山东**限公司与山东普**展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称莱钢公司）与被上诉人山东普**展有限公司（以下简称普**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）潍民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莱钢公司的委托代理人张**、邢*，被上诉人普**公司的委托代理人屠**、魏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年2月28日，潍坊市**有限公司作为发包人（甲方）与承包人莱钢公司（乙方）签订工程承包框架协议（以下称框架协议），约定：经双方协商达成如下框架协议（本框架协议为工程承包正式合同的组成部分，如框架协议与正式文本合同有关条款不符，以本协议为准，其余执行正式文本合同通用条款），望双方共同遵照执行。一、工程名称为东域美墅商住楼；二、工程地点为潍坊市玄武街以南、浩宇路以东；三、建筑面积为地上26403平方米，工程地下三层、地上三十三层；四、结构类型为框支剪力墙结构，现浇砼板；五、承包范围为工程图纸内的土建、装饰、水、电、暖安装等；六、承包方式为包工包料，现场施工；七、2009年3月10日开工，2010年12月31日竣工，日历天数为661天。无特殊情况，每提前一天奖10000元，每拖后一天罚10000元，最高奖罚比例不超过总造价的1%；八、工程质量为合格，争创主体优质结构，竣工验收达到潍坊市监督站优良标准，若达不到主体优质结构和潍坊市监督站优良标准，甲方有权对乙方罚款50000元；九、工程造价估算40000000元，竣工后按实结算。1、取费标准。本工程取费标准按1996年山东省建筑工程预算定额（以下称96定额）及潍坊市2002年估价表，工程类别II类，取费等级乙级，人工费综合按28元／工日调整，零星用工现场签证认价，超高费按90米以内定额标准的80%结算。临时设施、环境保护、文明安全施工增补费按建筑面积每平方米8元，一次包死，不再调整。2、土方机械挖土、桩基由甲方分包，由乙方配合协调施工（主楼部分挖土除外），定额土方综合项不计入工程预（结）算，土方综合项内的单项工程量按实签证结算。……十、付款办法……4、主体33层完，按完成工程量割算造价的70%付款。5、主体验收达到工程质量标准，付至基础、主体总完成工程量割算造价的75%。6、装饰、水、电、暖等分项工程，按形象进度付款，每月割算一次，付当月完成工程量割算造价的70%。以上每次付款，由乙方申报割算（包含签证、设计变更工程量），甲方在15天内审核完毕并付款，工程质量必须达到国家规定的质量标准，否则不予付款。7、工程竣工验收，质量达到潍坊市监督站要求，备案资料齐全，付至总完成工程量割算造价的85%，向甲方交钥匙后一个月内付至总完成工程量割算造价的90%。8、自工程竣工之日起，双方结算在6个月内审核完毕，竣工验收一年期满后15天内付至结算值的95%。9、工程竣工验收满两年后一个月内付工程结算价款的3%，剩余工程款在工程竣工验收合格满五年后一个月内付清。双方还对工程保修、安全施工等事项作了约定。

2009年4月30日，潍坊市**有限公司作为招标人向上诉人发出中标通知书，内容为“莱钢公司：潍坊市**有限公司的东域美墅商住楼工程，建筑面积26403平方米，于2009年4月28日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标人，中标标价为30283012.13元，中标工期为2009年5月1日开工，2010年12月31日竣工，总工期610天，工程质量要求符合合格标准，项目经理杨**。你单位收到中标通知书后，须在2009年5月28日17时前到潍坊市**有限公司与招标人签订合同”，山东**限公司、山东**开发区规划建设局分别作为招标代理机构、招标投标监管机构在中标通知书上加盖公章。潍坊浩**有限公司作为发包人（甲方）与承包人莱钢公司（乙方）签订建设工程施工合同（以下称施工合同），其中第一部分（协议书）约定：工程名称为东域美墅商住楼工程；开工日期为2009年5月1日，竣工日期为2010年12月31日；质量标准为合格，主体优质结构；合同价款为人民币30283012.13元。第三部分（专用条款）约定：合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为审批后的施工组织设计（方案）、工程预决算报告、工程设计变更、工程内容和承包范围增减，双方现场签证。依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》（以下称03定额）及补充定额、《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》、《山东省建筑工程价目表》、《山东省安装工程消耗量定额》及补充定额、《山东省安装工程费用项目构成及计算规则》、《山东省安装工程价目表》。工程类别为I类，土建、安装人工费40元／工日，装饰41元／工日，包括地材在内的材料价格按双方认定的市场价格调整。关于工程款（进度款）支付，施工合同的约定与框架协议约定一致。另，施工合同还对竣工验收、材料设备供应等作了约定。潍坊市**有限公司在发包人处加盖公章，上诉人在承包人处加盖公章，被上诉人亦在施工合同上加盖了公章，该施工合同只载明订立时间为2009年，并未载明具体签订日期。

