江苏天宁**威海分公司与威海**工学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏天宁**威海分公司（以下简称“江苏天宁建设威海分公司”）与被上诉**技工学校（以下简称“环翠技工学校”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2014）威*一初字第45号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏天宁建设威海分公司的委托代理人杜**，被上诉人环翠技工学校的委托代理人李**、尹*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

江苏天宁建设威**公司向一审法院起诉称，2010年3月23日，江苏天宁建设威**公司与威海中**限公司（以下简称“威**公司”）及环**学校签订一份协议约定，江苏天宁建设威**公司承包威**公司的位于工业新区的综合楼、附楼、成品仓库三项工程，因威**公司与环**学校联合办学，需要对后期工程进行设计变更，对前期工程进行工程改造；江苏天宁建设威**公司对已完成工程量编制结算书，威**公司收到结算书30日内应审定完毕，到期威**公司未提出异议，即视为认可、生效；扣除已付款及5%质保金，余款在环**学校提交竣工图纸后10日内付清；如威**公司未能履行该付款义务，则由环**学校从威**公司的转让款中转付。经核定，威**公司应向江苏天宁建设威**公司支付工程款总额为8384422.30元，已付款521.9万元，尚欠3165422.3元。其后，江苏天宁建设威**公司多次向威**公司催促支付工程款，威**公司拒不支付，环**学校经江苏天宁建设威**公司多次要求亦拒绝从应给付威**公司转让款中扣划转付上述工程款。江苏天宁建设威**公司向威**委员会申请仲裁，但环**学校提出管辖异议，威**委员会以江苏天宁建设威**公司与环**学校无仲裁协议约定为由驳回江苏天宁建设威**公司对环**学校的仲裁申请。故江苏天宁建设威**公司诉请环**学校对威**公司应支付的工程款3165422.3元承担连带清偿责任。

一审被告辩称

环翠技**工学校辩称，第一，在2010年3月23日江苏天宁建设威**公司与威**公司签订补充协议之前，环**学校已经将欠威**公司的转让款全部支付完毕，因此该协议中的相关约定无效。第二，从上述补充协议的名称、抬头、内容上看，该协议系江苏天宁建设威**公司与威**公司双方就前期有关工程结算、工程款支付问题达成的合意，环**学校并未参与该协议内容的协商。第三，合同中并未约定环**学校应为江苏天宁建设威**公司预留多少款项，受环**学校与威**公司签订的转让合同之约束，环**学校不可能长期为江苏天宁建设威**公司预留不确定数额的转让款，在长达3年多的时间里江苏天宁建设威**公司亦没有告知环**学校其与威**公司前期工程的决算数额及尚欠工程款数额，也未曾要求环**学校履行相应的付款义务。第四，环**学校不属于保证人，因转让款并非环**学校的财产，补充协议中关于付款的约定不属于一般保证，也不是连带责任保证，且环**学校与威**公司并未真正联合办学，因此环**学校与威**公司之间不属于连带之债，环**学校不应当承担连带清偿责任。

一审法院查明

经一审审理查明，2006年7月25日，江苏天宁建设威**公司与威**公司签订建设工程施工合同，约定江苏天宁建设威**公司为威**公司施工建设综合楼（含附楼）及成品仓库，合同价款约2000万元，并约定2006年底前付总造价的10%，主体封顶付到总造价的40%，主体验收合格后付至总造价的70%，在单体房产确权后付至95%，其余5%的款项为质保金，于保修期满后一周内付清。合同签订后，江苏天宁建设威**公司进行了施工。

2009年11月19日，威**公司与环**学校签订《国有土地使用权及建筑物转让合同》，约定威**公司将位于威海市工业新区开元路东首约130亩土地及地上、地下建筑物（包括涉案工程）以总价3000万元的价格转让给环**学校，付款方式为前期付款2200万元，余款800万元作为威**公司的投资转入环**学校的资产。截至2010年3月12日前，环**学校给付威**公司转让款合计2200万元，余款800万元转为威**公司对环**学校的投资。

