间在后，不予采信。

矫立卫的证言内容与在原审中经质证的法院对矫立卫的调查笔录内容并无实质差别，林*不予认可，也无其他证据予以证明，不予采信。

林*提供的证据和本案审理没有直接关系，不予采信。

本院再审查明，本院二审庭审中，就恒**公司与林*的关系问题，首**司陈述“林*不是实际施工人，从林*原审提交的证据看是内部承包关系，是第三人的员工。”本院再审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。

本院再审认为，本案的争议焦点：一是首**司应支付工程款的数额问题；二是首**司已支付工程款的数额问题。

关于焦点问题一。涉案工程的承包人是恒**公司，是工程欠款的债权人。2007年8月30日，恒**公司与林*订立协议，将工程欠款债权转让给林*，并书面通知首**司，原审认定恒**公司与林*签订的工程欠款债权转让协议有效，林*依法取得了涉案工程的工程欠款债权，首**司应承担向林*履行债务的义务并无不当。本案再审过程中，首**司主张恒**公司与林*之间是挂靠关系，但其主张与原审相矛盾，提供的证据也不能证明其主张，对其涉案建设工程施工合同无效、不应支付违约金的主张不予支持。

关于涉案工程是否具备了合同约定的支付90%工程进度款的条件问题。根据2006年10月1日首**司与恒**公司签订的《青岛首尔大酒店附加合同书》约定，工程隔断、穿电线及给排水工程安装完毕，系首**司支付90%工程进度款的条件。原审根据两份证据认定涉案工程已经达到了支付90%工程进度款的条件，一份是2007年9月30日，施工单位恒**公司与监理单位青岛华**有限公司形成的载明首尔大酒店工程1－7层及隔断工程、电气管内穿电线、给排水管道安装于2007年9月28日完工的签证一份；另一份是2009年6月9日首**司李**与恒**公司林*对工程完工状况进行的书面确认，其中载明，隔断、管内穿电线及给排水工程安装完毕，管道已打压，压力符合设计要求，首**司在该书面确认函上加盖公章。上述两份证据既有首**司的自认，又有作为第三人的监理单位的认证，能够证明恒**公司施工已经完成了隔断、管内穿电线及给排水工程的安装，原审以此认定涉案工程达到了支付90%工程进度款的条件并无不当。首**司再审中提交的证据不足以推翻原审的认定。

根据双方《建设工程施工合同》及附加合同的约定，设计变更或者追加工程部分，首**司需支付追加部分的工程款。林*向法庭提交由监理单位、设计单位共同签章确认的设计变更通知单及工程签证等证据，根据首**司的申请，一审法院委托青岛兰德**责任公司对涉案的设计、追加工程部分进行司法鉴定，对出具的鉴定报告，首**司未提出书面异议，再审中首**司提交的证据也不足以推翻原审的认定。

综上，原审认定首**司应向林*支付合同内价款的90%的进度款1035万元（1150万元×90%）和按照90%计算的设计变更或追加工程部分款项2859953.85元（3177726.5元×90%），合计13209953.85元并无不当。

关于焦点问题二。首**司认为，林*起诉时自认收到了首**司的380万元，对首**司后来提供的318万元支票不予认可，以此可以说明，林*自认的380万元款项中并不包括三张支票中的款项。原审法院根据从银行查询的证据来认定首**司实际付款的数额，而不是依据林*自认的数额来认定事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。林*自认收到了首**司的380万元，按照首**司对已付工程款按时间所罗列的顺序表，不排除380万元中包括表中涉及的2、3、4、5、10笔款项，即16万元、1万元、63万元、30万元和10万元，合计120万元。原审认为，林*不提交组成380万元款项的明细，法院不宜直接推定这5笔款项包含在380万中，对于这部分款项，首**司可待双方结算时，再行主张权利，并无不当。综上，原审根据查明的证据认定首**司已支付工程款5144360元并无不当，首**司主张已经付款698万元，其主张和证据与原审基本相同，在再审中并没有提交新的充足证据予以证明，其主张本院再审不予支持。

综上，青岛**有限公司的申请理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2013）鲁*一终字第198号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日