另查明，在潍坊市**有限公司向上诉人发出中标通知书之前，上诉人于2009年4月27日向发包方及监理方提交了开工报告，开工报告载明：定额工期为661天，计划开工日期为2009年4月29日，计划竣工日期为2011年2月20日，中标价格为30280000元。潍坊市**有限公司及山东**监理中心（监理单位）于2009年4月28日在上述开工报告上盖章，同意开工。潍坊市**有限公司于2009年9月23日变更为本案被上诉人。

涉案工程施工过程中，双方当事人按工程进度分别针对±0.00以下主体工程（A-Q）轴、1-10层主体工程、11-20层主体工程、21-33（含设备层）层主体工程、Q-U轴地下车库主体、砌块及墙板（内瓷、内抹灰、排水管、电气预埋管等）、18-33层内瓷及内抹灰、超高费调整、3-33层楼梯面层及5-18层地面-2-2层砌筑安装、2011年3月份装饰安装（第九次）、2011年4月份土建装饰安装（第十次）等进行了割算，形成了工程割算审查单十一份，载明的工程造价共计28293096.95元。上述割算审查单**的割算价款均按框架协议约定的取费标准（96定额）计算，割算审查单上有上诉人工作人员吕**、被上诉人审算部工作人员魏**的签字，施工单位处加盖了上诉人潍坊东域美墅工程项目部的公章，建设单位处加盖了被上诉人审算专用章。

关于工程造价问题，本案诉讼前，上诉人编制了涉案东域美墅土建、电气安装、水、暖等工程的结算书，并将结算书送达给了被上诉人，上述结算书均按框架协议约定的取费标准（96定额）计算工程造价。本案审理过程中，上诉人又按03定额编制了结算报告，被上诉人对该结算报告不予认可。双方当事人均向原审法院提交鉴定申请，其中上诉人要求以施工合同为依据对涉案工程造价进行鉴定，被上诉人则要求以框架协议为依据对涉案工程造价进行鉴定。该院委托山东金**限公司（以下称金**司）以框架协议为结算依据对涉案工程造价进行了鉴定，金**司于2014年3月20日出具了山金鉴报字（2014）32号鉴定报告（以下称鉴定报告），结论为：东域美墅建设工程上诉人所施工项目工程造价为31003240.84元。该鉴定报告同时说明：1、税金按照3.48%计取；2、临设增补系数0.52%、10.4%、6.4%，施工未去定额站办理增补证书，未计取；3、该工程未扣除水电费；4、甲方供材仅扣除双方认可部分（4660469.18元）；5、该造价只包含上诉人施工项目造价，未施工部位未计取；6、甲方分包管理费，因双方未提供有效的甲方分包造价，未计取；7、因上诉人未施工完毕，该工程竣工清理费用，未计取；8、技术室转达的签证资料中共有36项签证资料因仅加盖建设方工程部章不符合双方所约定进行现场签证的流程，上诉人认为该流程仅为甲方内部流程，并不认可，有争议，暂未计取该签证；9、热量表仅计取安装费；10、内墙抹灰按照签证资料4元／平方米计取。上诉人与被上诉人对鉴定机构的资质及鉴定委托程序均没有异议。