2010年3月23日，江苏天宁建设威**公司与威**公司及环**学校签订建设工程施工合同补充协议，约定由江苏天宁建设威**公司对已完工程进行结算，编制结算书提交给威**公司，威**公司接到结算书后30日内审定完毕，如威**公司到期未提出书面异议，即视为认可、生效。协议约定付款方式为：江苏天宁建设威**公司与威**公司双方工程款结算审定后，其已完工程结算总造价（扣甲供材料、设备）即为前期工程应付款，减前期已付工程款和扣留的5%质保金，余款威**公司分两次支付给江苏天宁建设威**公司，即后期工程按进度计划完成70%，支付余款的50%，工程竣工验收合格，各项有关工程技术、经济资料整理齐全，同时提交竣工图纸2份给环**学校后10日内余款付清。如威**公司未能履行协议中的付款约定，则由环**学校与威**公司转让款中给予办理转付。协议还约定，该协议和后期工程施工中，江苏天宁建设威**公司与环**学校签订的各项协议、会议纪要与2006年江苏天宁建设威**公司与威**公司签订的建设工程施工合同具有同等效力。

2010年3月26日，环**学校与江苏天宁建设威**公司签订工程施工协议书，约定江苏天宁建设威**公司继续为环**学校施工涉案工程中的后续工程，并约定了施工范围、工期、付款方式及违约责任等，并约定未尽事宜参照2006年7月江苏天宁建设威**公司与威**公司签订的建设工程施工合同及2010年3月三方签订的工程合同补充协议履行。合同签订后，双方按约履行了合同义务，工程于2011年4月完工，现已作为环**学校的实训基地办公楼、办公楼附楼、成品车间交付环**学校使用。

2010年10月27日，环**学校与威**公司签订关于《国有土地使用权及建筑物转让合同》及《联合办学协议》的变更意见，约定解除双方于2009年11月19日签订的《联合办学协议书》，威**公司不再享有该学校股份，不具有股东身份，上述《国有土地使用权及建筑物转让合同》中约定的投资款800万元不再作为威**公司的投资，仍为环**学校的应付款，由环**学校分期给付威**公司并赔偿威**公司损失100万元，并约定将涉案工程项下的国有土地使用权转移登记至环**学校名下。合同签订后，环**学校履行了付款义务，威**公司亦于2010年11月9日将涉案工程项下的国有土地使用权转移登记至环**学校名下。2010年12月，涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证变更到环**学校名下。2011年10月涉案工程单体竣工验收合格，2014年4、5月份经综合验收合格。环**学校现已取得涉案工程的房屋所有权证。

本院查明

现双方因工程款问题发生纠纷成诉。诉讼中，江苏天宁建设威**公司为支持其诉讼请求，提供了上述建设工程施工合同及补充协议、并提供了江苏天宁建设威**公司编制的工程造价结算表、收款收据及仲裁裁决书等证据，以证明江苏天宁建设威**公司为威**公司已施工部分的工程造价为8384422.30元，威**公司已付工程款521.9万元，尚欠工程款3165422.3元，环**学校应对该欠付工程款承担连带清偿责任。经质证，环**学校认为涉案合同补充协议签订前其已将2200万元的转让款给付威**公司，剩余的800元已作为威海**公司联合办学的投资款，表明原转让合同的权利义务已履行完毕，涉案补充协议中关于转付款的约定因缺乏履行基础而无效；即使该约定有效，因关于环**学校转付款项的条件、方式及步骤未有约定，该约定亦无法履行；工程造价结算表系江苏天宁建设威**公司单方委托编制，未取得威**公司的认可，不能作为定案的依据，江苏天宁建设威**公司与威**公司之间的收款收据与环**学校无关，不能据此认定威**公司是否欠付工程款及其数额，也就不能确定江苏天宁建设威**公司应预留及应转付的转让款数额。