对鉴定报告，上诉人提出以下异议：一、依据框架协议作出的鉴定报告不符合法律规定；二、对鉴定报告内容有异议。（一）关于土建部分工程造价。1、根据山东省住房和城乡建设厅鲁*标字（2010）18号文件要求，本工程人工工日单价应至少提高5元，本工程共计用工约150000工日，应调整人工费总额750000元；2、由于被上诉人工程款迟迟不到位，导致工期拖延，造成工程管理成本增加约1150000元；3、工程交工后，被上诉人剩余工程款迟迟未能支付，造成银行贷款利息约1400000元；4、工程开工前，上诉人按合同约定于3月14日前进场，但因被上诉人桩*延迟开工，实际于5月1日开工，延期窝工费约200000元；5、根据框架协议约定，对被上诉人自行分包的分项应按2%计提管理费，此部分造价约120000元，上诉人已提供了合同造价，被上诉人未提供详细造价，鉴定机构未计算；6、商品混凝土泵送费部分未计算，约500000元；7、材料采购保管费约600000元，鉴定机构未计算；8、细石混凝土楼面工程已完工，但鉴定机构未计算工程量，约200000元；9、甲方供钢筋造价（1826806.38元），鉴定机构在鉴定过程中对钢筋的结算和扣甲方供材时不一致，低价进结算，高价扣甲供材；10、上诉人已将建筑物内部完全清理，竣工清理费用约50000元；11、工程投标保证金未返还部分28727元；12、鉴定报告中墙面、梁面按照4元／平方米计算，顶棚未计算，约400000元；13、鉴定机构按图纸计算的钢筋数量与上诉人按图纸计算的钢筋数量差约240吨，约计1200000元；14、鉴定机构按图纸计算的砼数量与上诉人按图纸计算的砼数量差约1200立方米，约计500000元；15、鉴定机构按图纸计算的轻体墙板与上诉人按图纸计算的轻体墙板数量差2000立方米，且未计取2%管理费，共计约180000元；16、鉴定机构按图纸计算的套筒数量及电渣压力焊接头数量与上诉人计算的数量相差较大，约30000元；17、上诉人按图纸计算的建筑面积与鉴定机构计算的相差913.3平方米，关系安全文明施工增补费、综合脚手架、超高费等，约200000元；18、替桩*队伍挖土费用7915.5元未计；19、北侧高压线防护、电梯前室找平层等未计，约100000元；20、砌体数量相差较大，约1200立方，约300000元；21、水泥踢脚线未计，约计25000米，约100000元；22、其余工程量均偏低，平均偏低5%左右，约1400000元；另，鉴定机构认可了土建签证部分226385.98元，还有36份签证单约1500000元没有认可。（二）安装部分造价。1、电气部分（所提异议共8项，详见金**司出具的异议回复）；2、暖（所提异议共4项，详见金**司出具的异议回复）；3、给排水（所提异议共3项，详见金**司出具的异议回复）。针对上述异议，金**司于2014年6月16日作出书面答复，上诉人对鉴定部门的答复程序没有异议，但仍对鉴定依据及鉴定报告关于土建部分工程造价［包括前述针对土建部分的异议5（分项计提管理费问题）、6（商品混凝土泵送费问题）、7（材料采购保管费）、8（细石混凝土楼面工程）、12（墙体施工）、15（轻体墙板数量）、19（北侧高压线防护）、21（水泥踢脚线）及鉴定机构未认可的36份签证单］提出异议，对其他答复意见没有异议。同时，针对书面答复中提到的“可以由法院组织三方进行核对存异部分工程量”，上诉人申请法院组织核对，被上诉人明确表示鉴定报告认定的工程量和工程造价均是依据双方所提供的证据并经现场勘验后作出的，且答复中均明确说明鉴定机构系按照图纸及相关规定、标准等进行计算的，上诉人没有提供相反证据推翻该鉴定报告，故不应再对所谓“存异部分”进行核对。被上诉人对金**司的上述答复意见予以认可。在金**司出具书面答复后，因上诉人申请鉴定人员出庭接受质询，该院通知鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员在接受质询时的陈述意见同其出具的书面答复意见一致。

上诉人诉称

针对鉴定报告，被上诉人提出以下异议：1、鉴定报告未扣除水电费，被上诉人有证据证明已垫付水电费共计459407.64元，其中包括垫付电费359407.64元，提供潍**公司出具的发票一宗予以证明。水费数额在工程预算时被告已为上诉人计入预算，实际施工中被告自行挖井，供上诉人在施工中使用，提供建设工程勘察合同及取水许可证予以证明，该预算中的水费100000元应从工程款中予以扣除；2、鉴定报告仅扣除双方认可部分的甲方供材（4660649.18元）不完整，被上诉人还曾向上诉人供材计款229062.74元，该款应予扣减，提供发票、收款收据及施工日志等予以证明；3、鉴定报告第18页《独立费表》中的抹灰用钢筋网101143.6米合计造价273087.72元错误，实际所确认的工程量应为10114.36米，且该项目不应再重复计算；4、鉴定报告第9页《建筑工程费用表》的税金计算错误，应按3.44%计取，不应按3.48%计取；5、鉴定报告第45-51页《安装工程结算表》和《设备安装费用表》中的采暖管道保温的主材系重复计取，应予扣除。针对被上诉人提出的上述异议，金**司于2014年6月17日作出书面答复。对上述第1、2、4项异议的答复意见同鉴定报告一致；对上述第3、5项异议，答复意见为：3、抹灰用钢筋网工程量应为10114.36米，该项调减造价254332.06元。该项目的材料价格确认单备注中已详细说明使用部位等，该项目与抹灰不是一种工序，造价不包含在《独立费表》中的墙面、梁**补偿中；5、鉴定报告中采暖管道保温的主材经详细复查后，确定重复计取，该项调减造价16344.83元”。被上诉人对上述答复意见的第3、4、5项内容没有异议，但对答复意见的第1、2项内容仍有异议。上诉人对上述答复意见中的第3项有异议，对其他答复意见没有异议。

关于付款问题，原审审理过程中，被上诉人提供了拨付工程款明细表一份，证明其在诉讼前已向上诉人支付工程款19960728.27元，上诉人对明细表中以下四笔款项提出异议：1、2010年9月17日支付1500000元，实际收到1468000元（序号16）；2、2010年9月27日支付1000000元，实际收到995500元（序号17）；3、2010年11月8日支付1000000元，实际收到999500元（序号18）；4、2011年12月12日支付67200元，该款并未收到（序号25）。对其他付款没有异议（数额为19856528.27元）。对于上述四笔款项中的前三笔，上诉人向被上诉人出具的收据载明的金额分别为1500000元、1000000元、1000000元，被上诉人提供的汇款凭证载明的金额分别为1468000元、995500元、999500元，汇款凭证上分别注明另扣罚款32000元、4500元、500元。对于上述第四笔67200元，被上诉人称该款系其代上诉人向潍坊市**开发区分局交纳的排污费，该费用应由上诉人承担，提供了加盖有潍坊市**开发区分局排污收费专用章的收款收据及汇款凭证各一份予以证明，上诉人收款收据及汇款凭证的真实性没有异议，但认为双方签订的合同中没有约定排污费，该费用不应由其承担。本案审理过程中，被上诉人又向上诉人支付2000000元，上诉人对此没有异议。另，被上诉人还主张其代上诉人向案外人王*、于**、王**、王**、翟**等支付工程款共计1229843.63元，提供了其与王*等人签订的施工合同、工程量认定单等证据予以证明，上诉人对上述证据不予认可，认为系被上诉人与案外人之间的合同关系，与本案无关。

关于电费问题，被上诉人提供了潍**公司出具的日期自2009年9月至2011年12月的发票一宗，数额共计350907.33元。上诉人对上述发票的真实性及证明的问题均不予认可，认为发票未经其确认，不能证明上述费用系因涉案工程而产生。关于水费问题，被上诉人主张水费数额在工程预算时已计入预算，实际施工中由其自行挖井供上诉人使用，并提供建设工程勘察合同及取水许可证予以证明。上诉人对上述证据不予认可，认为上述证据不能证明水费的交纳情况。针对水费问题，金**司于2014年10月11日出具证明一份，证明鉴定报告中包含定额中分析出的水费86941.41元。被上诉人对上述证明没有异议，认为该86941.41元应从总额中予以扣减。上诉人对上述证明不予认可，并主张涉案工程施工用水系其从工地附近小区取水，且其向该小区的物业管理公司支付了水费，提供了六份收款收据（数额共计18431.7元）予以证明。被上诉人对上述收款收据的证明力不予认可，认为收款收据不能证明上诉人的主张。另，被上诉人主张在鉴定报告认定的甲方供材之外其还向上诉人供材计款229062.74元，该款应予扣减，提供发票、收款收据及施工日志等予以证明，上诉人对上述证据的真实性及证明的问题均不予认可。

还查明，2012年11月28日，建设单位、施工单位、监理单位山东倍**限公司、设计单位青岛市**计研究院共同对涉案工程进行了竣工验收，于2013年8月20日办理了竣工验收备案。

关于利息问题，上诉人主张按中**银行同期同类贷款利率自2011年7月2日计算至本判决生效之日，被上诉人对此有异议，认为其不存在迟延支付工程款的情形，不应支付利息。另，上诉人主张建设工程价款优先受偿权，被上诉人不予认可，认为上诉人的该主张没有事实及法律依据。

原审法院认为，涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，上诉人与被上诉人签订框架协议时，该工程并没有进行招投标程序，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款之规定，必须进行招标的工程建设项目，招标人在招标投标前与投标人就投标价格等实质性内容进行约定，属于先定后招的虚假招标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，在中标合同订立前签订的框架协议无效，此后双方履行招标投标程序所订立的施工合同亦无效。本案中，涉案工程经竣工验收被评定为合格，在双方签订的框架协议及施工合同均无效的情况下，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应当参照双方实际履行的合同作为工程价款结算的依据。根据涉案工程施工过程中双方按进度形成的工程割算审查单**的割算价款均按框架协议约定的取费标准（96定额）计算及上诉人在本次诉讼前所编制并送达给被上诉人的结算书亦按框架协议约定的取费标准（96定额）计算工程造价等事实，该院对双方实际履行的合同为框架协议、本案应以框架协议作为工程价款结算依据的事实予以认定。上诉人关于本案工程价款应以施工合同作为结算依据的主张不能成立，不予支持。