关于转付款的条件、期限和方式问题，江苏天宁建设威海分公司主张办理转付时需要向威**公司开具相应数额的单据，威**公司亦需要向环**学校开发相应数额的单据，江苏天宁建设威海分公司再向环**学校开局相应的单据并注明收取威**公司的前期剩余工程款。环**学校则主张江苏天宁建设威海分公司应在后期工程完成70%时通知环**学校和威**公司的到期债务数额及履行期限，在威**公司对该债务数额予以确认但又明确拒绝付款的情况下才有权要求环**学校在相应数额的转让款中办理转付手续，且在转付时同时需要威**公司向环**学校出具收取转让款的单据，因威**公司当时已下落不明，是否欠付江苏天宁建设威海分公司工程款及数额不明，环**学校无义务也无条件为江苏天宁建设威海分公司转付相关款项，环**学校亦不可能单方将威**公司的800万元的投资款转付给江苏天宁建设威海分公司。经本院释明，江苏天宁建设威海分公司在指定期限内未能提供已与威**公司确认工程进度及应付款项、并已通知威**公司付款的证据，亦未提供证据证实环**学校与威**公司系恶意串通损害江苏天宁建设威海分公司的债权。

另查，威**公司已被吊销营业执照。江苏天宁建设威**公司曾向威**委员会提出仲裁请求，要求环**学校与威**公司连带给付其工程款3165422.3元，并确认江苏天宁建设威**公司对涉案工程享有工程价款的优先受偿权，经仲裁庭审查认为，江苏天宁建设威**公司与威**公司之间的仲裁条款对环**学校无约束力，涉案三方补充协议中关于环**学校与威**公司转让款中办理转付及该协议与其他2006年建设工程施工合同、会议纪要等具有同等效力的约定亦不属于债权债务的转移，不能认定环**学校已接受仲裁管辖，故先行裁决驳回江苏天宁建设威**公司对环**学校的仲裁申请。

上述事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同、工程合同补充协议、工程造价结算表、收款收据、仲裁裁决书、国有土地使用权及建筑物转让合同、单据和银行凭证及土地权证等证据在案为证。