关于工程造价问题，本案中，依当事人申请，该院依法委托金**司依照框架协议约定的工程取费标准（96定额）对涉案工程造价进行了鉴定，金**司于2014年3月20日出具了鉴定报告，并针对双方当事人提出的异议作出了书面答复，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，本次鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，且经双方当事人质证，该鉴定报告及书面答复内容合法有效，能够作为认定本案工程造价的依据，予以采信。根据鉴定报告及书面答复，该院确认涉案工程的造价为30732563.95元（31003240.84元-抹灰用钢筋网调减造价254332.06元-调减造价16344.83元）。上诉人关于鉴定报告所依据的鉴定标准错误的主张不能成立，不予支持。关于36份签证单问题，因鉴定机构未对该签证单涉及的工程量作出认定，该院对该问题不作处理。鉴定报告系依据上诉人提供的图纸对钢筋数量、轻体墙板数量、砼数量等作出的认定，上诉人要求对其提出异议部分的工程量再次进行核对的主张不能成立，不予支持。至于上诉人针对分项计提管理费、商品混凝土泵送费、材料采购保管费、细石混凝土楼面工程、墙体施工、北侧高压线防护、水泥踢脚线等提出的异议，因其未提供充分的反驳证据，对上诉人提出的上述异议不予采信。基于以上分析，上诉人针对鉴定报告所提的异议均不能成立，不予支持。关于水电费问题，在工程施工过程中，因施工而产生水电费系众所周知的事实。金**司于2014年10月11日出具的证明能够证实涉案工程造价中含水费86941.41元的事实，被上诉人提供的取水许可证、勘察合同及潍**公司出具的发票（金额共计350907.33元）等证据亦能够佐证其实际支出水电费的事实。上诉人虽提供了六份收款收据证明其实际支付了水费，被上诉人对收款收据有异议，上述收款收据载明的内容与本案缺乏关联性，对其证明力不予采信。双方签订的框架协议明确约定施工水电费由上诉人提前预付，上诉人未提供充分证据证明其已提前预付水电费，亦未提供足以反驳的相反证据，该院对金**司出具的证明及被上诉人提供的发票等证据的证明力予以确认。故，水费86941.41元及电费350907.33元在本案中应予以扣减。被上诉人主张在鉴定报告认定的甲方供材之外其还向上诉人供材计款229062.74元，该款应予扣减，但其提供的施工日志、收款收据、发票等证据未经上诉人签字确认，上述证据不足以证明其主张，对被上诉人的该项主张不予采信。

关于付款数额问题，上诉人除对被上诉人提供的明细表中的四笔（明细表中的序号16、17、18、25）有异议外，对其他付款数额（数额为19856528.27元）没有异议，该院对此予以确认。对于上述有异议的四笔款项中的前三笔，上诉人向被上诉人出具的收据载明的金额与汇款凭证载明的金额存在37000元的差额，被上诉人提供的汇款凭证上分别注明另扣罚款32000元、4500元、500元，即该37000元系被上诉人对上诉人的罚款，从上诉人出具的收款收据看，上诉人对上述罚款予以认可，故应以上诉人出具的收款收据载明的金额作为认定付款数额的依据。对于双方有异议的第四笔67200元排污费问题，被上诉人提供的加盖有潍坊市**开发区分局排污收费专用章的收款收据及汇款凭证能够证明其实际支出了该项费用，该费用在性质上系建筑施工噪声超标费用，根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》的相关规定，该费用应由产生环境噪声污染的单位承担，即由施工方承担。在被上诉人已向环保部门交纳该费用的情况下，该67200元应作为被上诉人的付款予以扣减。本案审理过程中，被上诉人又向上诉人支付2000000元，上诉人对此没有异议，直接予以确认。被上诉人还主张其代上诉人向案外人王*等支付工程款共计1229843.63元，虽提供了其与王*等人签订的施工合同、工程量认定单等证据予以证明，因上述付款未经上诉人确认，且鉴定报告对上诉人未施工部分未计取费用，在上诉人不予认可的情况，对上述证据的证明力不予认定。故认定被上诉人的已付款数额为21960728.27元（明细表载明的19960728.27元＋2000000元）。综合上述关于工程造价及付款数额的认定，确认被上诉人尚欠上诉人工程款数额为6797358.94元（31003240.84元-抹灰用钢筋网调减造价254332.06元-调减造价16344.83元-水费86941.41元-电费350907.33元-已付款21960728.27元-质保金1536628元（30732563.95元×5%）］。

关于利息问题，根据已查明的事实，被上诉人尚欠上诉人部分工程款的事实清楚，其应当支付欠款利息。本案中，因双方签订的框架协议及施工合同均系无效合同，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案欠款利息应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。上诉人要求被上诉人按中**银行同期贷款利率承担逾期付款利息有事实和法律依据，予以支持。至于利息的起算时间问题，本案中，双方既签订了框架协议，又签订了施工合同，二者约定的工程价款结算依据并不一致，双方对工程造价数额争议较大，从公平角度出发，确定逾期付款利息自起诉之日（2013年1月4日）计算至本判决生效之日。上诉人关于逾期付款利息应自2011年7月2日起计算的主张不成立，不予支持。故，被上诉人应承担的逾期付款利息为以6797358.94元为基数按中**银行同期同类贷款利率自2013年1月4日计算至本判决生效之日。

关于建设工程价款优先受偿权问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人对其施工的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之时起六个月。本案中，涉案工程于2012年11月28日办理了竣工验收，至上诉人起诉之日并未超过六个月的期间，上诉人要求确认其对所施工的涉案工程价款享有优先受偿权符合法律规定，予以支持。

综上，判决：一、被告山东宇**有限公司偿还所欠上诉人山东**限公司工程款6797358.94元及利息（以6797358.94元为基数，按中**银行同期同类贷款利率自2013年1月4日计算至本判决生效之日），于本判决生效后十五日内付清；二、上诉人山东**限公司在上述工程价款范围内对涉案建设工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回上诉人山东**限公司的其他诉讼请求。案件受理费232079元，由上诉人山东**限公司负担190000元，由被告山东宇**有限公司负担42079元；审计费530000元，由上诉人山东**限公司与被告山东宇**有限公司各承担265000元；保全费5000元，由被告山东宇**有限公司负担。

上诉人莱钢公司不服判决上诉称，（一）一审法院认定双方经招投标程序签署并备案的《建设工程施工合同》无效属于认定事实错误、适用法律错误。双方未经招投标程序签署的《工程承包框架协议》是无效的，该协议与其后签署的《建设工程施工合同》属于两个独立的合同。《建设工程施工合同》是经合法招投标程序后签订的，且已经登记备案，符合法律规定，没有导致合同无效的事由。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此本案应当以备案合同约定的03定额而非《工程承包框架协议》约定的96定额进行鉴定。（二）一审法院直接以鉴定报告作为定案依据错误。1、36份现场签证单确认的工程量应当计入工程价款。第一，上面有被上诉人工程部的盖章，虽然不是公章，但工程部本身就是管理涉案工程建设施工的部门，由其盖章确认并无不妥；第二，有被上诉人管理施工的工作人员签字确认；第三，被上诉人所谓的“公司内部关于签证流程的规定”属于其内部规定，既没有公示力，也没有上诉人签字确认，不能对抗第三人；第四，鉴定机构以不符合被上诉人内部规定的签证流程不予认可错误，法院应当依职权予以审查并纠正。2、存疑工程量应进行核对后再确认工程造价。因部分工程量是依据图纸计算得出的，在鉴定报告出具后，上诉人发现就同一图纸计算的工程量与鉴定机构计算的工程量差距甚大。上诉人就存疑工程量向一审法院提出了书面意见，并要求与鉴定机构、被上诉人一同就存疑工程量进行核对，鉴定机构也表示可以核对。但仅仅因为被上诉人不同意核对，一审法院直接采用了鉴定报告。这种做法明显是认定事实不清。3、水电费不应从鉴定报告认定数额中扣减。在鉴定报告出具时，明确没有扣除水电费，之后鉴定机构又出了一份说明，简单陈述水费是86941.41元，并没有说明计算的依据和方法。上诉人对该说明不予认可，并向一审法院提交了上诉人支付水费的部分收据，证明鉴定机构确认的水费没有依据，不应从工程造价中扣除。一审时被上诉人提交了电费发票，但该发票上并没有载明是何项目，一审法院认定该电费是用于涉案工程建设并予以扣除没有依据。（三）一审法院认定的被上诉人已支付工程款数额有误。其中，有四笔上诉人并不认可。1、2010年9月17日，上诉人开具收款收据交付给被上诉人，金额是1500000元，但被上诉人仅支付了1468000元；2、2010年9月27日，被上诉人提交的转账凭证和上诉人的银行回单都显示其支付了995500元，并不是一审法院认定的100万元；3、2010年11月3日，上诉人开具了金额为1000000元的收款收据，被上诉人于2010年11月4日支付了999500元；4、被上诉人声称2011年12月12日支付67200元是代上诉人支付的排污费，但并没有确凿证据予以证明。在双方结算中，先由上诉人开具收款收据，被上诉人再支付款项。二者不一致时，应当以实际支付的款项为准，而不应认定差额部分是被上诉人对上诉人的罚款。（四）一审法院认定工程欠款利息从上诉人起诉之日起计算不符合法律规定。上诉人在2011年6月1日就将涉案工程移交给了被上诉人，也于2011年8月22日经监理确认已经竣工。因被上诉人自身原因，迟迟没有办理在质监站的正式竣工验收手续。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，只有在建设工程未交付，工程价款也未结算的情况下，利息才是从当事人起诉之日起算。上诉人在一审时提交了两份工作联系函，证明涉案工程完工的时间是2011年6月1日，上诉人将涉案工程交付给被上诉人，合同约定工程验收合格后一个月内付至已完工程量的85%，因此被上诉人应在2011年7月1日之前支付至已完工程量的85%，但被上诉人并没有按照该进度支付工程款，因此应从2011年7月2日开始向上诉人支付利息。请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

庭审时上诉人莱钢公司补充上诉称，（一）鉴定报告存在少计、漏项、错误的情况，与实际按照96定额计算的工程量差额为1178.50万元。（二）一审判决中对于扣减的质保金比例认定错误，至一审判决时，应当扣减的质保金为2%，而非一审法院认定的5%。（三）被上诉人还应返还工程投标保证金28727元。上诉人在一审时进行了主张，但一审法院并未处理。