一审法院认为，江苏天宁建设威**公司与威**公司签订的建设工程施工合同、江苏天宁建设威**公司与环**学校及威**公司签订的建设工程施工合同补充协议、江苏天宁建设威**公司与环**学校签订的工程施工协议书及环**学校与威**公司签订的《国有土地使用权及建筑物转让合同》及变更意见均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，且均已实际履行，应认定为合法有效。因环**学校与威**公司签订的《国有土地使用权及建筑物转让合同》在前，而江苏天宁建设威**公司、环**学校及威**公司签订的建设工程施工合同补充协议在后，且该建设工程施工合同补充协议签订前环**学校已给付威**公司转让款2200万元，剩余的800万元转让款亦作为威**公司联合办学的投资款入股，至此环**学校已履行了向威**公司支付合同转让对价3000万元的义务。虽然此后江苏天宁建设威**公司、环**学校又签订了工程施工协议书，但该协议江苏天宁建设威**公司、环**学校均已履行完毕，作为后期工程的工程款显然不属于环**学校与威**公司约定的转让款范围。而江苏天宁建设威**公司在签订建设工程施工合同补充协议时对环**学校已给付威**公司转让款3000万元的事实并未提出异议，故涉案建设工程施工合同补充协议约定的“环**学校与威**公司转让款中办理转付”的前提和基础已不具备，该约定对环**学校不生效，亦不具有约束力。退一步讲，即使该约定生效并对环**学校具有约束力，从查明事实看，因2200万元已作为转让款先行支付给威**公司，环**学校可办理预留和转让的款项只能是威**公司的800万元投资款，因《国有土地使用权及建筑物转让合同》中明确约定该800万元系威**大公司为联合办学入股的投资款，而非环**学校应付款，即使此后环**学校与威**公司签订的变更协议中将该800万元不作为投资款而仍作为环**学校应付威**公司的转让款，环**学校对此亦无法预见，更无权在未征得威**公司同意的情况下将该800万元投资款预留并作为转让款擅自处分。此外，从涉案建设工程施工合同补充协议中关于转付款的约定看，该转付款的约定中未约定江苏天宁建设威**公司应预留的转让款数额，也未约定转付款的付款时间、条件和方式，从庭审调查看，江苏天宁建设威**公司、环**学校一致认可该转付款需要江苏天宁建设威**公司、环**学校及威**公司的一致确认并互开单据，结合财务转账规定和付款习惯，江苏天宁建设威**公司有义务与威**公司核定工程进度及应付的工程款数额，并在履行通知威**公司付款而被明确拒付的情况下才有权要求环**学校在可预留转让款中办理转付，且转付手续的办理需要三方确认数额并相互出具对应数额的收、付款凭证，现江苏天宁建设威**公司无证据证实已与威**公司确定工程进度及应付款的具体数额，亦无证据证实已通知威**公司付款且威**公司明确拒付，也无证据证实明其已确告知环**学校威**公司尚欠其前期工程款，更无证据证实环**学校已知晓威**公司欠付其前期工程款，而仍与威**公司恶意串通损害江苏天宁建设威**公司之债权，再结合“与转让款中办理转让”的付款数额、条件、期限等均未有约定，不能认定环**学校可预留并在800万元投资款中办理转付款的条件已成就，也就不能认定环**学校未预留该投资款、未办理该投资款转付的行为构成违约及其与威**公司在此后变更协议中约定将该投资款作为应付款的行为系恶意串通行为。最后，因上述转付款行为的完成需要江苏天宁建设威**公司、环**学校及威**公司三方的共同意思表示，非环**学校单方意思表示即可，且转付的前提和条件系威海中大不能履行给付江苏天宁建设威**公司工程款的合同义务，故环**学校的转付款责任系一种补充责任，而非直接付款责任或连带责任。从本案查明事实看，环**学校仅系受让了对原涉案工程中后续工程继续施工的合同权利和义务，并未就前期工程的债权或债务与环**学校及威**公司达成债权及债务转让的合意，环**学校的转付款行为也不属债务的加入或自愿作为履约担保的保证人，故江苏天宁建设威**公司诉请环**学校对威**公司的相关工程款债权承担连带清偿责任，亦缺乏法律依据，不予支持。综上，江苏天宁建设威**公司诉请环**学校对涉案工程款债权承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第六十一条、第一百零七条之规定，判决：驳回江苏天**限公司威**公司的诉讼请求。案件受理费32123元，诉讼保全费5000元，合计37123元，由江苏天**限公司威**公司负担。

上诉人江苏天宁建设威海分公司不服一审判决上诉称，一、一审判决认为三方于签订的《工程合同补充协议》中“约定转让款中办理转付的前提的基础已不具备，该约定对实行不生效，不具有约束力”，被上诉人环**学校因此不应承担责任，不符合事实：其一，威**公司、环**学校只是告知上诉人在建工程以3000万元的价款转让给了环**学校，没有告知付款时间和已支付的数额；其二，环**学校以承诺扣付转让款给上诉人，欺诈签订了《工程合同补充协议》，在诉讼中又以转让款已付给威**公司推卸责任；其三，当威**公司将800万元投资款变更为转让款时，环**学校恶意将该款项支付给了威**公司。二、一审判决认定“环**学校与威**公司签订的变更协议中将该800万元不作为投资款而仍作为环**学校应付威**公司的转让款，环**学校对此亦无法预见，更无权在未征得威**公司同意的情况下将该800万元投资款预留并作为转让款擅自处分”不符合公平公正原则，也不符合基本的逻辑原理。三、一审判决认定“在《工程合同补充协议》中，未约定江苏天宁建设威海分公司应预留的转让款数额，付款时间、条件和方式，从庭审调查看，无证据证实已与威**公司确定工程进度及应付款的具体数额，亦无证据证实已通知威**公司付款且威**公司明确拒付，也无证据证实明其已确告知环**学校、威**公司尚欠其前期工程款。因此，不能认定环**学校可预留并在800万元投资款中办理转付款的条件已成就，也就不能认定环**学校未预留该投资款、未办理该投资款转付的行为构成违约或恶意串通”与本案证据和基本事实不符。颠倒了义务履行和权利行使之间的关系。四、环**学校与威**公司恶意串通共同实施欺诈，侵害上诉人债权实现，应当承担连带责任。五、上诉人已向威海**员会提出仲裁申请，本案应中止审理；一审审理时应当追加威**公司作为本案第三人参加诉讼，一审违反诉讼程序。

被上诉人环翠技工学校答辩称，江苏天宁建设威海分公司主张基于共同侵权行为，要求其承担连带赔偿责任，而在上诉理由中又主张其存在合同欺诈行为，侵权行为和欺诈行为属于两种不同的法律关系，产生的法律责任也不同，一审中上诉人一直基于合同关系，追究环翠技工学校的法律责任，二审中另行主张侵权责任。对于上诉人提出的欺诈观点，上诉人没有证据证明环翠技工学校存在欺诈行为，即便有证据证明确有欺诈，也不应在本案二审中得到解决。

2010年3月23日签订的补充协议实际是上诉人与威**公司签订的关于前期工程款支付的双方协议，是甲乙双方协议一致后达成该协议之后才找到环**学校盖章，只是一个通知的性质，被上诉人无权修改合同。在看到上诉人与威**公司签订的补充协议时，被上诉人与上诉人一样粗心大意没有向会计了解与威**公司具体的付款情况，上诉人没有证据证明被上诉人与威**公司恶意串通，被上诉人并没有得到利益也没有恶意串通的必要。被上诉人认为是由于欠缺法律知识，以为剩余的800万是转让款的一部分，认为补充协议是可以履行的，在签订该协议时没有意识到800万元的性质已经是投资款，无需给付给威**公司，实际上已没有转让款可付。从环**学校与威**公司达成的解除联合办学的变更协议中，仍认为投资款变为转让款的字样中可见仅仅是出于法律知识的不足，而非有意欺诈。上诉人的主张环**学校承担连带赔偿责任没有任何法律依据，环**学校作为民办学校不能承担担保责任。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、被上诉人环翠技工学校是否应当承担连带责任。二、一审审判程序是否合法。

一、关于被上诉人环**学校是否应当承担连带责任的问题。根据审理查明的事实，江苏天宁建设威**公司与威**公司、环**学校三方签订的建设工程施工合同补充协议的内容是关于工程结算和工程款的支付问题，系威**公司作为甲方，江苏天宁建设威**公司作为乙方，双方协商的结果。其中关于环**学校转付款的约定，并未明确环**学校转付款应预留的数额、付款时间、转付的具体条件，且在合同签订时，环**学校已履行向威**公司支付转让款的义务。虽然环**学校与威**公司在建设工程施工合同补充协议签订之后，双方签订变更协议，将800万元投资款变更为应付款，环**学校也未给予转付。但是根据三方补充协议的内容，江苏天宁建设威**公司并未与环**学校及威**公司达成债权债务转让的合意，环**学校的转付款行为不属债务的加入，环**学校也不是该协议履约的保证人。因此，上诉人江苏天宁建设威**公司提出的环**学校应对威**公司的相关工程款债权承担连带清偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于一审审判程序的问题。上诉人江苏天宁建设威**公司认为其已向威海**员会提出仲裁申请，本案应中止审理，并且应当追加威**公司作为本案第三人参加诉讼。江苏天宁建设威**公司曾向威**委员会提出仲裁请求，要求环**学校与威**公司连带给付其工程款，威**委员会于2014年7月1日作出（2013）威仲字第253－1号裁决驳回江苏天宁建设威**公司对环**学校的仲裁申请。由于本案无须以仲裁案件的审理结果为依据，并且本案的判决结果对威**公司无法律上的利害关系，其是否作为第三人参与诉讼，不影响对本案事实的调查，一审法院对于上诉人江苏天宁建设威**公司申请均不予照准并无不当。

综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币32123元，由上诉人**程有限公司威海分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日