被上诉人辩称

被上诉人普**公司答辩称，（一）《工程承包框架协议》，和《建设工程施工合同》均系无效合同。双方共同认可的工程割算审查单中所载明的割算价款均系按照《工程承包框架协议》中所约定的96定额进行计算取费标准的，并且在起诉前上诉人所提交的结算书亦是按照96定额进行计算的，因此，双方所签订的《工程承包框架协议》为双方实际履行的合同，涉案工程价款的结算依据应以《工程承包框架协议》约定的96定额为准。

（二）涉案工程应以鉴定报告作为定案依据。1、36份签证单并非为涉案工程图纸中所载明的施工工程，系需现场签证确认的工程量，根据《工程量签证管理办法》的相关规定，现场签证应由施工单位、建设单位的工程部和造价部以及监理单位共同进行现场签字确认，否则不能作为结算的依据，以及未按该办法进行的现场签证系无效签证。36份现场签证单因违反《工程量签证管理办法》中的签证流程而归为无效签证单，不应计入工程价款中。2、上诉人所主张的存疑工程量不应再进行核对及计入工程造价中。该鉴定报告系有鉴定资质的山东金**限公司依据上诉人所提交的图纸并由有资质的鉴定人员经现场勘验作出，鉴定程序合法，并且经过双方质证，系合法有效的证据。上诉人并未提交证据证明其主张，应由其承担不利后果。3、建设工程因施工产生水电费系众所周知的事实，并且按照常理水电费应由实际使用人进行支付。涉案工程由上诉人进行施工，因此，水电费应由上诉人支付。被上诉人在原审中所提交的取水许可证、勘查合同以及山东金**限公司所出具关于对涉案工程水费的《证明》等证据，足以证实被上诉人为上诉人所实际施工的涉案工程垫付水费86941.41元的事实；被上诉人所提交的潍**公司所出具的电费发票等证据足以证实被上诉人为上诉人实际施工的涉案工程垫付电费350907.33元的事实；因此，水电费应予以扣减。

（三）关于已付工程款数额。1、上诉人不认可的三张收款收据与汇款凭证存在37000元差额，均系上诉人所认可的罚款。《监理工程师通知单》中均载明罚款的数额，且均由上诉人工作人员签字予以认可，汇款凭证中均注明罚款数额，上诉人收到汇款后并未提出异议，并出具收据，应以上诉人所开具的收款收据作为被上诉人付款数额。2、被上诉人所垫付的67200元系排污费，根据《环境噪声污染防治法》的相关规定，该费用应由产生环境污染的单位承担，在本案中，上诉人为涉案工程的实际施工单位，故该费用由上诉人承担。

（四）根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”及第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，据此，上诉人在建设工程竣工并经质检部门进行验收合格后方可具有请求支付工程价款的权利，在2011年6月1日及2011年8月22日均未竣工验收合格，故上述时间均不应作为被上诉人应付款的时间。

综上所述，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。

被上**丰公司针对上诉人补充的上诉意见答辩称：1、根据合同约定，双方在结算六个月内审核完毕，竣工验收一年期满后十五天内付至结算值的95%，剩余的5%作为质保金。该项约定是双方对涉案工程所实际履行的合同，即工程承包框架协议中的约定，所以上诉人认为质保金应为2%而非5%，是错误的。2、上诉人在原审中并未向原审法院要求返还其投标保证金，因此原审法院未予处理并无不当。

二审经审理查明，上诉人一审提交的证据《工作联系函》（编号TJ2012-7-11）载明，涉案工程于2011年6月1日完工并移交给被上诉人，因被上诉人分包的消防工程未取得验收报告，故潍坊市质检站一直未办理工程备案手续。被上诉人收到上诉人所发的该《工作联系函》后，未提出异议，并回复发出编号TJ2012-7-14《工作联系函》一份。被上诉人对上诉人提交的该两份《工作联系函》真实性均未提出异议，据此可以认定涉案工程完工交付时间为2011年6月1日。

另查明，2011年12月20日起，涉案房屋已交付购房业主使用。

关于上诉人提出的鉴定报告存在的问题，本院组织原审鉴定人到庭进行了补充调查，鉴定人并作出书面回复，对上诉人提出的问题一一进行了说明。

本院查明

二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。

以上事实有《工作联系函》二份、《交接书》、当事人陈述等证据证实。

本院认为

本院认为，二审争议的焦点问题是：1、双方签订并备案的建设工程施工合同是否有效。2、原审法院委托所作鉴定报告可否作为定案依据。3、已支付工程款数额的认定。4、利息应从何时起算。

第一个焦点问题，上诉人主张《建设工程施工合同》是经合法招投标程序后签订的，且已经登记备案，应认定合法有效，并以该合同约定的03定额而非《工程承包框架协议》约定的96定额进行鉴定，对此本院认为，本案双方当事人在招标投标前即就投标价格等实质性内容进行约定并签订《工程承包框架协议》，双方所履行的招投标程序属于先定后招的虚假招标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，显然不是合法的招投标行为。且双方实际履行的是《工程承包框架协议》而非《建设工程施工合同》，因此，原审法院认定该《建设工程施工合同》无效并无不当。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，是指经合法招投标程序订立的中标合同经过备案后，另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，不应作为结算依据，而本案招投标行为本身是虚假的，中标无效，所以，《建设工程施工合同》即使履行了备案手续，也不属于合法有效的备案合同，不应作为结算依据。《工程承包框架协议》虽然也是无效的，但是双方当事人真实意思表示，且是双方实际履行的合同，所以，原审法院依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，确定以《工程承包框架协议》约定的96定额而非《建设工程施工合同》约定的03定额进行鉴定，本院认为并无不当。

第二个焦点问题，上诉人主张36份签证单有被上诉人工程部的盖章和被上诉人管理施工的工作人员签字确认，应当计入工程价款，被上诉人则主张，36份签证单并非为涉案工程图纸中所载明的施工工程，需现场签证才能确认工程量，根据《工程量签证管理办法》的相关规定，现场签证应由施工单位、建设单位的工程部和造价部以及监理单位共同进行现场签字确认，否则不能作为结算的依据。鉴定机构以不符合双方所约定进行现场签证的流程不予认可。对此本院认为，由于36份签证单未按照双方约定进行现场签证，没有被上诉人驻工地代表的人员认证，对于其真实性缺乏其他证据佐证，虽然有被上诉人工程部的盖章，但被上诉人对这部分工程量的真实性不予认可，上诉人主张应当计入工程价款，证据不足。上诉人可待证据充分时，另行解决。关于存疑工程量，因部分工程量是依据图纸计算得出，上诉人主张其就同一图纸计算的工程量与鉴定机构计算的工程量有很大差距，鉴定人在回复中指出，其结论是以工程量计算规则、取费标准以及合同约定为依据计算得出，报告是合法有效的。由于上诉人没有提交充分证据推翻鉴定结论，鉴定程序合法，上诉人亦未对鉴定机构资质提出异议，本院认为，对原审法院委托所做鉴定结论，应当予以采信。关于水电费，被上诉人提交的证据足以证明被上诉人垫付水电费的事实，原审法院将其从鉴定报告所认定的数额中予以扣减，并无不当。

第三个焦点问题，2010年9月17日、2010年9月27日及2010年11月4日被上诉人汇款凭证载明的金额与上诉人出具的收款收据金额存在37000元的差额，从有关证据来看，系被上诉人对上诉人的罚款。在被上诉人银行汇款凭证中均注明罚款的数额，上诉人收到汇款后并未提出异议，且上诉人以自己的行为表明对上述罚款予以认可，故原审法院将其认定为已付款数额，本院认为并无不当。关于67200元排污费，系建筑施工噪声超标费用，被上诉人提供的证据能够证明其实际支出了该项费用。根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》的相关规定，该费用应由产生环境噪声污染的单位承担，即由施工方承担。原审法院将该67200元作为被上诉人的付款予以扣减，并无不当。上诉人关于一审法院认定被上诉人已付工程款数额有误的主张，理由不能成立。

第四个焦点问题，根据查明的事实，2011年6月1日，涉案工程已完工交付给被上诉人，结合被上诉人提交的《交接书》等证据，也可以印证2011年12月20日起涉案房屋已交付购房业主使用的事实。至于被上诉人所主张的完工时间和竣工验收时间均为2012年11月28日，由于这一时间是综合竣工验收的时间，未及时组织综合竣工验收不能归责于上诉人单方面的原因。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本案双方当事人既签订了框架协议，又签订了施工合同，二者约定不一致，应视为约定不明。在这种情况下，应从工程交付之日起计算利息，较为公平合理。上诉人请求从2011年7月2日起计算利息，属于对其权利的处分，本院予以支持。

对于上诉人在庭审时补充上诉提出的质保金应为2%而非5%以及应返还投标保证金问题，由于上诉人未在上诉期内提出，属于增加的上诉请求，本院不予审理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省**民法院（2013）潍民初字第28号民事判决第二项、第三项及一审案件受理费的负担；

二、变更山东省**民法院（2013）潍民初字第28号民事判决第一项为“被上诉人山东宇**有限公司偿还上诉人山东**限公司工程款6797358.94元及利息（以6797358.94元为基数，按中**银行同期同类贷款利率自2011年7月2日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效后十五日内付清。”

二审案件受理费232079元，由上诉人**有限公司负担207871.10元，由被上诉人**展有限公司负担23207.90元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日